Решение № 5732 от 4.6.2024 г. на Административен съд - Варна по дело № 1235/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 от АПК вр.с чл.63 ал.1 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра със седалище Варна към ГД“Контрол на пазара“ при КЗП срещу Решение №512/03.04.2023г. постановено по НАХД №4561/2022г. на Районен съд - Варна, с което е отменено НП №В-000983/14.10.2022г. на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра със седалище Варна към ГД“КП“ при КЗП, с което на „Билла България“ЕООД-гр.София е наложена имуществена санкция в размер на 5000лв. на основание чл.218в от ЗЗП.

В жалбата се твърди, че Решението е постановено в противоречие със закона, в нарушение на процесуалните правила и в противоречие със събраните доказателства. Оспорват се изводите на РС. В чл.68г, ал.1 от ЗЗП бил дефиниран общия състав на нелоялната търговска практика, а в чл.68г, ал.4 във вр. с чл.68д-68к от ЗЗП били уредени специалните състави на нелоялната търговска практика. Практиките покриващи признаците на специалните състави по силата на закона били нелоялни, поради което за съставомерността по тях не било необходимо поведението на търговеца да се съотнася към критериите въведени за общия състав – добросъвестност, професионална компетентност и възможна промяна в пазарното поведение. В случая правилно в НП нарушението било квалифицирано като специален състав на нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68в от ЗЗП, тъй като били налице кумулативно всичките три елемента от фактическия състав: 1/покана отправена от търговеца до потребителя за покупка на определени стоки или услуги на определена цена; 2/невъзможност да се достави тази стока или услуга или да се достави в „разумно количество“; 3/непосочване на разумно основание, поради което не може да се достави стоката или услугата в разумно количество. Нямало спор, че приложената по делото брошура представлява „покана за покупка“ по смисъла на §13, т.29 от ДР на ЗЗП. Брошурите се разпространявали масово на територията на град Варна, а в последните три дни от седмичния промоционален период изобщо не били осигурени доставки на рекламираните стоки, от които нямало в магазина наличности. Нито в брошурите, нито в магазина имало посочено разумно основание, поради което задължението за доставка на разумно количество не можело да бъде изпълнено. Поради това извършеното правилно било установено, описано и квалифицирано като специален състав на нелоялна търговска практика по чл.68ж, т.5 вр. чл.68г, ал.4 вр. чл.68в от ЗЗП. Договорените и осигурени доставки на промоционалните стоки били само за първите дни от периода, което свидетелствало за недобросъвестното поведение на търговеца. Въпреки това, той посочил в брошурите, че през целия период на промоцията предлага тези стоки на супер цена -35%, с което влияе на пазарното поведение на потребителя и на решението му да посети обекта, каквото не би взел ако не бе приложена от търговеца тази нелоялна търговска практика. Правилността и законосъобразността на тези изводи, въз основа на които е издадено НП не се променят от обстоятелството, че в брошурата за всички стоки е посочено, че „всички оферти са валидни до изчерпване на количествата“. Неправилно и незаконосъобразно РС заключил, че така отбелязаното обстоятелство във всички случаи освобождава търговеца от отговорност. Изтъква се, че това отбелязване в брошурата не представлява посочване на разумно основание, поради което не може да се достави стоката или услугата в разумно количество. Приетото от РС, че търговеца се освобождава отговорност във всеки случай при отбелязване, че промоцията важи до изчерпване на количествата, дори и при доставени съвсем минимални и непропорционални на вида стока и обема на рекламата количества промоционални стоки, ще се стимулира злоупотребата с права от страна на търговците и ще осуети реалната и ефективна защита на правата на потребителите, която се изисква от имплементираните от ЗЗП директиви. Визира се чл.1 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005г. относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар, съгласно който целта на Директивата е да въведе „високо ниво на зашита на потребителите". При конкретните факти и обстоятелства - че промоционалната стока е хранителен продукт – месо, с обявена цена с намаление от 35% и обема на извършената реклама, обосновано било прието от наказващия орган, че търговеца не е действал добросъвестно, тъй като не е осигурил разумно и пропорционално количество за целия срок на промоцията и не може да се освободи от отговорност с отразяването в брошурите, че промоцията важи до изчерпване на количествата. Оспорва се довода, че при преценката извършено ли е нарушение наказващият орган следвало да съобрази наличностите в цялата страна или поне в целия град Варна на процесната стока, тъй като в случая се касае за хранителен продукт, за снабдяването с който разумно и очаквано е потребителят да може да се снабди от най- близкия за него магазин от дадена верига, а не да обикаля града или страната. В тази връзка се акцентира, че в санкцията в случая е наложена не във връзка с хипотеза на инцидентна липса на наличност на промоционалната стока, а поради установената пълна липса на доставки на промоционалната стока в последните три дни от обявения седемдневен промоционален период. Поради това неправилно РС отменил НП, което било правилно и законосъобразно издадено и в съответствие с постигане на преследваната от закона цел да се осигури реална и ефективна защита на потребителя срещу нелоялни практики, а не такава само на хартия. По делото било безспорно установено и доказано, че търговецът при осъществяване на своята дейност не е изпълнил Заповед №259 от 09.04.2015г. на Председателя на КЗП, която е влязла в сила на 11.05.2015г., с която му е забранено да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж. т. 5, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл.68в от ЗЗП. Тази заповед имала преустановителна и превантивна функция и целяла да бъде предотвратено за в бъдеще прилагането на същата практика, поради което действието й не е ограничено с определен срок и нейният адресат е задължен да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин, поради което нарушаването й по описания в случая начин съществено засягало правата и интересите на потребителите и не съставлявало маловажен случай чл. 28, б. "а" от ЗАНН. В съответствие с тази обществена опасност, с вредните последици и с постигането на целите на превенцията било издадено НП с което на дружеството е наложена имуществена санкция от 5 000лв., при съобразяване на изискванията в чл.27, ал.1, 2 и 3 от ЗАНН и диапазона в приложимата административнонаказателна разпоредба за този вид нарушения от 3 000лв. до 70 000лв. Поддържа се, че наложената санкция към минимума е съответна на нарушението и достатъчна за постигане на целите на превенцията в чл.12 от ЗАНН. Претендира се отмяна на Решението на ВРС и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което НП да бъде потвърдено изцяло. В съдебно заседание упълномощения представител не се явява, депозира писмено становище, с което поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл.63д от ЗАНН в размер на 150лв. съгласно чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ. В случай на отхвърляне на жалбата, прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна възнаграждение с искане за присъждане на минимално адвокатско възнаграждение по Наредба №1/2004г., респ. минимално юрисконсултско възнаграждение по Наредбата за правната помощ.

Ответникът „Билла България“ЕООД-гр.София депозира писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Решението на ВРС намира за правилно и законосъобразно. Излага доводи с оглед на които счита, че не е осъществен съставът на нарушението по чл.68в във вр. с чл.68ж, т.5 ЗЗП и оспорва като неправилни и необосновани доводите в касационната жалба за осъществяване на специалния и на общия състав на нелоялна търговска практика в ЗЗП. Неправилно били взети предвид данните за разпространените брошури само на територията на гр. Варна и за наличността на рекламираните в тях четири стоки само на базата на данните за района на гр.Варна, тъй като артикулите били промотирани на национално равнище във всичките 145 магазина в 45 града на страната и поръчаните и осигурени количества от тях били съобразени с потенциалното търсене на тези стоки в национален мащаб, въз основа на данните за предходните им продажби. Цитира се съдебна практика по сходни казуси с твърдението, че наказващия орган е следвало да изследва наличието на количества от процесните стоки на територията на цялата магазинна мрежа, а не само за конкретния обект в конкретния район и да направи преценка дали тези стоки са били налични в останалите магазини на търговеца и той при поискване от потребител е можел да достави артикула на същата промоционална цена. От установеното в случая, че дружеството е планувало и реализирало по три доставки от всеки един от четирите проверени артикула в конкретния търговски обект - филиал 517, като първата доставка е била в деня преди старта на промоцията – на 08.06.2022г., а следващите две доставки са през ден в рамките на промоционалния период - на 10.06.2022г. и на 12.06.2022г., при продължителност от 7 дни на промоцията свидетелствало, че не е налице неосигуряване на достатъчни количества от продуктите. Обосновано РС достигнал до тези изводи и при правилно приложение на закона постановил отмяна на НП. Освен, че в брошурата е посочено, че промоционалната оферта важи до изчерпване на наличните количества, дружеството изтъква, че е осигурило на клиентите си т.нар.“Билла Гаранции“, съобщения за която имало в магазините и на интернет страницата му. Това била дългогодишна практика, при която се давала възможност на всеки клиент при изчерпване на продукт на промоционална цена преди края на обявения промоционален период да закупи друг подобен продукт със сходно качество и количество на същата промоционална цена, обявена за изчерпания продукт. Твърди се, че много клиенти се възползват от тази практика, което свидетелствало, че дружеството се стреми максимално да защити правата на потребителите чрез изпълнение на отправените към тях рекламирани оферти. Такава гаранция била налице в конкретния случай за процесната промоция и интересите и правата на потребителите не били нарушени, тъй като в магазинната мрежа имало голямо разнообразие от „подобни“ продукти. Излагат се доводи за краткия срок на трайност на процесната стока, за широката общодостъпност на потребителите до същата, за високите изисквания тя да е прясна и свежа, което се отчитало при планиране на доставките и количествата. Оспорват се като неправилни доводите в касационната жалба за различно тълкуване и прилагане на закона за нехранителните и за хранителните стоки. Моли се за потвърждаване на Решението на РС. В условие на евентуалност, в случай, че се отмени решението на РС се моли за изменение на НП и намаляване на размера на санкцията от 5000лева на законово определения минимален размер от 3000лв., тъй като нарушението било извършено за първи път и от него не са настъпили никакви вредни последици за клиентите на дружеството. Направено е искане за присъждане на направените разноски в съдебното производство.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна, изразява становище за неоснователност на жалбата.

Настоящият състав след като извърши проверка, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна и в срока по чл.211 ал.1 от АПК, поради което е допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН, Решението на ВРС подлежи на касационно оспорване на основанията, предвидени в чл.348 ал.1 от НПК. Съгласно чл.218 от АПК касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за неговата валидност, допустимост и съответствие с материалния закон следи и служебно. В жалбата се твърди неправилно приложение на закона и допуснати съществени нарушения в производството пред ВРС.

Решението на ВРС е валидно и допустимо.

При проверката му не се установяват допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. За съдебното заседание са призовани страните. В съответствие с чл.283 от НПК въззивният съд приобщил към доказателствата по делото материалите приложени в административно- наказателната преписка. След като разпитал като свидетел актосъставителя и отчел, че липсват доказателствени искания от страните, правилно РС намерил делото за изяснено от фактическа страна и дал ход по същество. От РС са преценени събраните доказателства, описани са установените факти и обстоятелства за деянието и за производството по издаване на НП и са направени изводи за законосъобразността на НП в Решението. Поради това неоснователно е оплакването в касационната жалба за допуснато от РС нарушение на процесуалните правила. По аргумент от чл.348 ал.3 от НПК, нарушението на процесуални правила е съществено, когато е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни и то не е отстранено – т.1, ако няма мотиви или протокол за съдебното заседание на въззивната инстанция–т.2 или решението е постановено от незаконен състав. РС не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което да е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни, респ. до липса на мотиви или протокол за съдебно заседание в производството по което е постановено решението, нито то е постановено от незаконен състав. Поради това не е налице основание за отмяна на решението на основание чл.348 ал.1 т.2 от НПК.

Неправилно приложение на материалния закон съгласно чл.348 ал.2 от НПК е налице, когато той е приложен неправилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен. Касационният съд проверява приложението на закона въз основа на фактите установени от РС в решението, по аргумент от забраната в чл.220 от АПК за нови фактически установявания. След преценка на доводите в жалбата, становището на представителя на административнонаказващия орган и след преценка на събраните доказателства по делото, РС установил от фактическа страна следното:

По повод постъпил сигнал на 14.06.2022г. от потребител за липса в магазин „Билла“ в гр.Варна в кв. „Аспарухово“ на стока - свински бут, която била с обявено намаление на цената в седмичната рекламна брошура, на 15.06.2022г. след обяд гл. инспектор М. А. А. в РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра, със седалище гр. Варна към Комисията за защита на потребителите извършила проверка в обект - магазин 517 на [улица] гр. Варна, стопанисван от „Билла България“ ЕООД-гр.София. Свид. А. установила, че в търговския обект се разпространява рекламна брошура „Billa, валидност 09.06. - 15.06.2022г.“, на първа страница на която е публикувана информация, че в този период потребителите могат да закупят „свински бут без кост, българска ферма - 35 % супер цена - 6, 49 лева, предишна цена 9, 99 лева за 1 кг.“ РС установил, че проверяващата констатирала, че на хладилните витрини в обекта където били изложени месата липсвал рекламирания продукт - свински бут без кост, а на регалите имало етикет „Супер цена“ с информация: свински бут Бг без кост вакуум, 1 кг вместо 9, 99 лева - 35 % 6, 49лв., валидност от 2022 06 09 до 2022 06 16, арт. № 902951 А 999 0 0003. РС установил, че свидетелката констатирала липса в обекта на още три стоки: свински гърди стек без кост, Българска ферма, предишна цена 10, 99лева -15% 9, 29лева; бургер Black Angus, 300 грама, предишна цена 5, 99 - 16% - 4, 99 лева и пуешко филе, нарязано - 400 гр., предишна цена 8, 49лева - 17 % - 6, 99лева, които артикули били на стр. 4 от рекламната брошура и били със срок на промоционалната кампания от 09.06.2022г. до 15.06.2022г. Въз основа на предоставените данни от информационната система на магазина за доставени и реализирани количества за четирите артикула, проверяващата установила:

-свински бут без кост - 3 доставки в промо периода: на 08.06.2022г. - 117, 144кг, на 10.06.2022г. - 116, 343кг, на 12.06.2022г. - 38, 991кг.; продадените количества за периода възлизали на 270, 62 кг., като последната продажба била на 13.06.2022г. на 5, 56 кг;

• свински гърди без кост - три доставки за периода на промоцията: на 08.06.2022г. - 22, 60кг, на 10.06.2022г. - 22, 05кг, на 12.06.2022г. - 12, 305кг; продадени общо 57, 16кг като последната продажба била на 14.06.2022г.;

• Black Angus бургер - три доставки за периода на промоцията: на 08.06.2022г. - 18 броя тарелки, на 10.06.2022 г. - 24 броя тарелки, на 12.06.2022 г. - 6 броя тарелки; продадени били общо 48 броя, като последната продажба била на 14.06.2022г. на 7 броя тарелки;

• пуешките късчета от филе - три доставки преди и по време на периода на промоцията: на 08.06.2022г. - 16 бр., на 10.06.2022г. - 16 броя, 12.06.2022г. - 6бр. тарелки; продадени на 09.06.2022 г. - 6 броя, на 10.06.2022 г. - 15 броя, на 11.06.2022 г. - 5 броя, на 12.06.2022 г. - 4 броя, на 13.06.2022 г. - 2 броя, като последната продажба била на 14.06.2022г. на 4 броя тарелки.

РС установил, че проверяващият инспектор констатирал липсата на предоставена информация на входа на магазина и в него за потребителите, че описаните промоционални стоки не са били налични последните три дни от обявения седемдневен промоционален период от 09.06.2022г. до 15.06.2022г. РС установил, че актосъставителя направил изводите, че получените доставки за тези стоки не са достатъчни за стоки, които се рекламират на промоция в периода; че от „Билла България“ ЕООД е отправена покана за покупка на тези артикули без да е осигурено количество от стоките за всички дни на промоционалния период и по никакъв начин не са посочили разумни основания, поради които няма да може да ги доставят или да осигурят доставянето им от друг търговец, а и не са осигурени други равностойни стоки на обявената цена за определения период от време, които да са в разумно количество съобразно обема на направената реклама, стоката и цената.

РС установил, че „Билла България“ ЕООД има издадена и влязла в сила Заповед №259/09.04.2015г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основания чл.68л, ал.1 от ЗЗП му се забранява прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 от ЗЗП изразяваща се в отправяне на покана за покупка на стоки на определена цена чрез разпространяването в брошура, без да посочи разумни основания, поради които няма да може да ги достави или да се осигури доставянето им от друг търговец на обявената цена за определения период от време.

РС установил, че в резултат на констатациите при проверката на място в обекта и от представените данни и документи за разпространените рекламни брошури и доставените и реализирани количества от цитираните стоки, инспекторът заключил, че от „Билла България“ЕООД-гр.София са насърчени потребителите да посетят търговския обект за закупуване на рекламираните стоки, които не са били налични в последните дни от промоцията, тъй като не е осигурена доставка на същите, без да са посочени разумни основания, поради които стоките няма да може да бъдат достави или да се осигури доставянето им от друг търговец на обявената цена за определения период от време, с което променил или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена поканата в брошурата, с което се увреждат икономическите интереси на потребителите. Свидетелката заключила, че с това „Билла България“ ЕООД осъществило състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68, ал.4 от ЗЗП.

РС установил, че на 14.09.2022г. срещу „Билла България“ЕООД -гр.София е съставен АУАН за извършено на 15.06.2022г. в гр.Варна, [улица]нарушение по чл.210в от Закона за защита на потребителите, тъй като по описания начин дружеството уврежда икономическите интереси на потребителите и осъществява състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 от ЗЗП.

РС констатирал, че АУАН е връчен на пълномощник на дружеството, от което в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН не постъпило писмено възражение, а въз основа на акта е издадено НП №В-000983/14.10.2022г. от изпълняващия длъжността директор на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра, със седалище гр.Варна към ГД „Контрол на пазара“ към КЗП. В него той възприел идентична фактическа обстановка на описаната в обстоятелствената част на акта и преценката, че по описания начин дружеството уврежда икономическите интереси на потребителите и осъществява състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 от ЗЗП, което квалифицирал като нарушение по чл.210в от ЗЗП извършено на 15.06.2022г. в гр.Варна, [улица], за което наложил на „Билла България“ ЕООД -гр.София имуществена санкция в размер на 5000лв. В НП е посочено, че в случая не са налице смекчаващи обстоятелства, които да обосноват прилагане на чл.28 от ЗАНН, както и че дружеството има издадена и влязла в сила Заповед №259/09.04.2015г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основания чл.68л, ал.1 от ЗЗП се забранява прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 от ЗЗП, а именно търговецът да отправя покана за покупка на стоки на определена цена чрез разпространяване в брошура, без да посочени разумни основания, поради които няма да може да се достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време.

РС отразил в решението като установено от него по делото, че визираната от органа рекламна брошура е за всички търговски обекти от веригата на „Билла България“ ЕООД на територията на цялата страна. Съдът отчел, че въпреки, че брошурата е за всичките над сто търговски обекти на дружеството в страната, няколко от които са на територията на град Варна, при проверката не е събрана информация налични ли са били или не въпросните четири артикула в други обекти от магазинната мрежа. Съдът констатирал, че по делото няма данни от потребител да е било отправено изрично искане към дружеството за доставяне на стока на промоционална цена и то да не я е осигурило в конкретен обект. Установил, че сигнала е бил за липсата на артикули на промоционални цени в обект в кв.Аспарухово, а не за обекта в центъра на гр.Варна, на който актосъставителят е извършил проверка. Установил от брошурата, че в рекламната брошура търговецът изрично информирал потребителите, че промоцията е валидна за посочения период до изчерпване на количествата, по което нямало спор между страните, въз основа на което РС приел, че средния потребител е бил предупреден, че е възможно да не намери определени артикули при посещение на някой от търговските обекти на дружеството.

Въз основа на тези фактически установявания РС отменил НП, тъй като намерил за неправилно прието в него, че дружеството е осъществило нелоялна заблуждаваща търговска практика, което намерил за недоказано. В решението въззивният съд посочил, че ангажирането на административнонаказателна отговорност на дружество за нелоялна търговска практика в случаите като процесния, когато в даден времеви период определен промоционален артикул не е наличен поради изчерпване на количествата е в противоречие на закона. В тази връзка РС се позовал на приетото в съдебната практика и в частност в решенията на Върховния административен съд на РБългария, че формулираният в рекламната брошура модалитет изключва изначално приложимостта на хипотезата на чл.68ж, т.5 от ЗЗП. Поради това РС формирал крайния извод, че НП №В-000983/14.10.2022г. е незаконосъобразно издадено, поради неправилно приложение на чл.218в от ЗЗП в случая, тъй като не е следвало да се ангажира отговорността на „Билла България“ЕООД-гр.София защото не е осъществило нелоялна търговска практика. Поради това РС отменил НП като неправилно и незаконосъобразно.

Касационният състав намира този извод в РС за постановен в съответствие с приложимите в случая разпоредби на ЗЗП и Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11.05.2005г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/Ео и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /ЕО/ № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Процесното НП е издадено на основание чл.210в от ЗЗП който предвижда налагане на имуществена санкция в размер от 3000 до 70 000лв. на юридическите лица, които не изпълнят заповед по чл.68л, ал.1 от ЗЗП. Факт е наличието на издадена и влязла в сила Заповед №259/09.04.2015г. на Председателя на КЗП, с която на основания чл.68л, ал.1 от ЗЗП е забранено на „Билла България“ЕООД-гр.София прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 от ЗЗП. За да е налице нарушение на тази забрана, трябва да е доказано, че „Билла България“ЕООД-гр.София е приложило нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 от ЗЗП.

Правилно РС отчел, че рекламната брошура е за всички обекти на дружеството в България и в нея търговецът е информирал потребителите, че за процесните артикули промоцията е валидна за посочения период до изчерпване на количествата, с което клиентите са предупредени, че е възможно да не намерят някои стоки при посещение на даден магазин на дружеството; че при проверката не е установено налични ли са или не въпросните четири артикула в други обекти от магазинната мрежа на дружеството, при осъществяването на каквито факти и обстоятелства изначално се изключва приложимостта на хипотеза на чл.68ж, т.5 от ЗЗП. Както постановява ВАС в редица съдебни актове свързани с прилагането на чл.68ж, т.5 от ЗЗП - решение № 3515/09.03.2020г., постановено по адм. дело № 4378/2019г.; решение № 10601/08.07.2019г., постановено по адм. дело № 5482/2018г.; решение № 547/14.01.2019г., постановено по адм. дело № 13956/2017г.; решение № 6217/25.05.2016г., постановено по адм. дело № 906/2016г. търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 ЗЗП когато е уведомил в рекламната брошура потребителите, че офертата за даден артикул в нея е валидна „до изчерпване на наличностите“. Това е наличната и разумната причина, поради която търговецът знае, а е информирал и потребителите, че в рамките на целия промоционален период може и да не може да достави процесната стока, тъй като тя се е изчерпала, като заедно с данни за наличие на разумно количество от стоките доставени в магазинната мрежа, според съдебните състави води до извод, за неприложимост на чл.68ж, т. 5 от ЗЗП.

Поради това изцяло неоснователни са доводите развити в касационната жалба за неправилно приложение на разпоредбите на Закона за защита на потребителите от РС при постановяване на отмяната на конкретното НП.

Касационният състав споделя като правилни, основани на установените от доказателствата факти и обстоятелства свързани с конкретния случай тези мотиви в решението на РС. Крайния извод в решението, че НП е неправилно и незаконосъобразно издадено кореспондира изцяло с постановеното принципно положение в множество съдебни решения, сред които са например: Решение №12896 /20.12.2023 г. на ВАС по адм. дело №11340/2023г., Решение № 759/21.01.2021г. по адм. дело №7044/2020г. на ВАС и Решение № 3515/09.03.2020г. на ВАС по адм. дело №4378/2019г., че преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл.68ж, т.5 от ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11.05.2005г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/Ео и 2002/65/ЕО на ЕПС и Регламент /ЕО/ № 2006/2004 на ЕПС (Директива 2005/29/ЕО), тъй като в §13а, т.12 от ЗЗП е посочено, че законът въвежда разпоредбите на тази директива, на чл.68ж, т.5 от ЗЗП не съответства на тази разпоредба на директивата, а съществено се различава.

Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката. Както установяват съдебните състави, между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие, тъй като разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т.е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне, а в разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО – знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика – да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество.

Изрично в член 4 от Директива 2005/29/ЕО е разписано, че държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите.

Поради това и предвид същественото разминаване на смисъла вложен в чл.68ж, т.5 от ЗЗП спрямо разпоредбата от Директивата, която транспонира, преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл.68ж, т.5 от ЗЗП следва да се прави на основата на точка 5 от Приложение І на член 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО, която е ясна, точна и конкретна и охранява правата на субектите, дадени им от правото на Съюза.

В случая рекламирането на процесните артикули от „Билла България” ЕООД в рамките на промоционалния период е покана за покупка на определена цена. В началото на рекламния период – 09.06.2022г., а и през следващите няколко дни търговецът е разполагал с количества от тези стоки в конкретния магазин. Основателни са възраженията на представителят на търговеца срещу извода, че количествата от промоционалната стока са недостатъчни, тъй като е основан само на броя на разпространените брошури и предложената цена, без да се отчете естеството на продуктите – че се касае за хранителни стоки с малка трайност, които представляват интерес за потребителите само ако са прясно доставени, като е отчетена реализацията на артикулите през предходни периода преди този на промоцията им. След като няма спор, че в брошурата информацията до потребителите е, че „всички оферти са валидни до изчерпване на количествата“, търговецът е уведомил клиентите си, че рекламираните стоки са в ограничени количества. Правилно това указание в рекламната брошура е отчетено от РС и той установил, че дружеството е информирало потребителите още при отправяне на предложението към тях за този релевантен факт – че количествата от рекламираните стоки не са неограничени и може да бъдат изчерпани преди последния ден на промоцията. Поради това неоснователни са доводите в касационната жалба, че така оповестеното условие „до изчерпване на количествата“ неправилно е прието от РС, че представлява онази разумна причина, поради която търговецът знае и за която е информирал и потребителите, че може и да не успее да осигури доставки на артикулите във всички дни на целия промоционален период. Изразът сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил потребителите. Поради това основателно РС заключил, че неправилно е прието, че дружеството е осъществило заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 от ЗЗП, че е извършило нарушение на забраната за прилагане на такава в издадената му заповед и незаконосъобразно му е наложена имуществената санкция на основание чл.210в от ЗЗП и постановил отмяна на НП. В обобщение на изложеното не се установи неправилно приложение на закона от РС при формиране на извода за незаконосъобразност на НП.

Не е налице основание по чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК, поради което Решението на РС следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането направено от представителя на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователно. От процесуалният представител на ответника по касация своевременно е направено искане за присъждане на разноски, но по делото не са ангажирани доказателства за заплатени такива от дружеството, поради което не следва да му бъдат присъждани.

Водим от това и на основание чл.221 ал.2 от АПК, вр. чл.63в от ЗАНН, Съдът