Решение № 246 от 11.4.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 772/2022 г.

Производството е по реда на чл. 258-273 ГПК. Образувано е по въззивна жалба вх. № 19139/12.09.2022 г., подадена от „Пали Пест Протект“ ЕООД, гр. София, ж. к. „Красно село“, бул. „Цар Борис ІІІ-ти“ № 103, с ЕИК: 131206177 чрез адвокат М. Е. от САК срещу решение № 261003/21.03.2022 г., постановено по гр. дело № 14147/2019 г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя срещу „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД с ЕИК: 202255076 искове с правно основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 51 ЗЗД - пропусната полза в резултат на недобросъвестно обжалване на решение СОА18-РД92-259/09.08.2018 г. пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховен касационен съд за сумата 10 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция № 1 в общ размер 39 695.54 лв. и 16 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2 в общ размер от 116 137.65 лв., за законна лихва в размер на 400.03 лв. за периода 01.11.2018 г. - 16.10.2019 г. върху главницата от 10 000 лв. за вредите по обособена позиция 1 и 1 582.35 лв. за периода от 01.11.2018 г. до 16.10.2018 г. върху главницата от 16 000 лв. за вредите по обособена позиция 2, както и жалбоподателят е осъдено да заплати на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД сумата от 2 800 лв. - разноски в производството пред Софийски градски съд. Жалбоподателят счита решението за неправилно, необосновано, непълно и постановено в нарушение на приложимите материални закони, а именно - Закон за обществените поръчки (ЗОП) и Закон за задълженията и договорите (ЗЗД), поради което моли апелативния съд да го отмени и вместо него постанови ново с което да отхвърли изцяло исковите претенции. Претендира и присъждане на разноски. Твърди, че обжалваното решение било постановено при несъобразяване с всички представени по делото множество писмени доказателства и двете приети по делото заключения, по допуснатите 2 бр. съдебно-икономически експертизи (основна и допълнителна), установяващи безспорно наличието на претърпени от ищеца-въззивник вреди в резултат на предприетите действия от ответника „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, с които дружеството било облагодетелствало собственото си положение на изпълняващ дейности по дезинфекция, дезинсекция и дератизация, в периода на обжалванията, инициирани от него пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, като по този начин дружеството- ответник безспорно лишило „Пали Пест Протект“ ЕООД от плащания именно в този период и му нанесло пряка имуществена вреда, чийто размер бил безспорно доказан пред първоинстанционния съд. Излага доводи в подкрепа на възраженията си, че: макар правилно първоинстанционният съд да възприел изложената и доказана по делото фактическа обстановка, то неправилно и непълно, в своите мотиви се задоволил да разгледа подробно производството, състояло се пред КЗК образувано по жалба на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД срещу решение СОА 18-РД92- 259/09.08.2018 г. на възложителя на процесната обществената поръчка и производството, състояло се пред ВАС; че неправилен бил и формираният извод на съда, че пред КЗК ответникът повдигнал спор, отнасящ се до ограничителното действие на изискването за конкретен сертификат във връзка с провежданата обществена поръчка и тъй като по този въпрос липсвала обосновка в решението на възложителя, обжалването било „единствено възможното средство за изясняване на този въпрос“; че немотивирано и в противоречие с всички събрани по делото доказателства и двете приети по делото ССЕ, съдът приел, че „недоказана в процеса се явява причинно-следствената връзка между повдигнатия спор пред КЗК и ВАС и твърдяната вреда“; че изцяло неправилно било твърдението на съда, че след като по конкретната обществена поръчка не било налице финансово обезпечение, то и не бил доказан по делото реализиран доход за сметка на предвидено финансиране; че изцяло несъстоятелно и неподкрепено от нито едно от събраните доказателства било и твърдението на съда, че по делото не можело да се направи извод, че ищецът е могъл да реализира в периода м. март - м. май 2019 г. дейностите по обособена позиция № 1. В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК насрещната страна „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД чрез адвокат А. Й. от САК е подала отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна и моли въззивния съд да я остави без уважение като потвърди обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. В хода на устните състезания пред въззивния съд жалбоподателят „Пали Пест Протект“ ЕООД чрез адвокат М. Е. поддържа въззивната си жалба и направените с нея искания. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък по чл. 80 ГПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното като разноски адвокатско възнаграждение на насрещната страна. От своя страна, въззиваемото дружество „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД чрез адвокат А. Й. поддържа отговора си, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък по чл. 80 ГПК. Софийският апелативен съд, в настоящия си съдебен състав, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира жалбата за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за неоснователна поради следните съображения: Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на „Пали Пест Протект“ ЕООД срещу „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, с която се предявени обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 45 вр. чл. 49 вр. чл. 51, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, с които се претендира ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца, както следва: - пропусната полза в резултат на недобросъвестно обжалване на решение СОА18-РД92- 259/09.08.2018 г. пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховен касационен съд за сумата 10 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция № 1 в общ размер 39 695.54 лв. и 16 000 лв. - част от неполучено възнаграждение за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2 в общ размер от 116 137.65 лв., както и законна лихва в размер на 400.03 лв. за периода 01.11.2018 г. - 16.10.2019 г. върху главницата от 10 000 лв. за вредите по обособена позиция 1 и в размер на 1 582.35 лв. за периода от 01.11.2018 г. до 16.10.2018 г. върху главницата от 16 000 лв. за вредите по обособена позиция 2. Ищцовото дружество твърди, че било класирано и избрано за изпълнител по две обособени позиции (обособена позиция 1 /ОП1/ паркови обекти - запад и обособена позиция 2 /ОП2/ паркови обекти - изток) по обществена поръчка с предмет „Обработка на паркове, градини, зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни корита, гробищни паркове на територията на Столична община срещу насекоми, акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация) за три години 2018-2020 г. обособени в шест позиции“. Обществената поръчка била публикувана в регистъра към Агенцията за обществените поръчки под № 00087-2018-0002. Възложителят на обществената поръчка била Столична община, а ищецът бил избран за изпълнител по силата на решение СОА18-РД92- 259/09.08.2018 г. Ответното дружество „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, също участник в тръжната процедура, подало жалба с вх. № ВХР-1900/21.08.2019 г. пред Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), срещу решението за класиране в частта му с ОП1 и ОП2. Било образувано производство по преписка № КЗК-751/2018 г. по описа на КЗК, по което било постановено решение № 1213/25.10.2018 г. В мотивите към преписката на възложителя се установявало, че „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД не било представило валиден сертификат EN 16636: 2015 за услуги за борба с вредителите или еквивалент, което било констатирано от комисията на възложителя и участникът бил отстранен. В мотивите към решението на КЗК било посочено, че жалбата на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД била неоснователна. Въпреки подробно изложените мотиви в решението на КЗК, състоящо се от 40 стр., „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД подало жалба срещу него пред Върховния административен съд (ВАС), по която било образувано адм. д. № 576/2019 г. на IV-то отд. на ВАС. Производството приключило с постановен окончателен съдебен акт - решение № 8044/29.05.2019 г., в който било прието, че жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество – неоснователна, при което съдът оставил в сила атакуваното решение на КЗК. Възложителят Столична община сключил договори с „Пали Пест Протект“ ЕООД за изпълнение на обществената поръчка на 18.06.2019 г. с peг. индекс № СОА19- ДЕ55- 412/18.06.2019 г. за обособена позиция № 1 и с peг. индекс № СОА19-ДЕ55- 414/18.06.2019 г. за обособена позиция № 2, т.е. повече от 9 месеца по-късно, от датата от която възложителят могъл да сключи договор с избрания за изпълнител участник. По този начин на дружеството били причинени вреди от 9-месечната забава, тъй като обществената поръчка била с периодично изпълнение. Според ищеца, с оглед изключително многобройните обжалвания на обществени поръчки с цел да бъдат забавени, да не бъдат възлагани и процедурата да се проточва във времето, нормата на чл. 196а ЗОП била инкорпорирана в закона, съгласно която участващите в производството страни и техните представители са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно като отговорността за вреди при недобросъвестното им упражняване се реализира по общия исков ред. Последният следвало да бъде разглеждан през призмата на чл. 45 ЗЗД, а на още по-силно основание следвало да се приложи и разпоредбата на чл. 57, ал. 2 КРБ, съгласно която не се допуска злоупотреба с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява права или законни интереси на други. Ищцовото дружеството твърди също така, че било претърпяло вреди, представляващи загуби за периода от 10.09.2018 г. до 18.06.2019 г., изразяващи се в невъзможността да сключи 2 бр. договори за обществена поръчка, по силата на които да бъдат изпълнени дейности по „дезинсекция, дезакаризация и дератизация“ за обектите посочени в ОП 1 и ОП 2. Паричното изражение на имуществените вреди претърпени от „Пали Пест Протект“ ЕООД за периода от 10.09.2018 г. до 18.06.2019 г. били в общ размер на 155 833.19 лв., като в исковата молба са посочени конкретните дейности и стойността им. Ответникът „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД бил се запознал със съдържанието на протокол № 2 на комисията на възложителя, както и с решението на възложителя, с което същият бил отстранен, публикувани в сайт на Столична община. Протоколите от работата на комисията и решението на възложителя били изпратени до ответното дружество, съгласно изискванията на ЗОП. В тях изрично било посочено, че участникът не отговарял на изискванията на възложителя, поради липсата на валиден сертификат EN 16636: 2015 - услуги за борба с вредителите или еквивалент. Допълнително, „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД целенасочено обжалвало решението на избор на изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, с цел извличане на ползи за самото дружество, доколкото отлагайки възлагането на обществената поръчка по съответните обособени позиции, реално самото то изпълнявало ДДД дейности на територията на Столична община в режим на пряко договаряне на територията на община „Слатина“ и на територията на община „Младост“ по същите две обособени позиции. Предвид така изложеното, ищецът счита, че „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, злоупотребявайки със своите права и черпейки лична изгода от неподписването на договор за обществена поръчка с „Пали Пест Протект“ ЕООД, изцяло недобросъвестно обжалвало както решението на възложителя за определяне на изпълнител, така и в последствие решението на КЗК, с което било потвърдено решението на възложителя в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка в частта за ОП1 и ОП2. По този начин се забавяло сключването на договори за обществената поръчка за ОП1 и ОП2 с избрания за изпълнител участник. С исковата си молба, ищецът също така обосновава от правна страна наличието на всички кумулативни предпоставки по чл. 196а ЗОП за ангажиране отговорността на ответника, съответно за допустимост и основателност на иска. Ответното дружество „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД в едномесечния срок по чл. 131, ал. 1 ГПК е подало отговор на исковата молба, с който оспорва исковете като процесуално недопустими и неоснователни. Твърди, че участвал в обществената поръчка, представяйки изискания в обявлението сертификат като излага съображения, че в решението си възложителят, а и КЗК се основавали на документ, който не бил подписан от представляващия организацията, поради което тя не била обвързана, както и че комисията не изпълнила свои процедурни задължения - да даде възможност за съобразяване на предложението на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД с изискванията, както и да се увери, че предлаганите услуги не удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени в техническите спецификации на поръчката. Поради това, „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД счело, че било неоснователно отстранено, тъй като представената от него оферта отговаряла на всички предварително обявени условия по смисъла на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, както и на законодателството в областта на изпълнение предмета на поръчката и вследствие на което за дружеството било налице правото да обжалва на основание чл. 197, ал. 1, т. 3 ЗОП, в качеството си на заинтересован участник, съгласно подадена оферта с вх. № СОА 18-ТД26-2874/28.02.2018 г. Счита, че било утвърдено от съдебната практика, че подадена жалба до съответния компетентен орган съставлявала упражняване на законоустановена възможност, а жалбоподателят „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД бил добросъвестен и когато посочените от него обстоятелства не бъдели установени. Оспорва наличието на претърпени от ищеца имуществени вреди и те да произтичали от подадената от ответника жалба. Оспорва относимостта на твърдяната от ищеца услуга в Столична община, район Младост с довод, че тя попадала в обхвата на обособена позиция № 5, а услугата в Столична община, район Слатина попадала в обхвата на обособена позиция № 4, за които ищецът не участвал. Софийският апелативен съд, в настоящият си съдебен състав намира, че така предявените в условията на кумулативно обективно съединяване осъдителни искове с правно основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 45 вр. чл. 49 вр. чл. 51, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, са процесуално допустими и правилно са били разгледани по същество от първоинстанционния съд, с оглед на което обжалваното решение се явява допустимо, а относно законосъобразността му по същество на спора, на основание чл. 269 ГПК, въззивният съд извърши преценка в рамките на наведените с въззивната жалба доводи, при което намира следното от фактическа и правна страна: Не е спорно между страните, а и от събраните по делото писмени доказателства се установява, че „Пали Пест Протект“ ЕООД и „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД са участвали в процедура по обществена поръчка с предмет „Обработка на паркове, градини, зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни корита, гробищни паркове на територията на Столична община срещу насекоми, акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация) за три години: 2018-2020 г., обособени в шест позиции с възложител Столична община. Както ищецът, така и ответникът участвали в процедурата по обособена позиция № 1 (ОП 1) и обособена позиция № 2 (ОП 2). Съгласно т. VI.3.5 от обявлението за поръчка процедурата е без осигурено финансиране. При проверка офертата на ответното дружество, назначената от възложителя комисия констатирала със свое решение - т. 8 по протокол № 2, несъответствие с изискванията. В обосновка на решението е възпроизведено становище от Конфедерация на Европейските Асоциации по Пест Контрол (СЕРА), че овластен да издава сертификат EN 16636: 2015 за услуги за борба с вредителите или еквивалентна е „Бюро Веритас“ и са посочени сертифицираните по този ред доставчици на услуги за България, сред които не фигурира „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД. Възпроизведено е и становище на Изпълнителна агенция „Българска служба по акредитация”, че европейски стандарт EN 16636: 2015 специфицира изискванията и компетенциите, които трябва да спазват и на които трябва да отговарят професионалистите доставчици на услуги, които ръководят, управляват и упражняват контрол над вредителите с цел да бъде предпазено общественото здраве, обществените средства и околната среда и касае приложимите за целта препарати и методи срещу вредителите. Посочено е, че сертификацията по БДС EN 16636: 2015 г. следва да отговаря на изискванията, заложени в конкретни схеми и е възможно да се извършва от един от основните участници в разработването на стандарта - частна схема, собственост на СЕРА - Confederation of European Pest Management Associations. СЕРА одобрява и органи по сертификация, които да сертифицират по тази схема и са огласени на интернет страницата на организацията. Отбелязано е, че липсва нормативно предвидено ограничение за използване на друга подобна схема за сертифициране и удостоверяване на постигнато съответствие със стандарта. Посочено е също така, че разработената схема не е оценена и утвърдена от ЕА и не изисква акредитация от национален орган по акредитация, съответно не се издават сертификати за акредитация на Органи за оценка на съответствието да извършват сертификация по БДС EN 16636: 2015. Основавайки се на обстоятелството, че представеният от ответника сертификат, издаден от Gh Certification Sdn не изхожда от СЕРА или от надлежно акредитиран орган по акредитация за конкретната схема, комисията е предложила отстраняване на ответника от по-нататъшно участие в процедурата за ОП 1 и ОП 2. Решението на комисията е обявено на сайта на възложителя на 09.08.2018 г. С решение СОА 18-РД92-259/09.08.2018 г. ищцовото дружество е избрано за изпълнител по ОП 1 - паркови обекти Запад и ОП 2 - паркови обекти Изток, а ответникът е отстранен от участие в процедурата. С жалба вх. № ВХР-1900/21.08.2018 г. – п.к. 20.08.2018 г. ответното дружество е обжалвало пред КЗК горепосоченото решение на възложителя. От изложените основание за обжалване е видно, че жалбоподателят изразява несъгласие с възприетата изключителна компетентност на СЕРА с довод, че подобен подход е ограничителен спрямо преобладаващия брой лица, имащи право за изпълняват ДДД дейности по българското законодателство. Застъпена е и теза за наличие на конфликт на интереси при член на комисията за подбор, който не е деклариран. Твърди се и ищецът да е избран въпреки непосочена относима и задължително изискана от възложителя информация бланкетно и непълно представена информация при изискване за подробно описание на предлаганите услуги за всяка от дейностите; непосочени периоди на извършване и времетраене на отделните видове дейности; не бил представен и план за организация на дейностите при стартирането им и не били предвидени мерки за опазване на пчелите от отравяне при използване на продукти за растителна защита; непосочен срок на валидност от разрешението (удостоверението за употреба) за пускане на пазара на съответния препарат съгласно изискванията на чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химични вещества и смеси от Министерство на здравеопазването за ползването на биоцидни препарати. Поискана е отмяна на решението. По тази жалба на „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД, както и други, КЗК се е произнесла с решение № 1213/25.10.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, касаеща решението на възложителя по ОП 1 и ОП 2. Видно от съдържанието на решението на КЗК, комисията е приела, че съгласно чл. 64, ал. 5 ЗОП сертификатите по ал. 3 и 4 трябва да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“ или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Прието е, че легитимен сертифициращ орган е икономически оператор, посочен от собственика на схемата за акредитация - СЕРА, какъвто издателят на представения от ответника орган не се явява. Възражението за ограничаващо условие не е разгледано по съображения, че с влизане в сила на решението за откриване на процедурата включеното изискване е станало задължително за участниците и възможността за оспорването му е преклудирана. Прието е за неоснователно и възражението за участие в комисията на лице в конфликт на интереси по съображение, че твърдяната връзка не касае самостоятелните обособени позиции, за които ответникът е участвал в процедурата. Не е установено и твърдяното несъответствие на одобрената оферта на ищеца. Срещу така постановеното решение на КЗК, ответното дружество е подало до Върховния административен съд (ВАС) касационна жалба, по която било образувано адм. д. № 576/2019 г. на IV-то отд. на ВАС. Производството е приключило с постановен окончателен съдебен акт - решение № 8044/29.05.2019 г., с което жалбата е приета за неоснователна и обжалваното решение на КЗК е оставено в сила. За да постанови съдебния си акт в този смисъл, ВАС е приел, че при извършената от помощната комисия на възложителя проверка по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП е удостоверено от писмо на Европейските Асоциации по Пест Контрол (СЕРА), че единствената фирма, имаща акредитация да издава сертификат EN 16636: 2015 на територията на България е „Бюро Веритас“, както и че сертифицирани за България са 6 фирми (изчерпателно посочени), като касаторът „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД не е сред тях. За неоснователни са сметнати и поддържаните доводи за наличие на конфликт на интереси и оспорваното съответствие на предложението на техническите спецификации към поръчката като са възприети изцяло изложените съображения от КЗК. Обсъдено е и възражение относно представителната власт на подписалия писмото на СЕРА, което е прието за неоснователно и с оглед съответствието на информацията с наличната на поддържаната от организацията интернет страница. Отречено е и възражение, основано на нормата на чл. 50, ал. 1 ЗОП по съображение, че не се твърдят предпоставките за приложението й - липса на възможност да осигури сертификата в съответните срокове по независещи от него причини. Прието е също така, че в жалбата се съдържат и оплаквания, каквито не са били наведени в производството пред КЗК, чието разглеждане е отклонено с оглед нормата на чл. 220 АПК. За неоснователни са възприети и оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения в производството пред КЗК. Решението е обявено на 29.05.2019 г., от която и дата е влязло в сила. Впоследствие, въз основа на решението за класиране № СОА18-РД-92-259/09.08.2018 г., възложителят Столична община сключил договори с „Пали Пест Протект“ ЕООД за изпълнение на обществената поръчка на 18.06.2019 г. с peг. индекс № СОА19- ДЕ55-412/18.06.2019 г. за обособена позиция № 1 и с peг. индекс № СОА19-ДЕ55- 414/18.06.2019 г. за обособена позиция № 2. Съгласно чл. 2 от договорите, всеки един от тях влиза в сила от датата на регистрационния индекс в деловодната система на Столична община, като обработките за всяка година се възлагат след осигуряване на финансиране за съответната година, а срокът на всеки един от двата договора е 3 години след осигуряване на финансиране, за което възложителят писмено уведомява изпълнителя. По делото са приети основна и допълнителна съдебно-икономически експертизи, изготвени от вещото лице Е. Й. – М.. В заключенията е посочено какви видове дейности би извършил изпълнителят по процесната обществена поръчка за периода от 01.09.2018 г. до 01.07.2019 г., съответно какви възнаграждения би получил за тези дейности от възложителя съгласно предложената от ищеца ценова оферта, изчислени са и съответните законни лихви върху главниците, посочени са също така възможния график за извършване на дейностите за посочения период, размерът, който ищецът би получил при извършване на дейностите, размерът на възложените от Столична община услуги по двата договора. С оглед на така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав приема следните правни изводи: Съгласно чл. 196а ЗОП участващите в производството страни и техните представители са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно като отговорността за вреди при недобросъвестното им упражняване се реализира по общия исков ред. Видно е че с така направеното допълване на закона с тази нова разпоредба (ДВ бр. 49/2018 г.), законодателят въвежда, касателно процедурите по провеждане на обществените поръчки, принципа на добросъвестност за участниците в процедурата, вкл. техните представители, при упражняване на процесуалните им права, съответно предвижда отговорност при неспазването на принципа, а именно при недобросъвестното упражняване на тези права, вследствие на което се накърняват правата на останалите участници или на възложителя, която отговорност може да се реализира по общия исков ред и която е аналогична на тази по чл. 3 ГПК. При систематическо тълкуване на разпоредбата – същата е в началото на глава 27 от ЗОП (производство по обжалване), се налага извод, че така въведеният принцип за добросъвестност и съответно възможността да се ангажира отговорността на участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка при неспазването му, касае както производството по обжалване пред КЗК, така и това пред ВАС. По своята същност с разпоредбата на чл. 196а ЗОП законодателят регламентира специален състав на деликтната гражданска отговорност, чийто правила намират приложение и следователно, за да се ангажира в случая отговорността на ответника, ищецът следва при условията на пълно и главно доказване да установи наличието на всички кумулативно дадени елементи от сложния фактически състава на деликтната отговорност със съответните специфики по чл. 196а ЗОП, а именно: виновно и противоправно деяние на ответника, изразяващо се в недобросъвестното упражняване на правата му на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка; настъпили за ищеца имуществени вреди и пряка причинно-следствена връзка между вредите и деянието на ответника. Съобразявайки горното и така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира, че в случая не следва да се ангажира отговорността на ответника, тъй като не са налице законовите предпоставки за това съобразно специалния деликтен състав по чл. 196а ЗОП. На първо място, не е налице поведение на ответника – подавайки жалба пред КЗК срещу решението на комисията на възложителя СОА 18-РД92-259/09.08.2018 г. и впоследствие подавайки жалба пред ВАС срещу решението на КЗК, както твърди ищеца, което поведение да бъде определено като недобросъвестно упражняване на правата му на участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съгласно константната практика на ВКС (решения: № 758/11.02.2011 г. по гр. д. № 1243/2009 г. на IV-то г. о.; № 53/04.04.2018 г. по гр. д. № 1913/2017 г., на III-то г. о.; № 245/05.11.2014 г. по гр. д. № 1734/2014 г. на III-то г. о.), която напълно се споделя и от настоящия съдебен състав, носителят на едно субективно право е свободен да прецени дали и кога да го упражни или въобще да не го упражни. Затова упражняването на материално и процесуално право поначало е правомерно. Това, обаче, не изключва възможността за злоупотреба с право. Злоупотребата с право е противоправна; тя е налице, когато правото се упражнява недобросъвестно – за да бъдат увредени права и законни интереси на други (чл. 57, ал. 2 КРБ), но също и в противоречие с интересите на обществото (чл. 8, ал. 2 ЗЗД). Подаването на жалба до съответния компетентен орган съставлява упражняване на законоустановена възможност като жалбоподателят е добросъвестен дори когато посочените от него обстоятелства не бъдат установени, съответно жалбата му се явява неоснователна. Злоупотреба с право, т.е. противоправно поведение е налице, когато жалбата не е отправена с цел да бъдат защитени собствените на подателя й права и интереси, а недобросъвестно жалбоподателят цели с това си действие да навреди другиму или да накърни обществения интерес. В случая такова недобросъвестно поведение от страна на ответника не е установено, за което тежестта на доказване е върху пострадалия – ищеца. Видно е че подадените от ответника жалби – съответно до КЗК, а впоследствие и до ВАС не са формално подадени, бланкетни, в какъвто случай би могло да се направи извод за недобросъвестност, доколкото с подаването на такива жалби не се цели разрешаването на повдигнат конкретен правен спор в защита на накърнено право, а единствено да се инициира съответната процедура по обжалване, което води до спиране процедурата за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 203, ал. 4 ЗОП. Напротив, в случая, с подаването на жалбите ответникът обосновава (чрез излагането на конкретни фактически и правни съображения) своето субективно възприятие, че са нарушени правата му като участник в процедурата и по този начин търси тяхната защита от съответните органи. Така, както и правилно е отбелязал и първоинстанционният съд, в сезиращата жалба до КЗК ответното дружество е повдигнало спор за съответствие на ограничителното действие на изискването за конкретен сертификат, по който въпрос липсва обосновка в решението на възложителя, поради което и обжалването, провокирано от решението на възложителя е единствено възможното средство за изясняване на този въпрос. В производството пред ВАС също са повдигнати нови въпроси за разрешаване. В контекста на служебното начало при административното производство неизследваните въпроси относно легитимацията на лицето, удостоверило възприетата за меродавна информация обосновават самостоятелен интерес от повдигане на въпроса. Неотчетените процедурни правила – ограничени предели на преценка в рамките на това производство, сочи на допуснати грешки в хода на структуриране на позицията, но не и на недобросъвестност при повдигане на спора пред ВАС. Следователно, с подаването на жалбите си, ответникът има знанието, че предприетата защита е за съществуващо право, при което е без значение дали тя е адекватна, дали съществува или не в действителност твърдяното субективно право, евентуално грешката на страната при преценката на правото дали е извинителна или не, в какъвто смисъл са и решения на ВКС: № 257/14.07.2011 г. по гр. д. № 1149/09 г. на IV г.о. и № 189/20.06.2014 г. по гр.д. № 5193/13 г., на IV г.о. Незнанието относно несъществуването на правото изключва недобросъвестността. На втора място, не са налице и претърпени от ищеца имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция № 1 и за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2, каквито ищецът твърди да е претърпял. По делото се установи, което не е и спорно между страните, че въпреки забавянето на процедурата по възлагане на обществена поръчка, впоследствие, въз основа на решението за класиране № СОА18-РД-92-259/09.08.2018 г., възложителят Столична община е сключил договори с ищцовото дружество на 18.06.2019 г. (с peг. индекс № СОА19-ДЕ55-412/18.06.2019 г. за обособена позиция № 1 и с peг. индекс № СОА19-ДЕ55- 414/18.06.2019 г. за обособена позиция № 2), които са със срок на действие 3 години. Следователно, налице са валидно сключени договори, по силата на които за възложителя Столична община възниква задължението да заплаща на изпълнителя съответните възнаграждения съгласно уговореното по договора за извършваните от изпълнителя (ищцовото дружеството) дейности, предмет на съглашението. Поради това, няма как ищецът да е претърпял вреди от неполучено възнаграждение, след като договорите са срочни и забавянето на сключването им не се е отразило на срока им на действие, т.е. на ищеца се дължи от страна на възложителя пълният размер на уговорените възнаграждения за извършвани дейности в продължение на три години – в рамките на действие на договорите. Да се ангажира отговорността на ответника, т.е. да заплати вреди на ищеца, представляващи неплатено възнаграждение, означава, че ищецът ще получи съответните парични суми от ответника, а същевременно такива ще му бъдат заплатени и от възложителя – макар и отложено във времето, който е длъжен да заплаща уговорените по договора възнаграждения, което би довело до недопустимо неоснователно обогатяване за ищеца. На трето място, по делото не се установи да е налице пряка причинно-следствена връзка между твърдяните от ищеца вреди и деянието на ответника, каквото е изискването по чл. 51, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. В случая, ищецът твърди да е пропуснал приход, но видно от обявената процедура обаче, а и от подписаните договори, изпълнението по тях не е било финансово обезпечено – недоказано е поделото твърдението за реализиран доход от ответника и то за сметка на предвиденото финансиране по договора. Предвидените по договор дейности сами по себе си не са достатъчни за извод, че ищецът е могъл да ги реализира и към периода март-май 2019 г. по обособена позиция № 1. От друга страна и по твърденията на ищеца не се установява ответникът да е осъществявал такива дейности на територията под обхвата на тази позиция, което пък изключва отстоявания мотив за забавяне на процедурата – извличане на изгода от забавянето. Дори хипотетично да се приеме, че финансирането е било осигурено преди датата на сключване на договорите, каквито доказателства в тази насока не са ангажирани, доколкото по мнение на вещото лице това е практика за поемане на задължение, решението на ВАС (което не подлежи на обжалване) влиза в сила от датата на обявяването му - 29.05.2019 г. Следователно, пречката за сключване на договора е отпаднала още през месец май 2019 г. и невъзможността ищецът да реализира заявените от ответника като планирани дейности за месец юни 2019 г. не произтича от недобросъвестно поддържано от ответника производство по обжалване, а от бездействието на възложителя да приведе в изпълнение влязлото в сила решение за възлагане на обществената поръчка. Предвид гореизложените съображения, възраженията по въззивната жалба се явяват неоснователни, при което се налага извод, че така предявените искове по чл. 196а ЗОП вр. чл. 45 вр. чл. 49 вр. чл. 51, ал. 1 ЗЗД са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени, което важи и за акцесорните претенции по чл. 86 ЗЗД, доколкото уважаването им е обусловено от уважаването на основния иск. Поради това и при съвпадане изводите на двете съдебни инстанции за неоснователност на исковите претенции, на основание чл. 271, ал. 1 ГПК, обжалваното решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Предвид изхода на делото, жалбоподателят „Пали Пест Протект“ ЕООД следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна „ДДД Експерт Контрол“ ЕООД сумата от 10 344 лв., представляваща направени разноски във въззивното производство – заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното, настоящият съдебен състав на Апелативен съд – София