Решение № 7 от 3.1.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 1077/2023 г.

Производството по делото е прекратено. В това въззивно производство са приети писмени доказателства, изпратени от АОП. С решение № 50056/07.04.2023г. по гр.д. № 4874/21г. на ВКС, III г.о. второто въззивно решение е отменено, защото е прието, че ищецът е изпълнил указанията на съда и е уточнил обстоятелствата, на които се основава претенцията му и по този начин е преодоляно непълното и неясно излагане на фактите от БИС. Делото е върнато за ново разглеждане от настоящият състав. При новото разглеждане въззивният съд е дал указания на страните с оглед направеното уточнение на исковата молба с молба от 14.08.2020г. като е посочил правната квалификация на иска и е разпределил доказателствената тежест между страните. Във връзка с това са заявили, че няма да сочат нови доказателства. При така установената фактическа обстановка от правна страна съдът приема, че предмет на въззивно разглеждане е иск с правно основание чл.82 от ЗЗД. Въззивният съд се произнася служебно по валидността на първоинстанционното решение, по допустимостта му в обжалваната част, а по отношение на правилността му е обвързан от посочените в жалбата основания- чл.269 от ГПК, с изключение на допуснато нарушение на императивна материалноправна норма. Обжалваното решение е валидно и допустимо. По правилността му. Предявен е иск с правно основание чл.82 от ЗЗД от ищеца за заплащане на обезщетение като резултат от виновно неизпълнение на задължения от ответника по сключен между тях граждански договор. Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропусната полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Фактическият състав за ангажиране на отговорността на длъжника включва доказване на следните предпоставки: настъпването на реална вреда, довела до негативна промяна в имуществото на ищеца; виновно неизпълнение на задължение от длъжника, произтичащо от договор и причинна връзка между двете. Следва да бъде установено, че претърпяната загуба е пряка и непосредствена последица от неизпълнението и е могла да бъде предвидена при пораждане на задължението и има сигурност в настъпването й. В тежест на ищеца, съобразно чл.154 от ГПК е докаже елементите от фактическия състав на обезщетението за вреди, тъй като от тяхното осъществяване черпи за себе си благоприятни правни последици. Тежестта на доказване изисква той да ангажира относимите доказателства, така че да установи онези факти от действителността, чието настъпване обоснована основателност на иска му. Недоказването им от негова страна задължава съда да приеме, че те не са се осъществили. В тежест на ответника е да докаже, че е изпълнил договорните задължения, които е имал точно и според уговореното. Ако не го установи за него са неблагоприятните последици от недоказването на тези факти. По делото се твърди, че между страните е сключен граждански договор на 01.03.2010г., с който Ю. С. е поела задължението да бъде ръководител на екип по проект „ Усъвършенстване на системата на стандартизация в България“. В т.4.2 от него са посочени договорните й задължения. Това е ненаименован облигационен договор с елементи на договор за изработка като въпросът за родовата посъдност на спора е разрешена с влязло в сила определение на САС по ч.гр.д. № 844/14г. и определение на ВКС по ч.гр.д. № 3557/14. Т.е. възражението на ответника за разглеждане на настоящото дело като трудов спор е неоснователно. Следва да се посочи, че няма пречка служител по трудов договор да сключил с работодателя си граждански договор, доколкото няма забрана за това в КТ. Гражданският и трудовият договор се различават съществено по основните си белези, които ги детерминират като такива. Макар в гражданския договор от 01.03.2010г., сключен между страните, да има уговорено месечно възнаграждение, това не го прави трудов. Не са уговорени място на работа, продължителност на работния ден, размерна платения годишен отпуск, срок на изпитване, допълнително трудово възнаграждение, които съгласно чл.66 от КТ са характерни за трудовия договор. Поради това договорът от 01.03.2010. е облигационен и се подчинява на разпоредбите на ЗЗД. Спорът е подсъден на окръжен съд, респективно СГС, съгласно правилата на родовата подсъдност. Гражданският договор е сключен във връзка с договор BG 161 РО003- 4.3.01-0003-С0001, сключен между БИС и МИЕТ и между тях има връзка. По него ищецът е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ОС 4 „Укрепване на международните пазарни позиции на българската икономика“ по оперативна програма „ Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013“ с бюджет от 4 445 418, 30лв. Т.е. на възложителя по гражданския договор е предоставен финансов ресурс от структурните фондове на ЕС във връзка с проект „Усъвършенстване на системата на стандартизация в България“. В тази връзка е обявена обществена поръчка от възложителя с предмет: „Подготовка и провеждане на кампания за популяризиране ролята на дейността на БИС, предоставяне на услугите на БИС и популяризиране на ролята на стандартите“. По отношение на процедурата по провеждане на обществената поръчка намира приложение както националното, така и правото на ЕС. Към този момент е приложим ЗОП в сила от 01.10.2004г./отм/ и ППЗОП/отм/ С оглед на стойността на обществената поръчка- 594 000лв. тя попада в обхвата на Директива 2004/18/ЕО изменена с регламент /ЕО/1177/09г. и Регламент № /ЕО/ 1083/2006. Съгласно чл.2 от ЗОП в сила от 01.10.2004г./отм/ и чл.2 от Директива 2004/18/ЕО обществените поръчки се провеждат при спазване на определени принципи: равно третиране, публичност и прозрачност. Както националното право така и общностното не допускат изразходването на средства от фондовете на ЕС да се осъществява в противоречие с тях. Целта им е да гарантират равенство пред закона на всички и равни условия на достъп на икономическите субекти, независимо от държавата на регистрация. Равното третиране е свързано с възможността да се осигури свобода на конкуренцията. Т.е. недопускане на условия, които я ограничават в интерес на някой от участниците. Възложителите на обществена поръчка имат задължението да употребят такъв вид процедура и критерии, съобразени максимално с предмета и естеството на поръчката. От съществено значение за правилното провеждане на обществената поръчка е процедурата да бъде публична и прозрачна. Това означава възможност на всички кандидати и обществеността да имат достъп до информацията на различните етапи от процесите по обществената поръчка. Тези принципи гарантират законосъобразността, правилното и прозрачно изразходване на средства от фондовете на ЕС. С тях е свързан целият процес на процедурите по различните етапи: обявяване на обществената поръчка, възлагане на обществената поръчка и изпълнение и резултат от обществената поръчка. Прозрачността е важна характеристика на процедурите по възлагане на обществени поръчки. Тя трябва да бъде осигурена с цел да се гарантира, че обществените средства ще бъдат изразходвани честно и ефикасно. Затова предвиденото в чл.45а от ЗОП в сила от 01.10.2004г./отм/ и чл.35 от Директива 2004/18/ЕО/ обявяване на обществената поръчка в Регистъра на обществените поръчки и „Официален вестник“ на ЕС гарантира възможността за участие на всички субекти, имащи отношение към предмета на поръчката, включително и на такива независимо от държавата на регистрация, при равни условия и конкуренция. Гарантира им правото на достъп до информация на различните етапи от процесите на обществената поръчка. Обявяването на обществената поръчка е първият етап от възлагането й. С него започва публичното й разгласяване до икономическите субекти. По делото не се спори, че е имало обявяване на обществената поръчка с предмет „Подготовка и повеждане на кампания за популяризиране ролята и дейността на БИС, представяне на услугите на БИС и популяризиране ролята на стандартите по проект „Усъвършенстване на системата на стандартизация в България“ само в националния регистър, но не и в „Официален вестник“ на ЕС. В чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/1083/2006 на Съвета от 11.06.2006г. е дефиниран терминът „нередност“: всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Необявянането на обществената поръчка в „Официален вестник“ на ЕС е нередност по смисъла на горната разпоредба от общностното право. Съгласно решение от 14.07.2016г. по дело С-406/14 на СЕС неспазването на правилата за възлагане на обществена поръчка съставлява нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент 1083/06, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Според Решение от 26.05.2016г. по свързани дела С-260/14 и С-261/14г. на СЕС, т.37, когато по проект се ползва финансиране от Съюза, за него се прилага правото на Съюза. Поради това понятието за „нередност“ по чл.2, т.7 от Регламент 1083/2006 трябва да се тълкува като отнасящо се до всяко нарушение на общностното и на разпоредби на националното право, които допринасят за обезпечаване на правилното прилагане на правото на Съюза в областта на управлението на финансирани със средства на Съюза проекти. Съгласно т.49 от Решение от 10.09.2014г. по дело С-410/13г. „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза, произтичащо от действие или бездействие, което би могло да нанесе вреда на общия бюджет на Съюза. Чл.98 от Регламент 1083/2006 задължава държавата – членка да извърши финансова корекция при констатирана нередност. В регламент 1303/13 е разширена дефиницията за „нередност“ като е включено и нарушение на националното право на държавата-членка чл.2, т.36. Констатирането на нередност по възлагането на обществената поръчка е обвързано с финансова санкция. Чл.98, ал.1, пар.2 от Регламент 1083/2006 задължава компетентния държавен орган да определи размера на корекцията, която да се приложи, отчитайки три критерия: характера на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. Като е установил нередността, осъществена по процесната обществена поръчка, обявена от БИС управляващият орган към МИЕТ е наложил финансова корекция от 25% от стойността на договора. С ПМС134/05.07.2010г. е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР, ЕФР и фондовете от общата програма „Солидарност и Управление на миграционните потоци“/ относима към спора ред. ДВ бр.3/11.01.2011г., отм./ С нея се уреждат финансовите корекции, като според чл.1, ал.2 целта им е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. При определяне размера на финансовата корекция се отчитат характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Съгласно Приложение 2, т.2 към чл.6, ал.1 на Методологията нарушение, свързано с неспазване на изискванията за обявяване/ публичност, нередност № 2/, се санкционира с финансова корекция от 25 % от стойността на договора за обществена поръчка. При определяне на размера на финансовите корекции се отчитат характерът и тежестта на нередността, финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на националното законодателство и общностното право. Размерът на финансовата корекция трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публични средства, в това число от фондовете на ЕС. Размерът на финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален или пропорционален метод- чл.7 от Методологията. В чл.9 от същата е дадена формулата, при която при пропорционалния метод се определя финансовата корекция. Според заключението на счетоводната експертиза тя е в размер на 140 240 лв. Основният спорен въпрос по делото е за изпълнението или неизпълнението на задълженията, произтичащи от гражданския договор от страна на ответника Ю. С.. По отношение на него намира приложение националното законодателство- ЗЗД, като съществува пряка връзка и с общностното право относно констатирана нередност по процедурата за възлагане на обществената поръчка и финансовата корекция. Допусната нередност по смисъла на общностното право е в причинна връзка с твърдяното неизпълнение, допуснато от страна на Ю. С.. Тя оспорва да е било нейно задължението за обявяването на обществената поръчка в „Официалния вестник“ на ЕС. Сочи, че съгласно чл.8 от ЗОП в сила от 01.10.2004г./отм/ възложителят е длъжен да проведе процедурата по възлагане на обществената поръчка. Той или упълномощено от него длъжностно лице организира и провежда процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая със сключването на граждански договори, както с ответника, така и с други лица, възложителят е делегирал правата си по подготовка и провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Поради това неизпълнението на отделни етапи от процедурата по провеждане на обществената поръчка не може да му се вмени във вина. / Р № 158/20.09.2013г. по т.д. № 679/12г., ВКС, II т.о./ Какви са задълженията на Ю. С. по гражданския договор от 01.03.2010г. и как те са свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка следва да се извлече чрез тълкуване на клаузите му. Според чл.1 тя е поела задължението да бъде ръководител на проект „ Усъвършенстване на системата на стандартизация в България“, по който БИС получава безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013“. Задълженията й са разписани конкретно в чл.4.2 от договора. Те са свързани с постигане на целите и резултатите на проекта като управлява, координира, контролира административното и техническо изпълнение на проекта. Спори се дали тя е имала задължение за обявяването на обществената поръчка в „Официален вестник“ на ЕС като в отговора на исковата молба се сочи, че възложителят, т.е. БИС, е бил длъжен да изпрати обявлението за публикуване в него. Според чл.25, ал.1 от ЗОП/отм/, ред. ДВ бр.19/08.03.2011г./ възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за откриване на обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Той одобрява съдържанието/информацията на обявлението, доколкото като документ/образец то е утвърдено от изпълнителният директор на АОП- чл.19, ал.2, т.9 във вр. с ал.7. Веднъж одобрена информацията за обявлението, тя трябва да е идентична с тази в обявлението по чл.45а, ал.1, т.3 от ЗОП/2004г., отм./. Решението и обявлението се изпращат до АОП за вписване в Регистъра на обществените поръчки в електронен вид. В ал.2 на чл.25 е посочена задължителната информация, която трябва да съдържа обявлението. Нормата на чл.25 от ЗОП/отм/ не посочва задължение за възложителя да изпрати решението и обявлението за вписване в Регистъра обществените поръчки. Нормата на чл.45а, ал.1 от ЗОП/2004г., отм/ предвижда такова за възложителя да изпрати за публикуване на обявлението за откриване на обществена поръчка в „Официален вестник“ на ЕС. Съгласно чл.45а, ал.8 от ЗОП/2004г., отм./ то се изпраща за публикуване в „Официален вестник“ на ЕС на български език и по образец, утвърден с Регламент № 1564/2005г. на Комисията от 07.09.2005г. за установяване на стандартни формуляри за публикуване на обявления в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки в съответствие с директиви 2004/17/ЕО, 2004/18/ ЕО на ЕП и на Съвета. Съгласно чл.45а, ал.10, т.1 от ЗОП 2004г., отм./ възложителите са длъжни да попълват една и съща информация в документите, които изпращат до „Официален вестник“ на ЕС и тези, които изпращат до „Държавен вестник“ и Регистъра на обществените поръчки. При различие между информацията за вярна се смята тази, публикувана във вестника на ЕС. Като държавно учреждение БИС извършва дейността си чрез своите органи на управление и съответните служители. Задълженията на Ю. С., посочени в чл.4.2 от гражданския договор да управлява да координира, контролира административното и техническо изпълнение на проекта, тълкуван по чл.20 от ЗЗД, включва в себе си и задължението да извършва действия, които да обезпечат провеждането на обществената поръчка в съответствие с изискванията на националното и общностното право. Това се осъществява и чрез контролиране спазването на задълженията и отговорностите на екипа, свързани с процеса на проектното изпълнение. Без правно значение кой от екипа ще изпрати за публикуване обявлението в Регистъра на обществените поръчки, респективно в „Официален вестник“ на ЕС. Същественото е то да бъде изпълнено като ответникът е следвало да контролира изпълнението на това действие, което съставлява съществена част от спазването на принципите за публичност и прозрачност. Не се оспорва, а и от представените писмени доказателства от АОП се установява, че за периода 01.01.2010г до 31.12.2013г. като упълномощено лице за БИС е била К. Н. А. за попълване и подаване по електронен път на формуляри за обществени поръчки. От представените и приети месечни отчети и граждански договор от 01.03.2010г. е видно, че това упълномощено лице е било част от екипа по проекта, ръководен от Ю. С.. Т.е. тя е могла да контролира дейността й по подаване и попълване на формуляри по обществената поръчка. Няма данни К. А. да е била натоварена с изпращане на публикуване на обявлението за откриване на обществена поръчка чл.45а, ал.1, т.3 от ЗОП/ 2004г., отм./. От друга страна в депозирания отговор от ответника на 23.11.2020г. по в.гр.д. № 2610/20г. на САС е посочено, че К. М., юрисконсулт по проекта, е имал право да публикува в „Официален вестник“ на ЕС обявлението за обществената поръчка, което му е делегирано от изпълнителният директор на БИС. Това твърдение на ответника не е доказано в процеса. По делото е представено от Министерство на икономиката Техническо задание с предмет: Избор на експерти за участие в екипа за изпълнение на проект: „ Усъвършенстване на системата за стандартизация в България“. То е неразделна част от договор за консултантски услуги на специалистите, посочени в него и от гражданския договор на К. М. съгласно т.1.2 от него. В ЛОТ 2, отнасящ се до задълженията на „Юрисконсулт“, какъвто е бил последният, са разписани подробно неговите задължения в екипа, ръководен от Ю. С.. Едно от тях е да отговаря за публикуването в АОП на обявленията за откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки, информация за сключени договори и прекратяване на процедури, но не и в „Официален вестник“ на ЕС. Той има и задължението да отчита изпълнението на дейността си пред Ръководителя на Проекта, т.е. пред Ю. С.. Но дори това да е така и той да е бил длъжен да изпрати обявлението за обществената поръчка в „Официалния вестник“ на ЕС, то контролът по изпълнението му е бил на Ю. С.. По делото не се оспорва, че е имало само вписване в Регистъра на обществените поръчки в страната и публикуване на обявлението за откриване на обществената поръчка в „Държавен вестник“, но не и в официалния вестник на ЕС, както изисква чл.45а, ал.1 от ЗОП/отм/. По смисъла на чл.2, т.7 от Регламент 1083/2006 това съставлява нарушение на общностното и на разпоредба от националното право, които допринасят за обезпечаване на правилното прилагане на правото на Съюз и в областта на управлението на финансирани със средства на съюза проекти/ Решение по свързани дела С-260/14 и С- 261/14 на СЕС/ Нарушението е съществено и подлежи на санкциониране съгласно чл.98, т.2 от Регламент 1083/2006 и Методологията/отм/, приета с ПМС № 134/05.07.2010г. Размерът на финансовата корекция е претърпяната загуба за ищеца като тя е могла да бъде предвидена при пораждане на задължението доколкото нейното настъпване е било сигурно с оглед на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между БИС и МИЕТ. Намаляването на имуществото на ищеца е пряка и непосредствена последица от виновното неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника и има сигурност за настъпването на вредата. Твърдението на Ю. С., релевирано в процеса е, че непубликуването на обявлението за обществената поръчка в „Официален вестник“ на ЕС е поради явна фактическа грешка и това изключва нейното виновно поведение, е неоснователно. Тя се позовава на писмо изх. № 76-00- 540/03.12.2012г., изходящо от изпълнителния директор на БИС, в което е посочено, че непубликуване на обявлението за възлагане на обществена поръчка се дължи на използване на погрешен образец на обявлението и това е грешка, която не е умишлена. Т.е. ответникът се позовава на обстоятелство, което изключва нейната вина и я освобождава от отговорност. Основанията за намаляване или отпадане на задължението за обезщетение са предвидени в чл.81, ал.1 и чл.83 от ЗЗД. Сред тях не е грешката, допусната при изпълнение на задължение, което е вменено от националното и общностното право. Грешката може да е следствие от неполагането на дължимата грижа от страна на длъжника при изпълнение на поетото задължение. Екипът, ръководен от ответника, е бил длъжен да избере правилното обявление за откриване на обществената поръчка, което като съдържание/необходима информация е било одобрено от възложителя, чрез неговия управителен орган- изпълнителен директор, когато той е юридическо лице или държавно учреждение, както в случая по чл.25, ал.1 ЗОП / 2004г., отм./. Съдът приема, че не е налице основание за освобождаване от отговорност на Ю. С.. Последната има задължението да ръководи и контролира техническото изпълнение на проекта и е била недобросъвестна при осъществяването му. Осъществил се е фактическият състав на чл.82 от ЗЗД, поради което следва да се ангажира нейната отговорност./ Р № 56/21.07.2022г. по гр.д. № 400/21г. на ВКС, II г.о./ Поради изложеното предявеният иск е основателен в пълен размер. Обжалваното решение следва да бъде отменено. По разноските. В тежест на ответника е да заплати на ищеца разноски по делото за всички инстанции в размер на 46 579, 20лв. Въззивният съд не присъжда разноски на БИС по гр.д. № 2610/20г. на САС, тъй като няма представен договор за правна защита и съдействие за договорено адвокатско възнаграждение нито доказателства за заплащането му. Съдът счита за неоснователно възражението на ответника по чл.78, ал.5 от ГПК, направено в съдебното заседание по в.гр.д. № 2610/20г. на САС, доколкото делото представлява фактическа и правна сложност и вложените усилия от процесуалния представител на ищеца за защита на правата му са по- големи от обичайните. При този изход на спора на Ю. С. не се дължат разноски. Воден от горното, съдът