Решение № 6253 от 9.6.2025 г. на Административен съд - Варна по дело № 793/2025 г.
Административен съд - Варна09.06.2025 г.докладчик Ивелин Борисов
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 206 от 17.02.2025г. на ВРС, постановено по АНД № 1240/2024 г., по описа на РС - Варна. ОСЪЖДА А. А. К., [ЕГН], да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция сумата от 80 /осемдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Решението е окончателно. Председател: Членове: Особено мнение на докладчика по делото Ивелин Борисов: Изразявам несъгласие с постановения от мнозинството съдебен акт, по следните съображения: Считам, че процесното НП се характеризира със съществена непълнота в описание то на конкретното противоправно поведение на санкционираното лице, п редвид безспорното наличие на съучастие при извършването му. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН, п о въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита, се прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, доколкото в този закон не се предвижда друго. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал.1 от Наказателния кодекс, с ъучастници в извършването на умишлено престъпление са извършителите, подбудителите и помагачите. Т.е., с ъучастието може да бъде в различни форми, притежаващи специфика от обективна и субективна страна. Във всеки един случай е от съществено значение да се изясни формата и степента на участие в извършването на противоправното деяние за всяко от лицата, посочени като съучастници, за да се прецени за всеки един от тях, по отделно, налице ли е изобщо виновно поведение, каква е формата на вината му, как следва да се индивидуализира санкцията съобразно тези установявания. Освен това, съгласно нормата на чл. 10 от ЗАНН при административните нарушения подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите се наказват само в случаите, предвидени в съответния закон или указ. Затова при такава форма на неправомерна колективна дейност е от основно значение изясняването и посочването на тези фигури в съответния акт, при това, както от фактическа страна, така и с буквата на закона. Изразът „лично и заедно“, макар и описателен и разбираем по своя характер, не съответства на легалните постановки на приложимия по препращане НК, нито внася достатъчна и категорична яснота за формата на съучастие. Субсидиарното прилагане на горепосочените текстове в административнонаказателното производство се налага, тъй като в ЗАНН липсва уредба на въпроса за съучастието и налагане на наказания на съучастници. Намирам, че и зложеното представлява тежък порок във формата на АУАН по чл.42, ал.1, т.4 ЗАНН, както и на НП - по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, и само на това основание влече незаконосъобразност на последното. Предвид изложеното, считам, че проверяваното решение и издаденото наказателно постановление следва да бъдат отменени.
Мотиви
Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно – процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/. Образувано е по касационна жалба от А. А. К., чрез адв. Н. Г. - ВАК, срещу решение № 206 от 17.02.2025 г. по АНД № 20243110201240/2024г., по описа на ВРС, с което е потвърдено Наказателно постановление /НП/ №11-01-960 от 12.02.2024 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, с което за нарушение по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 ЗОП, на А. А. К., е наложена глоба в размер 10 000 лв., на основание чл.63, ал.2, т.5, вр. ал.9 ЗАНН. В касационната жалба се поддържа, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния и процесуалния закон. Оспорват се основните правни изводи на въззивния съд, с които е мотивирано решението. Сочи се, че в оспорения съдебен акт не са обсъдени възраженията на оспорващия във връзка с усложнената икономическа обстановка поради обявеното през м. март 2020 г. извънредно положение в Република България заради възникналата пандемия от COVID – 19. Касаторът счита за неправилни изводите на ВРС, че е налице годен субект на административнонаказателна отговорност. Подчертава, че са налице всички предпоставки за обявяване на обществената поръчка по реда на чл.79, ал.1 ЗОП, и в частност – усложнената епидемиологична обстановка в световен мащаб и неуспешната /прекратена изцяло/ процедура по поръчка с ИН 00609-2021-0011. Релевира оплакване, че не са обсъдени и възраженията за маловажност на описаното в НП нарушение. По изложените съображения прави искане за отмяна на първоинстанционното решение и на потвърденото с него наказателно постановление. В открито съдебно заседание касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски съобразно представен списък. Ответната страна – Директор на АДФИ, чрез процесуалния си представител гл. ю.к. А. Т., оспорва касационната жалба и моли решението на РС-Варна да бъде оставено в сила. Сочи, че в касационната жалба се съдържат текстове, посочени като цитати от мотивите на въззивното решение, каквито в действителност липсват в съдебния акт. Оспорва се твърдението на касатора, че с провеждане на процедурата по извънредния способ не е ограничена конкуренцията и са спазени разпоредбите на ЗОП. Позовава се на съдебна практика. Моли решението на РС – Варна да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. Представителят на ВОП дава заключение, че жалбата е неоснователна и решението на ВРС, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на съда, като извърши проверка на атакуваното решение, във връзка със заявените в жалбата касационни основания, констатира следното: Производството пред ВРС е образувано по жалба на А. А. К., срещу Наказателно постановление №11-01-960 от 12.02.2024 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) гр. София, с което на К. /касатор в настоящото производство/, за нарушение по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл.250, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП, е наложено административно наказание глоба в размер 10 000 лева. От фактическа страна въззивната инстанция установила, че „Електроразпределение Север" АД притежава лиценз №Л-138-07 от 13.08.2004 г. за дейността „разпределение на електрическа енергия" на обособена територия и има качеството възложител на обществени поръчки по смисъла чл.5, ал.1 и ал.4, т.1, вр. чл.123, т.2 и чл.125, ал.1 ЗОП. Дружеството е с двустепенна система на управление включваща: Надзорен съвет, състоящ се от три до пет члена, и УС, състоящ се от три до пет члена. Съгласно чл.57, ал.2 от Устава на „Електроразпределение" АД гр. Варна, през проверявания период дружеството се представлява пред трети лица заедно от всеки двама от тримата членове на Управителния съвет, който към м. май 2021 г. е в състав: Р. Г. Л., А. А. К. и Г. К.. С писмо изх.№408 от 14.09.2022 г. членовете на Управителния съвет А. А. К. и Р. Г. Л. представили в АОП Мотиви за провеждане на процедура с предмет „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на Е. С. АД". В писмото било посочено, че „са налице предпоставките, които обуславят да бъде проведена на основание чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4 ЗОП процедура на договаряне без предварителна покана за участие за избор на изпълнител, с когото да бъде сключен договор за доставка на необходимият кабел и кабелна арматура високо напрежение". С Решение №ДД-409 от 14.09.2022 г., позовавайки се на чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4 ЗОП, членовете на УС на „Електроразпределение Север" АД А. А. К. и Р. Г. Л. открили процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на Електроразпределение Север АД". Обществената поръчка е регистрирана в ЦАИС ЕОП с УИН 00609-2022-0033. С решението възложителят е одобрил покана за участие в процедурата, която е със съдържание, отговарящо на изискванията на чл.64, ал.2 ППЗОП. В решението и в поканата са посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, а именно - „АСМ Електрик" ООД гр. София, „ПМ Електрикал" ЕООД гр. София и „Интеркомплекс" ООД гр. Пловдив. Срокът за изпълнение на поръчката е определен на 18 месеца. С поканата възложителят указал, че „Посоченото количество е ориентировъчно и в него може да настъпи промяна съобразно нуждите на Възложителя". Изискванията на възложителя към предвидените за доставка прекъсвачи били подробно описани в технически спецификации, налични в ЦАИС ЕОП. Процедурата на договаряне без предварителна покана за участие била предвидена да се проведе на два етапа: етап I: Подаване на първоначална оферта за участие; етап II: Провеждане на договаряне с участниците. С раздели V и VII от Решението, при спазване изискването на чл.138, ал.4 ЗОП, възложителят е изложил мотивите за избор на процедурата, а именно: „Електроразпределение Север АД, в качеството си на оператор на електроразпределителната мрежа по смисъла на §1, т.34б, б. "а" от ДР на Закон за енергетиката (ЗЕ) осъществява дейност съгласно условията на Лицензия № Л-138-07 от 13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР по разпределение на електрическа енергия и отговаря за функционирането на електроразпределителна мрежа, за нейната поддръжка, развитието й на дадена територия и за взаимовръзките й с други мрежи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на мрежата да покрива разумни искания за разпределяне на електрическа енергия. Електроразпределение Север АД изпълнява своята лицензионна дейност в съответствие с предвидените в лицензията условия, разпоредбите на ЗЕ, подзаконовите актове по неговото прилагане, общите и индивидуални административни актове на комисията, както и съобразно действащото законодателство в страната и с правото на Европейския съюз. Тази лицензия налага определени задължения на лицензианта Електроразпределение Север АД при условията на всеобщо предлагана услуга съгласно ЗЕ. Лицензиантът е длъжен да експлоатира и поддържа съществуващата мрежа, да изгражда нови елементи от мрежата с цел нейното развитие за осигуряване непрекъснато и ефективно транспортиране на електрическа енергия до потребителите; да присъединява към мрежата потребители и производители на електрическа енергия, разположени на лицензионната му територия; да осигури надеждно, безопасно и ефективно функциониране на електроразпределителната мрежа и както и на спомагателните мрежи; да извършва други необходими услуги, свързани с дейността по разпределение на електрическа енергия. В тази връзка, лицензиантът е задължен да извършва инвестиционно планиране, което да гарантира дълготрайният капацитет на мрежата с дългосрочните прогнози и планове за развитие на енергетиката. Поради тази причина за ежедневното изпълнение на оперативната дейност на Електроразпределение Север АД определящо и решаващо значение има именно наличието на сключени и действащи договори за доставка на основни материали, каквито са миниатюрните автоматични прекъсвачи, които да обезпечават дейността на дружеството, свързана с извършване на електромонтажни, строителни, ремонтни работи на съоръженията и елементите СрН и НН от електроразпределителната мрежа. Липсата на такива договори прави невъзможно, както изпълнението на ремонтна и инвестиционна програма, така и извършване на ежедневната оперативна дейност на дружеството. През 2021 г. Електроразпределение Север АД стартира обществена поръчка договаряне с предварителна покана за участие с предмет: Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи и товарови прекъсвачи по обособени позиции за нуждите на Електроразпределение Север АД. Обществената поръчка е открита с Решение №[рег. номер] от 07.06.2021 г., и публикувана в ЦАИС ЕОП под уникален идентификационен номер: 00609- 2021-0011. На основание чл.35, ал.1 ЗОП обявлението за обществената поръчка е публикувано в „Официален вестник" на Европейския съюз под номер 2021/S112-295005. С Решение №[рег. номер] от 18.07.2022 г. на Възложителя, на основание чл.110, ал.1, т.4 ЗОП е прекратена процедурата в частта за обособена позиция №1: Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи ниско напрежение. Информацията е публикувана в ЦАИС на Електроразпределение Север АД, електронна преписка: https: //app.еор.bg/tender/139733/buver/publication. С оглед на гореизложените обстоятелства, за Възложителя Електроразпределение Север АД са налице предпоставки, които обуславят да бъде проведена на основание чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4 ЗОП процедура на договаряне без предварителна покана за участие с цел избор на изпълнител и сключване на договори, чрез които да се обезпечи изпълнението на оперативната дейност на Електроразпределение Север АД. Горепосочените обстоятелства, с които се обосновава наличието на неотложност, не се дължат на Възложителя. Необходимостта от неотложно възлагане на настоящата поръчка е поради „изключителни обстоятелства" по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП, предизвикани от непредвидими за Възложителя събития, които могат съществено да затруднят и да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на Възложителя, а при аварии по електроразпределителната мрежа непосредствено да застрашат или да доведат до последващо възникване на непосредствена опасност за здраветo и сигурността на хората. В случая е налице необходимост от неотложно възлагане на поръчката и не е невъзможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за откри-та или ограничена процедура." В хода на проверката от АДФИ е изготвено Становище за осъществен контрол по чл.233 ЗОП, изх№Д-121 от 13.10.2022 година, което завършва със заключението, че не може да се приеме, че са налице изискванията за прилагане на чл. 79, ал.1, т.4 ЗОП. За установяване основателността за избора на процедура чрез договаряне за обществена поръчка с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на Електроразпределение Север АД" били анализирани всички действия на възложителя, свързани с неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, които били в пряка зависимост от действията на възложителя при провеждането на обществена поръчка с УИН 00609-2021-0011. Било установено, че процедура с УИН 00609-2021-0011 е открита на 07.06.2021г. Крайният срок за получаване на заявления за участие по процедурата е определен на 23: 59 ч. на 14.07.2021 г. Датата 16.08.2021 г. е определена като прогнозна дата за изпращане на покани за участие на избраните кандидати, като представените оферти следва да са с валидност до 29.11.2021 г. Със заповед №EDN-1290 от 15.07.2021 г. на възложителя е назначена комисия, която „да извърши подбор на кандидатите, да изпрати покани за представяне на първоначални оферти до кандидатите, допуснати след предварителен подбор, да разгледа, оцени и класира офертите и проведе договаряне с поканените кандидати", със срок да приключи работата си до 31.12.2021 г. Докладът на комисията, по реда на чл.67, ал.6 ППЗОП, е изготвен на 14.03.2022 г. Решение за избор на изпълнител за обособена позиция №1 е издадено на 14.03.2022 г., а покана до изпълнителя на обособената позиция е отправено на 25.03.2022 г. От страна на „ЕМИ Електрик" ЕООД е изпратен отказ за сключване на договор на 12.04.2022г. На 10.05.2022г. е издадено решение, с което е изменен изпълнителят на обособена позиция №1 от обществената поръчка. На 28.06.2022г. е публикувано решение за прекратяване на обществената поръчка, в частта и на обособена позиция №1. Същевременно, възложителят, позовавайки се на чл.103, ал.1 ЗОП, е назначил със Заповед №EDN-1565 от 03.10.2022 г. комисия, която да извърши всички следващи се действия по настоящата процедура, регламентирани със ЗОП и ППЗОП, като и е определил срок за това до 30.05.2023 г. Било констатирано, че от момента на откриване на обществена поръчка, регистрирана в ЦАИС ЕОП с УИН 00609-2021-0011, до момента на промяна на изпълнителя по обществена поръчка, са изминали 336 календарни дни. Било установено, че това време многократно надвишава заложения от възложителя в документацията срок за валидност на офертите - 29.11.2021 г. Изложените от възложителя мотиви за отказ на определените изпълнители на обособена позиция №1 от обществена поръчка с УИН 00609-2021-0011 се дължали на прекомерното проточване на дейността на комисията. Съгласно писмо на „Електроразпределение Север" АД изх.№К-EDN-4507 от 12.07.2023 г., заповед №EDN-1290 от 15.07.2021 г. на възложителя за назначаване на комисия не е изменяна, включително и определения срок за приключване на работата на комисията - 31.12.2021 г. Било прието, че процедура на договаряне без предварителна покана за участие по чл.138 ЗОП е извънреден вид, който е допустим само по изключение, при наличие на изрично предвидени предпоставки по чл.79, ал.1, т.1-т.4 и т.6-т.10 ЗОП, като с решението за откриване на процедурата, възложителят е длъжен да мотивира приложимото основание. Възложителите могат да прилагат този вид процедура, позовавайки се на чл.79, ал.1, т.4 (на което основание е открита процедурата), само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. В конкретния случай, не са налице предпоставките на разпоредбата на чл.79, ал.1, т.4 ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне без предварителна покана за участие. Изискването на ЗОП е неотложното възлагане на поръчката да е породено от настъпването на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т.17 от ДР на ЗОП. В случая за времето от 28.06.2022 г. (датата на Решение за прекратяване на обществената поръчка с УИН 00609-2021-0011, в частта и на обособена позиция №1) до 14.09.2022 г. (датата на която е публикувано в ЦАИС ЕОП Решение № ДД-409), обстоятелствата, обосновали неотложността от възлагане, не водят до нарушаване на „нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на Възложителя, а при аварии по електроразпределителната мрежа непосредствено да застрашат или да доведат до последващо възникване на непосредствена опасност за здравето и сигурността на хората". Така установените в хода на извършената проверка обстоятелства довели до констатация на контролния орган, че за обществена поръчка с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на Електроразпределение Север АД", не са налице предпоставките, регламентирани с нормата на чл.79, ал.1, т.4 ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне, без предварителна покана за участие и с откриване възлагането на обществената поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие, е нарушена разпоредбата на чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 ЗОП. Контролният орган приел, че К. е осъществил нарушение по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 ЗОП и съставил спрямо него АУАН №11-01-960 от 28.08.2023 г., за това, че на 14.09.2022 г. в гр. Варна, в качеството на член на УС на „Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 ЗОП, лично и заедно с Р. Л., също член на УС на „Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 ЗОП, открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на Електроразпределение Север АД", без да са налице условията за провеждане на този вид процедура. Актът бил връчен на 28.08.2023 г. на К., който се запознал с неговото съдържание и не вписал възражения. След запознаване с документацията по преписката наказващият орган издал оспореното НП №11-01-960/2023/ от 12.02.2024 г., с което възприел изцяло фактическите и правни констатации по процесния АУАН и наложил на К. предвиденото с чл.250 ЗОП в приложимата й редакция административно наказание „глоба“ в размер 10 000 лв. За да потвърди процесното НП, въззивният съд възприел изцяло фактите така, както са описани в оспореното НП и в АУАН. Приел, че постановлението е издадено от компетентен орган и в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяната му. Първостепенният съд намерил, че процесната процедура предоставя възможност за пряко договаряне без предварително обявление само при необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, което означава, че това следва да се случва само при вече настъпили конкретни изключителни обстоятелства по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП. Посоченото в мотивите към обществената поръчка обстоятелство, че обявената с Решение от 07.06.2021 г. процедура на договаряне с предварителна покана за участие, е прекратена на 18.07.2022 г., и е наложително осъществяването на нова обществена поръчка поради невъзможност за сключване на договор за доставка на съответните материали, не осъществява нито една от примерно изброените хипотези по §2, т.17 от ДР на ЗОП. Изцяло зависещата именно от действията на възложителя обществена поръчка от 07.06.2021 г. е протекла прекалено бавно, с което възложителят сам се е поставил в невъзможност за своевременно осигуряване на регулярна доставка за съответните материали. Съдът мотивирано отхвърлил като неоснователни доводите на оспорващия за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, състоящо се в неспазване на срока за издаване на АУАН, предвиден в чл. 261, ал.1 от ЗОП. Не възприел и възраженията, че санкционираният А. К., като член на УС на „Електроразпределение Север“ АД, не може да носи административнонаказателна отговорност като физическо лице, доколкото не разполага с правомощия сам да представлява дружеството и да приема решения за същото. ВРС приел за доказано от обективна и субективна страна вмененото на К. административно нарушение. Изложил мотиви защо не може да бъде прието, че нарушението представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28, ал. 1 вр. § 1, ал. 1, т. 4 ЗАНН. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване по чл.211, ал.1 от АПК, от надлежна страна, срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол пред настоящия съд. Разгледана по същество е неоснователна. Настоящият съдебен състав възприема изцяло, както установената от районния съд фактическа обстановка, така и правните му изводи, към които препраща на основание чл.221, ал.2, изр. второ от АПК. В съответствие със закона са изводите на съда за липса на допуснати в производството съществени нарушения на процесуалните правила и за правилно ангажиране на административнонаказателната отговорност на дружеството. Не са налице посочените от касатора основания за отмяна, а съдът разглежда тези от тях, които съставляват касационни основания по смисъла на чл. 348 от НПК, съобразно препращащата норма на чл. 63в от ЗАНН. Съдът не споделя възражението на касатора, че първоинстанционното решение е немотивирано. Правните изводи на съда са изчерпателни, задълбочени и почиващи на събраните в хода на производството доказателства, които са подробно обсъдени от него поотделно и в тяхната взаимовръзка. Необсъждането на доводите на санкционираното лице за наличие през релевантния период на извънредно положение, продиктувано от световната Ковид пандемия, не би могло да бъде самостоятелно основание за касиране на решението. Същото по никакъв начин не е било застъпено като основание за провеждане на обществената поръчка чрез пряко договаряне в съответните мотиви за това изх.№ 408/14.09.2022г., респективно – не е допринесло за формираното у възложителя решение да проведе процедурата по този специален ред. Визираните доводи за връзка на процедурата с пандемичната обстановка се излагат за първи път едва във фазата на съдебното оспорване на процесното НП. Същите са декларативни, общи и визиращи хипотетични пречки, поради което съдът намира, че са формирани като защитна теза на касатора за целите на производството. Съдът не споделя основното възражение в жалбата, че К. не може да бъде субект на административнонаказателна отговорност за извършено нарушение по чл.138, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 79, ал.1, т. 4 от ЗОП, поради начина на представителство на "Електроразпределение Север" АД. Не е спорно, че "Електроразпределение Север" АД може да бъда представлявано съвместно от всеки двама от членовете на Управителния съвет, съответно те са представляващи и възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Това обаче не означава, че касаторът не може да бъде субект на административно нарушение, защото в случая се касае за деяние, извършено в съучастие под формата на съизвършителство. Въпросното Решение №ДД-409 от 14.09.2022 г. за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е подписано от двамата членове на УС – настоящия касатор А. А. К., и Р. Г. Л.. И в АУАН, и в НП ясно е посочено, че деянието е извършено от касатора съвместно (заедно) с конкретния друг член на УС на дружеството: "на 14.09.2022г. в качеството си на член на управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал.4, т. 2 от ЗОП, лично и заедно с Р. Г. Л. ….е открил процедура за възлагане на обществена поръчка…". Обстоятелството, че с процесното НП е санкциониран само единият от двамата съизвършители на нарушението не противоречи на закона и няма пречка, другият съизвършител да бъде санкциониран самостоятелно. Единствено и само от компетенцията на контролните органи, съответно - на АНО, е да прецени дали ще привлече и двамата съучастници към административнонаказателна отговорност или не. Непривличането на единия съучастник към административнонаказателна отговорност не влече липса на обективна и субективна съставомерност на деянието, осъществено от другия съучастник. Оспореното решение е постановено и в съответствие с материалния закон. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, в точки от 1 до т. 10 (включително), изчерпателно разписва хипотезите, които са основание за провеждане на процедура по този ред. В конкретния случай т. 4 е посочена като основание за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление. Тази хипотеза предвижда възможността публичните възложители да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, когато: 1/ е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и 2/ не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; 3/ обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Съгласно § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, "изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат или непосредствено застрашават живота или здравето на хората, околната среда или националната сигурност. Липсата на горецитираните предпоставки е подробно и убедително обоснована в становището за осъществен контрол по чл.233 от ЗОП на АОП, в АУАН и НП, и в проверяваното въззивно съдебно решение. Видно от тълкуването на ЗОП, приложената процедура, и то на конкретното основание, е изключение от общото правило. Следователно прилагането на същата е в условията на безалтернативност при избора на начин за действие от страна на възложителя. Съгласно чл. 50 б. „г“ от Директива 2014/25/ЕС, процедурата се прилага, доколкото това е абсолютно необходимо, когато поради изключителни неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които не могат да бъдат предвидени от възложителя, не могат дa бъдат спазени сроковете зa откритите процедури, ограничените процедури и процедурите нa договаряне с предварителна покана за участие в състезателна процедура, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на крайна неотложност в никакъв случай не трябва да се дължат на възложителя. През призмата на очертаната законова регламентация, напълно споделяем е изводът на АНО, че в случая не са установени и доказани от възложителя настъпили изключителни обстоятелства, които да обосноват провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Предвид изложеното, настоящият състав намира, че Районен съд - Варна е достигнал до правилен и обоснован извод за законосъобразност на оспореното НП. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първостепенния съд решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно. Такова следва да му бъде присъдено само за настоящата касационна инстанция, доколкото за производството пред ВРС е присъдено съответно възнаграждение с въззивното решение. Касаторът следва да заплати на ответната страна – АДФИ, сумата от 80лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено на основание чл.27а от НЗПП във вр. с чл.37 от ЗПП, и при отчитане на фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното, Административен съд-Варна, Трети тричленен състав, на основание чл. 63в от ЗАНН, вр. чл.221, ал.2, изр. първо, предл. първо от АПК,
Цитирани разпоредби
43- чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП
- чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП
- чл. 233 ЗОП
- чл. 79, ал. 1 ЗОП
- чл. 1
- чл. 2
- чл. 211, ал. 1 АПК
- чл. 10 ЗАНН
- чл. 11 ЗАНН
- чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗАНН
- чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН
- чл. 63 ЗАНН
- чл. 103, ал. 1 ЗОП
- чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП
- чл. 125, ал. 1 ЗОП
- чл. 138 ЗОП
- чл. 138, ал. 4 ЗОП
- чл. 138, ал. 1 ЗОП
- чл. 18, ал. 1, т. 9 ЗОП
- чл. 250 ЗОП
- чл. 261, ал. 2 ЗОП
- чл. 261, ал. 1 ЗОП
- чл. 35, ал. 1 ЗОП
- чл. 37 ЗПП
- чл. 27 НЗПП
- чл. 348 НПК
- чл. 64, ал. 2 ППЗОП
- чл. 67, ал. 6 ППЗОП
- чл. 123, т. 2
- чл. 138, ал. 1
- чл. 18, ал. 1, т. 9
- чл. 20, ал. 1
- чл. 208
- чл. 221, ал. 2
- чл. 250
- чл. 28, ал. 1
- чл. 5, ал. 1
- чл. 50
- чл. 57, ал. 2
- чл. 63, ал. 2, т. 5
- чл. 63
- чл. 79, ал. 1, т. 1
- чл. 79, ал. 1, т. 4