Решение № 119 от 28.6.2022 г. на Окръжен съд - Благоевград по дело № 337/2022 г.

Производството във въззивния съд е образувано след възобновяването на това по в.ч.н.д. № 642/2021 год. по описа на ОС-Благоевград, отмяната на постановеното по него решение и връщането на делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание.

Отмененото решение е за проверката, поискана с частна жалба от защитника адв. Н. и с частен протест от прокурор от РП-Благоевград, на определението, постановено по ч.н.д. № 903/2021 год. по описа на РС-Благоевград, с което в производство по реда на чл.306 от НПК по отношение на осъдения Ю. М. Д. на основание чл. 68, ал.1 от НК е приведено в изпълнение при първоначален общ режим наказание лишаване от свобода в размер на 2 години, което е определеното по ч.н.д. № 2771/2011 г. на РС - Бургас за най-тежко наказание измежду наложените му по н.о.х.д. № 1222/2004 г., н.о.х.д. № 186/2005 г., н.о.х.д. № 1469/2005 г., н.о.х.д. № 1554/2005 г. - всичките на РС - Благоевград и по в.н.о.х.д. № 908/2005 г. на ОС - Благоевград, а на основание чл.59, ал.1 от НК е приспаднато от това наказание времето на задържане по две от делата от съвкупността - това по н.о.х.д. №186/2005 год. на РС - Благоевград и това по н.о.х.д. № 1554/2005 год. на РС - Благоевград.

В жалбата от адв. Н. е поискана отмяната му като се твърди, че определението не е правилно, защото към 10.05.2021 год. е била изтекла петгодишната давност за изпълнение на активиращото наказание лишаване от свобода от 3 месеца и 15 дни, с оглед на което е и недопустимо привеждането в изпълнение по силата на чл. 68 от НК на лишаването от свобода за срок от 2 години. Относителната давност е изтекла, тъй като принципно, обявяването за общодържавно издирване не я прекъсва, а и писмото на прокуратурата е от 04.04.2016 год., като и налагането на забираната за напускане на страната е от 15.02.2016 год.

С протеста е поискано определението да се измени в частта за приложението на чл.68, ал.1 от НК и да се отмени в частта, в която не е уважено искането, основано на чл.25 от НК, и вместо това да се уважи. Изменението е обосновано с неправилност на извода да се приведе в изпълнение общо наказание за съвкупността, призната от РС-Бургас по ч.н.д. № 2771/2022 год., а не наказанието по н.о.х.д. № 1554/2005 г. /така както е поискано/, тъй като престъплението, което налага приложеното на чл. 68 от НК, е извършено на 19.07.2011 год., т.е не е в изпитателния срок на общото наказание, започнал от 24.11.2011 год. Корекция е поискана и в частта на зачитането на времето на задържане от 30.10.2004 год. до 15.04.205 год., защото след 21.03.2005 год. Д. е бил с домашен арест, който е бил тогава равен на задържане, но това задържане е зачетено при изтърпяването на наказанието по н.о.х.д. № 186/2005 год., поради което и периодът от 30.10.2004 год. до 15.04.2005 год. трябва да се приспада на основание чл.25, ал.2 от НК.

Отмяната е поискана от прокурора, поради неоснователност на отказа за групиране на наказанията на Д., с довода, че има нови факти, налагащи: първо - промяна в начина на изтърпяване на общото наказание за предишната съвкупност, което не може да бъде вече условно, защото са налице предпоставките за приложеното на чл. 68 от НК по отношение на наказанието по н.о.х.д. № 1554/2005 год., и второ - наложителност да се определи и втората съвкупност, тъй като лишаването от свобода, което заменя пробацията, се счита за наложено от момента на влизане в сила на определението по чл. 452, ал.3 от НПК, съгласно задължителното тълкуване, дадено с ТР № 6 /2014 год. на ВКС.

При пледирането си прокурорът от ОП-Благоевград е поискал уважаването на протеста, а защитникът акцентира на основното си възражение за давността, което не е било обсъдено дори и в решението за възобновяване, макар че доводите му са същите като тези от решение на № 237 от 23.05.2013 год. на ВКС.

При първото въззивно разглеждане на делото проверяваното определение на районния съд е било отменено и вместо него е оставено без уважение искането на РС-Благоевград за приложение на разпоредбата на чл.68, ал.1 от НК осъденото лице Ю. М. Д. да изтърпи ефективно наложеното му наказание лишаване от свобода за срок от 2 години по н.о.х.д. № 1554/2005г. на РС-Благоевград, оставено без уважение е и искането на РП - Благоевград за групиране на наказанията му.

С отменителното решение по реда на възобновяването е прието за основателно предложението на Главния прокурор, тъй като с отказа за ново групиране на наказанията по отделните осъждания на Д. и за ефективно изтърпяване на общо определено му наказание по една от тях, въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон, поради това, че след влизане в сила на определението по чл. 452, ал.3 от НПК, Д. се счита за осъден на лишаване от свобода с всички произтичащи от това последици, ето защо след 26.01.2016 год. е допустимо пререшаването на въпросите за групиране и начина на изтърпяване на отделните осъждания.

Настоящият състав на въззивния съд приема за доказани същите факти, които и районният съд е оценил както такива, с едно изключение:

Основателно е единственото фактическо възражение - това на прокурора относно продължителността на задържането под стража. Съгласно незавереното в препис определение по н.о.х.д. № 186/2005 год. на РС-Благоевград Д. е бил задържан под стража до 21.03.2005 год., когато мярката му е била смекчена до домашен арест, тогава равен на задържане под стража, а обща продължителност от 5 месеца и 15 дни за времето от 30.10.2004 год. до 15.04.2005 год. е и размерът на наказанието му по това дело/ виж справката на стр.111 от първоинстанционното дело/.

Ю. М. Д. е извършил 9 отделни престъпления, разгледани в отделни процеси, за които са постановени следните съдебни актове:

1. по н.о.х.д. № 1303/2003 г. по описа на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 949/15.12.2003 г., влязло в сила на 15.12.2003 г., за престъпление по чл.195, ал.1, т. 3 НК, извършено през месец юни 2003 г., му е наложено наказание „глоба“ в размер на 200 лева.

1. по н.о.х.д. № 1222/2004 г. по описа на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 4396/22.11.2004 г., влязло в сила на 22.11.2004 г., за престъпление по чл.195, ал. 1, т.7 вр. чл.194, ал. 1 чл.28 НК, извършено на 30.04.2004 г., му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 3 месеца, изпълнението на което на основание чл.66, ал.1 НК е отложено с изпитателен срок от 3 години.

1. по н.о.х.д. № 186/2005 г. по описа на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 1709/15.04.2015 г., влязло в сила на 15.04.2005 г., за престъпление по чл.195, ал. 1, т. 3, т. 4, вр. чл. 26 от НК, извършено на 27/28.10.2004 г., му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 5 месеца и 15 дни, което да изтърпи ефективно при първоначален общ режим. Наказанието е изтърпяно за времето от 30.10.2004 год. до 15.04.2005 г., като е зачетено задържане с такава продължителност за това време.

1. по н.о.х.д. № 1469/2005 г. на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 4402/19.09.2005 г., влязло в сила на 19.09.2005 г., за престъпление по чл.215, ал. 1 НК, извършено на 16.12.2003 г., му е наложено наказание „глоба“ в размер на 100 лева, която е платена на 11.05.2009 г. 5. по в.н.о.х.д. № 908/2005 г., по описа на Окръжен съд - Благоевград /което е образувано по протест за проверка на присъдата, постановена по н.о.х.д. № 183/2004 год. по описа на РС-Благоевград/, с присъда № 80/09.03.2007 г., влязла в сила на 24.09.2007 г., за престъпление по чл.346, ал.1 вр. чл.20, ал.2 НК, извършено на 05.09.2003 г., му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 6 месеца, изпълнението на което на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложено за изпитателен срок от 3 години.

1. по н.о.х.д. № 1554/2005 г. по описа на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 2364/30.04.2009 г., влязло в сила на 30.04.2009 г., за престъпление по чл.198, ал.1 НК, извършено на 03.01.2004 г., на Д. е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 2 години, изпълнението на което на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложено за изпитателен срок от 5 години. Съгласно писмо на ОСИН Благоевград с рег. № 2719 от 12.06.2021 г. по това дело има предварителният арест от 08.04.2009 г. до 30.04.2009 г. /данни за времето и в писмо на л. 175 от изпълнителната преписка/.

1. по н.о.х.д. № 2642/2011 г. по описа на Районен съд - Бургас, с протоколно определение от 21.07.2011 г., влязло в сила на 21.07.2011 г., за извършено на 19.07.2011 г. престъпление по чл.343б, ал. 1 НК са му наложени наказания „пробация” и „лишаване от право да управлява МПС“ за срок от 3 години. Последното е изтърпяно на 19.07.2014 г. С определение от 08.11.2011 г., постановено по ч.н.д. № 2771/2011 г. по описа на Районен съд - Бургас, влязло в сила на 24.11.2011 г. е определено общо наказание по н.о.х.д. № 1222/2004 г., н.о.х.д. № 186/2002 г., н.о.х.д. № 1469/2005г. и трите по описа на Районен съд - Благоевград, по в.н.о.х.д. № 908/2005 г. по описа на Окръжен съд – Благоевград / н.о.х.д. № 183/2004 год. на РС-Благоевград/ и по н.о.х.д. № 1554/2005 г. по описа на Районен съд - Благоевград, а именно „лишаване от свобода“ за срок от 2 години, изпълнението на което на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложено за изпитателен срок от 5 години. На основание чл. 23, ал. 3 НК е присъединено наказанието „глоба“ в размер на 100 лева, наложено по н.о.х.д. № 1469/2005 г. по описа на Районен съд - Благоевград, платена на 11.05.2009 г. Постановено е отделно изтърпяване на наказанието „глоба“ в размер на 200 лв. по н.о.х.д. № 1303/2003г. на РС-Благоевград, както и отделното изтърпяване на санкцията от пробацията и лишаването от право да управлява МПС за 3 години, наложена по н.о.х.д. № 2642/2011г. на РС- Бургас, поради липса на основание за кумулиране.

С определение № 286/18.01.2016 г., постановено по ч.н.д.№ 499/2015 г. по описа на Окръжен съд - Благоевград, влязло в законна сила на 26.01.2016 г., е заменен остатъкът от наложеното на осъдения Д. с протоколно определение от 08.11.2011 г. по ч.н.д. № 2771/2011 г. по описа на РС-Бургас наказание „пробация“, предвиждащо пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1, 2 и 6 НК, с наказание „лишаване от свобода“ за срок от 3 месеца и 15 дни при първоначален строг режим на изтърпяване. Наказанието е изтърпяно, като изпълнението му е започнало на 10.05.2021 год. и е завършило на 17.08.2021 год.

1. по н.о.х.д. № 781/2015 г. по описа на Районен съд - Благоевград с протоколно определение № 3783/15.05.2015 г., влязло в сила на 15.05.2015 г., за извършено на 10.04.2015 г. престъпление по чл. 343б, ал. 2 вр. ал.1 НК, Д. е наказан с „пробация”, със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 3 години, „задължителни периодични срещи с пробационен служител” за същия срок и „безвъзмезден труд в полза на обществото“ 320 часа за срок от 3 години и с „лишаване от право да управлява МПС“ за срок от 3 години. Изпълнението пробацията е приключено, поради изтекъл давностен срок на 01.04.2019 г., съгласно постановление № 107 от 28.03.2019 г. на РП-Благоевград. В това наказателно производство, със заповед за задържане № 140/2015 год. по описа на 02 РУ Благоевград, Д. е бил задържан за 24 часа.

1. по н.о.х.д. № 1164/2015 г. по описа на Районен съд - Благоевград, с протоколно определение № 5140/30.06.2015 г., влязло в сила на 30.06.2015 г., за престъпление по чл.216, ал.4 вр. ал.1 НК извършено на 16.07.2014 г. му е наложено наказание „глоба“ в размер на 300 лева, платена на 02.04.2021 год. В това наказателно производство със заповед за задържане № 651/2014 год. по описа на 01 РУ Благоевград той също е бил задържан за 24 часа.

Образуваната изпълнителна преписка Р № 23/2016 год. по описа на РП Благоевград, съдържа информация за това, че след влизане в сила на определението по ч.н.д. № 499/2015 год. по описа на ОС- Благоевград, с което е заменен остатъкът от неизтърпяното наказание „пробация“, наложена на Д. по н.о.х.д. № 2642/2011 год. на РС - Бургас, с наказание „лишаване от свобода" за срок от три месеца и петнадесет дни, до 10.05.2021 год., когато е бил задържан, са провеждани ОИМ за привеждане в изпълнение на наложеното му наказание - обявен е за общодържавно издирване с мярка „задържане“ от 04.04.2016 год. по искане на РП-Благоевград; изготвени са ежемесечни докладни записки за резултатите от издирването му от полицията; на 02.02.2018 год. на основание чл. 418 от НПК, конкретно за изпълнение на това наказание, прокурорът е уведомен от служители на ОЗ “Охрана“ - Благоевград, че Ю.Д. не е открит на адреса, тъй като по данни на майка му и на съседите, от доста време е извън страната; на 15.02.2016 год. по предложение на Районен прокурор при РП - Благоевград, с цел да се попречи на Д. да се укрие да изтърпи това наказание, е поискано налагането на принудителна административна мярка – забрана за напускане на страната.

Правните изводи от тези факти са: Поради това, че Д. е бил наказан по н.о.х.д. № 2642 /2011 год. на РС - Бургас с „пробация“, която е била обаче заменена на основание чл. 43а, т.2 НК с наказание лишаване от свобода, от момента на влизане в сила на определението по чл. 452, ал.3 от НПК – т.е от 26.01.2016 год., той се счита за осъден на лишаване от свобода, съгласно изричното задължително тълкуване, дадено в т.1 от Решение № 6 от 30.06.2014 на ВКС, с последиците, засягащи, не само вида на наказанието, но и датата на влизането в сила на акта, който го налага.

Това са нови обстоятелства, налагащи промяна в изводите за наличието на условията на чл. 23 от НК по отношение на отделните престъпления, разгледани в отделни процеси, макар че тези, за които са постановени съдебните актове от № 1 до № 7 /включително/ са били вече преценявани от РС-Бургас. Поради това, има основание първо за преразглеждането на въпроса за определяне на общо наказание за съвкупността от престъпленията по дела от 1-6 / или това е първата група, обособена и в искането на прокурора/, макар и въпросът да е бил решен с определението по ч.н.д.№ 2771/2011 год., което е влязло в сила от 24.11.2011 год. и за преразглеждането на този за начина на изтърпяването му, защото:

Изрично в този смисъл е другото тълкуване, това в ТР № 3/2009 год. на ВКС, за това че е допустимо дори и след ново осъждане за престъпление, което не попада в отношение на съвкупност с нито едно от деянията по предходни присъди, да се извърши ново групиране на наказанията с последната присъда, тъй като наличието на ново осъждане, което не в отношение на съвкупност с нито едно от деянията на предходните влезли в сила присъди и изисква приложението на чл. 68, ал.1 от НК, във всички случаи поставя отново въпроса за начина на изтърпяване на наказанието, включено в съвкупността.

Поради това и не е правилно становището на районния съд, че няма основание за пререшавана на въпроса, дали са налице основанията за ново групиране и как да се търпи общото наказание.

Изводът, довел до отказа да обособи втората поискана от прокурора съвкупност, също не е правилен, защото не съобразен с последицата на замяната, която поражда правно действие от момента на влизане в сила на акта, който я постановява, а не от предходния момент, какъвто е постановяването на присъдата за налагането на пробацията, поради което и наказването за престъплението чл.343б от НК по н.о.х.д. № 2642/2011 год. с лишаване от свобода е от 26.01.2016 год., а следствие на това и осъжданията с последните два съдебни акта - постановените по н.о.х.д. № 781/2015 год. и по н.о.х.д. № 1164/2015 год., не само помежду си, но и с това по н.о.х.д. № 2642/2011 год., са в условията на чл.23 от НК.

Може да е безпредметно, определянето на общо наказание за тази съвкупност, защото като правилно сочи районният съд е изтекла давността по чл. 82, ал.4 във вр. с ал.1, т. 5 от НК за изпълнение на пробацията по н.о.х.д. № 781/2015 год., а глобата по н.о.х.д. № 11648 е платена, както е изтърпяно и най-тежкото сред тях наказание лишаването от свобода за срок от 3 месеца и 15 дни, но при наличие на условията, дори и само за бъдеща яснота, следва да се приложи правилото на чл. 25, ал.1 от НК, като неизпълнимата пробация се поглъща от по-тежкото изтърпяно лишаване от свобода, към което трябва да се присъединят изпълнените вече глоба и лишаване от права.

Изтърпяването на това лишаването от свобода от 3 месеца и 15 дни е точно това, с което е заменена пробацията, и то е започнало на 10.05.2021 год., т.е. след като са били изтекли 5 години /срок, определен по силата на чл. 82, ал.1, т.4 от НК, считано от 26.01.2016 год. – датата на влизане в сила на акта, създаващ изпълнимост на това наказание, до прекъсването на давността с фактическо изпълнение на наказанието/. Изтекла е относителната изпълнителска давност, но не е изтекла абсолютната по чл. 82, ал.3 НК с продължителност от 7 години и 6 месеца. Поради което и същественият въпрос е дали има прекъсване на давността от 5 години, т.е. дали надлежните органи са предприели изпълнение на лишаването от свобода на Д. за срок от 3 месеца и 15 дни след 26.01.2016 год. до 26.01.2021 год., защото след свършването му започва да тече нова давност. Това означава действително, че прекъсващите изпълнителската давност действия, трябва да са извършени от орган, натоварен с фактическото изпълнение на конкретното наказание и да са такава, осъществяващи правомощието им по привеждане в изпълнение на осъдителната присъда, каквато е аргументацията и на соченото от защитника решение № 237 от 23.05.2013 год. на ВКС. Ползването на изричния извод от същото решение, че обявяването на осъденото лице за издирване не е сред процесуалните действия, предвидени в глава 32, част шеста от НПК/, а е само с организационно-технически характер, налага съгласие с довода, че само това действие не може да има прекъсващ давността ефект, още повече, че считано от 04.04.2016 год., когато осъденият Д. е обявяван за общодържавно издирване, до задържането му, е бил изтекъл срокът на обикновената изпълнителска давност. Той е бил изтекъл и от момента на налагането на административната забрана за напускане на пределите на страната. Има обаче прекъсване на давността и с действията, предприети точно от орган, натоварен с фактическото изпълнение на наказанието – по задържането на осъдения за отвеждането му до местата за лишаване от свобода, защото служителите на ОЗ “Охрана“, съобразно правомощията си си по чл. 418 от НПК са посетили адреса на Д., за да го задържат конкретно за това изпълнение на 08.02.2018 год., т.е. това са процесуални действия на оправомощен орган, който наред с тези на друг, от когото той е поискал съдействие за издирването - за почти ежемесечна проверка къде се намира Д., осъществена от служителите на 01 РУ на МВР – Благоевград, през цялото време до задържането на Д. на ГКПП - Станке Лесичково, убедително доказват, че няма бездействие на надлежните органи да организират изпълнението на наказанието.

Като не е изтекла изпълнителската давност на активиращото предходно условно осъждане наказание лишаване от свобода, лишен от основателността си се оказва основният защитен довод, че това активиране не е допустимо. То обаче се обсъди само с оглед на упрека, че до този момент това не е било направено, защото правното действие на т.н. изпълнителска давност не заличава факта на осъждането/ за разлика от реабилитацията/, а само прави наложеното наказание неизпълнимо. Неизпълняемостта обаче на активиращото лишаването от свобода не може да засегне и изпълняемостта на отложеното наказание, защото актът, който му я придава е не присъдата, с която е определено условното наказание, а последяващият съдебен акт, с който е постановено отложеното наказание да се изтърпи, съгласно чл. 82, ал. 2 от НК, от който момент започва да тече давност за изпълнение на приведеното в изпълнение условно лишаване от свобода.

Лишаването от свобода е заменената пробация, наложена по н.о.х.д. № 2642/2011 год., и тя е за извършено престъпление по чл. 343б от НК на 19.07.2011 год., т.е в изпитателния срок, определен по н.о.х.д. № 1554/2005 год. за наказанието лишаване от свобода за срок от 2 години / от 30.04.2009 до същата дата на 2014 год./. Поради това не може да бъде спорно, че са изпълнени условията на чл. 68, ал.1 от НК, считано от 26.01.2016 год., но не и преди това, т.е не и преди да е било извършено предишното групиране на наказанията от РС - Бургас. Като то не е извършено в 5-годишния изпитателен срок, определен по силата на чл.25, ал.4 от НК, считано от 24.11.2011 год., за отлагане на определеното общо най-тежко наказание, което е именно лишаването от свобода от 2 години. Тъй като е извършено в изпитателния срок, определен по н.о.х.д. № 1554/2005 год., а не в този на групиране на наказанието по ч.н.д. № 2771/2011 год. на РС - Бургас, произнасянето на районния съд за приложимост на чл. 68, ал.1 НК на общото най-тежко наказание за предишната съвкупност създава противоречивост, като противоречиво е дори самото предложение на прокурора и искането му за заявената промяна във въззивния протест за едновременното привеждане в изпълнение по силата на чл. 68 от НК на лишаване от свобода за срок от две години, а и за определянето на общо наказание с такава продължителност.

От друга страна, не е правилно и искането на прокурора да се измени приложението на чл. 68, ал.1 от НК като се постанови привеждането в изпълнение на лишаването от свобода по н.о.х.д. № 1554/2025 год., защото вече се посочи, че има основание за преразглеждане на въпроса за съвкупността, поради настъпила промяна, засягаща именно начина на изпяване на общото наказание, а и изпитателният срок на условното наказание по посоченото дело е загубил самостоятелното си значение и е погълнат от определеното общо наказание. Поради което и следва да се пререши въпросът само за начина му на изтърпяване по силата на чл.25, ал.4 от НК. Точно защото е налице последващо престъпно поведение на дееца, попадащо в изпитателния срок на едно от осъжданията, включени в множеството от престъпления, извършването на умишлено престъпление, за което Д. е наказан с лишаване от свобода, в изпитателния срок на едно от престъпленията от съвкупността, изисква по силата на чл. 68 от НК изрично изтърпяване на наказанието, поради което и общото наказание за съвкупността също се налага да бъде ефективно изтърпяно.

Поради това и щом се извършва групиране с определяне на едно общо най-тежко наказание на осъдения, съдът приема, че следва да приложи разпоредбата на чл.25, ал.4 от НК като определи ефективно изтърпяване на наказанието по тази група, именно с оглед на обстоятелството, че в изпитателния срок на една от присъдите за престъпление от съвкупността, деецът е извършил умишлено престъпление. Неприложимостта на чл.68 НК е обусловена от обстоятелството, че се иска първо определяне на общо наказание, поради което и тогава се решава въпросът за начина на изпълнението на общото наказание, като предвид реда на въпросите, които съдът решава с присъдата си, той предхожда преценката за приложението на чл.68, ал.1 от НК. Това произнасяне обезсмисля искането за коригиране на диспозитива на проверяваното определение.

Основателно обаче е поискано неговото коригиране в частта за зачитането, поради фактическата му подкрепеност, защитена по-горе, като цялостното му неправилност налага неговата отмяна и постановяване на ново.

Поради горното и на основание чл. 336, ал.1, т.2 от НПК, Окръжният съд