Решение № 4746 от 15.7.2021 г. на Административен съд - София-град по дело № 5978/2020 г.

Производството е по реда на чл. 84 и сл. ЗМГО. Образувано е на основание изпратена от Патентно ведомство постъпила жалба от Coeliаc UК, Великобритания, депозирана чрез адв. Е. М. от САК против Решение №112/10.04.2020 г. на Председателя на Патентно ведомство, с което е оставена без уважение жалба с вх. №700842/12.12.2017 г. срещу Решение от 08.09.2017 г. на състав по опозиции, с което е оставена без уважение Опозиция с вх. №1337608/27.05.2016 г., подадена срещу регистрация на марка с вх. №136889, комбинирана. В жалбата са изложени подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение, поради несъответствието му с материалния закон и като издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посочва, че преценката на отвентика, че по-ранната марка, собственост на опонента, е с изключително ниска степен на присъща отличителност е неправилна. Правилно е прието, че по-ранната марка се съдържа изцяло в опонираната, при което следва да се приеме, че те са сходни до степен, която може да създаде веироятност за объркване на потребителита. Това е така, тъй като единственият отличителен елемент в състава на марката е възпроизведената в нея по-ранна марка, а останалите елементи са описателни. Оспорват се и изводите на решаващия орган за ползване на по-ранната марка, респективно за придобита отличителност вследствие на употреба. Доколкото в случая е налице идентичност на стоките на двете марки, то вероятността за объркване е увеличана. Доводите на оспорващото дружество са подробно мотивирани в жалбата и развити в представена писмена защита. Иска се за отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по жалбата, Председателя на Патентно ведомство, чрез процесуалните си представители в съдебно заседание оспорва жалбата. Подробни съображения за нейната неоснователност са изложени в представено писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Конституираната като заинтересована страна М. Г. М. от [населено място], не е изразила становище по жалбата. СГП не е взела участие в производството. По делото са събрани писмени доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната административна преписка. Назначена е и приета съдебномаркетингова и съдебномаркова експертиза, заключението по която е прието по делото и не е оспорено от страните. Административен съд - София-град, в настоящия съдебен състав, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и твърденията на страните, приема за установено следното: Административното производство е започнало по заявление вх. №136889/15.05.2015 г., депозирано от М. Г. М., за регистрация на марка „D. only 277 D. CHOCOLate cranberries and syevia“, комбинирана за стоки и услуги от клас 30 от МКСУ „захарни сладкарски изделия, бисквити, шоколадови издерия, вафли, бомбони, какаови продукти, фондан, шоколадови напитки, сладкарски изделия, сладкиши, пасти, сладки, сладолед“. След подаване на заявката е изготвено експертно заключение от 07.01.2016 г., съгласно което заявката отговаря на изискванията за формална редовност и не попада под забраните на чл.11, ал.1 ЗМГО. Разпоредено е заявката да се публикува в бр.2/29.02.2016 г. на официалния бюлетин на ПВ. За експертизата и публикацията е уведомен заявителят, с писмо изх. № 136889/07.01.2016 г., като е посочено, че в тримесечен срок от датата на публикацията всяко лице може да подаде възражение на основание чл.38а ЗМГО, а лицата по чл.38б, ал.1 ЗМГО - опозиция срещу регистрацията на марката. На 27.07.2016 г., в рамките на определения от закона срок, от името на Coeliаc UК, Великобритания в Патентното ведомство, е постъпила опозиция срещу регистрацията на марката. Опозицията е подадена на основание разпоредбата на чл.38б, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.12, ал.1, т.2 и ал. 3 от ЗМГО по отношение на всички стоки и услуги в заявката за регистрация на марка. С нея опонентът сочи, че е притежател на по-ранна марка по смисъла на чл.12, ал.2, т.5 ЗМГО - фигуративна марка на ЕС №010438554 с дата на заявяване 23.11.2011 г., ползваща се със закрила за стоки и услуги по изброени класове, включително и клас 30 по МКСУ. Опонентът твърди, че емблемата, регистрирана като търговска марка от него е изцяло инкорпорирана в състава на заявената марка, което обуславя извод за сходство между заявената и по-ранната марка. Инкорпорирания знак на опонента е единственият от състава на атакуваната комбинирана марка, който може сам по себе си да отличи произхода на заявените стоки и поради високото си сходство с по-ранната марка да създаде впечатление, че въпросните заявени стоки произхождат от предприятие, лицензирано да ползва марката на ЕС №010438554. Посочено е, че символът на опонента се ползва с придобита отличителност по отношение на хранителните продукти, несъдържащи глутен и е популярен в различни държави на ЕС. Представени са доказателства за установяване на интензивното използване на знака на опонента в европейски мащаб с твърдение, че същият има особена отличителна функция и служи за разпознаваем отличителен знак за потребителите, които имат здравословни проблеми поради заболяване от целиакия. По изложените съображения се иска регистрацията на марката да бъде отказана. За подадената опозиция е уведомен заявителя, като му е указана възможността в 3-месечен срок за постигане на споразумение. Доколкото такова не е постигнато на заявителя на марката е даден срок от 2 месеца да представи отговор по опозицията. Такъв е представен на 15.11.20216 г., изпратен на опонента с указание, че в едномесечен срок може да представи становище. Такова е постъпило на 27.12.2016 г. Опозицията е разгледана от опозиционен състав, който с Решение от 08.09.2017 г. я отхвърля като неоснователна. В мотивите си съставът приема, че стоките на сравняваните марки са идентични, тъй като са описани с идентични или сипоиимни термини, или се отнасят като частно към общо. При сравнението на марките намира наличието на ниска степен на визуално сходство, смислово сходство също в писка степен и липса на фонетично сходство. При по-ранната марка не е установен доминиращ елемент, а като отличителен с определен стилизираното изображение на житен клас, пресечено с вълнообразна линия, доколкото обграждащият го кръг представлява проста геометрична фигура. В състава на атакуваната марка като доминиращи елементи квалифицира числото „277" и трите блокчета шоколад и червени боровинки, които заемат централно място и най-голяма площ от марката. За отличителни елементи приема словните „277" и „оп!у", които не се свързват пряко с характеристики на стоките, за които е заявена марката. Останалите елементи, както и фигуративните, определя като неотличителни или с ниска степен на отличителност. При анализа на доказателствата за придобита отличителност на по-ранната марка, опозиционният състав е достигнал до извод, че представените доказателства имат информативен характер относно използването па знака от различни асоциации но целиакия (цьолиакия) във връзка с обозначаване на храни, които не съдържат глутен. Предвид липсата на доказателства, които да свидетелстват за завладян пазарен дял на марката, вложени инвестиции за рекламиране или други данни относно интензивното използване на марката на пазара във връзка със стоките от клас 30, е възприето, че марката се ползва единствено от приемната си отличптслпост, която с под средна степен. Степента на внимание на потребителите при закупуване на процесиите стоки с определена като ниска за по-голямата част от потребителския кръг и висока за тази част от потребителите, които спазват определен диетичен режим на хранене. При цялостната оценка на фактите и обстоятелствата е направен извод за липса на вероятност за объркване. Срещу решението на основание чл.42, ал.1, т.1 ЗМГО от Coeliаc UК, Великобритания, чрез ПИС Е. М. е подал жалба на 12.12.2017 г., с която е поискана неговата отмяна. С писмо от 28.12.2018 г. заинтересованата страна - заявителят на процесната марка, е уведомена за постъпилата жалба срещу оспорваното решение от на състав по опозиции, като е даден едномесечен срок за становище. На 02.02.2018 г., в указания срок, такова е представено, като се сочи, че смята жалбата за неоснователна и излага подробни съображения в този смисъл. На подателя на жалбата е съобщено да представи в превод приложените към жалбата доказателства, което е сторил на 02.03.2018 г. След разменена кореспонденция със заявителя на процесната марка, на 12.04.2018 г., същият е депозирал становище по представените доказателства. Жалбата срещу решението на опозиционния състав е разгледана от състав, назначен от председателя на ПВ на Р.Б. със заповед №299/27.03.2018 г., който в изготвено по нея становище е приел, че същата е неоснователна. На основание така изготвеното становище и направеното проучване, Председателя на ПВ на Р. България е постановил оспореното решение №112/10.04.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата от друж еството, с вх. № 70084218/12.12.2017 г. срещу Решение от 08.09.2017 г. на състава по опозиции, с което опозиция с вх. № 1327608/27.05.2016 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 136889, е отхвърлена като неоснователна. В мотивите на оспореното решение при сравнението на марките е прието, че с налице визуално и смислово сходство, но в изключително ниска стенен. Това сходство се дължи единствено на факта, че атакуваната марка съдържа изцяло противопоставената, но тя няма нито доминираща, нито отличителна роля в състана на атакуваната. В композицията на атакуваната марка фигуративният елемент „пресечен житен клас" има незначително значение за цялостното й възприемане, тъй като е представен на второстепенен план наред е други подобни елементи, които съвместно носят информация единствено за характеристики на стоките. Прието е, че потребителите трудно биха съсредоточили вниманието си конкретно върху символа, състанляпащ мо- раннпта марка, и по никакъв начин не биха го възриели като елемента, който идентифицира търговския произход на сгокиге. Прието е, че цялостното впечатление от марките е различно и ниската степен на сходство е ограничено единствено до съвпадащия елемент, който има слабо визуално въздействие и ниска отличителна способност в състава на атакуваната марка. Смисловото сходство, от своя страна, допринася за такава вероятност, когато аналогичното семантично съдържание на съвпадащия елемент не се свързва с информация за стоките и притежава повишена степен на отличителност. Доколкото е прието, че по-ранната марка е слабо отличителна и се състои от изображение, което не е особено фантазийно, наличието на смислово сходство не е достатъчно, за да възникне вероятност за объркване. Останалите словни и фигуративни елементи в атакуваната марка доразвиват семантичната концепция и визуално я различават от по-ранната марка, поради което констатираната степен на сходство не е достатъчна, за да предпостави вероятност за объркване, независимо от наличието на идентичност при сравняваните стоки. Посочено е, че че дори да се приеме, че по-ранната марка е повишила отличителността, то това не би могло да компенсира различното впечатление, което създават марките, при разглеждането им в цялост. В композицията от елементи, съставляващи атакуваната марка, по-ранната има незначително значение за запомнянето на атакуваната. В случай че потребителите разпознаят символа на организациите за целиакия, те биха приели, че в контекста на марката той служи, за да укаже липсата на глутсн в стоките, което е гаранитирано от тези организации и в частност от притежателя на по- ранната марката. Заблудата, която би възникнала по отношение на очакването, че храните са били произвеждани под контрола на притежателя на по-ранната марка относно спазването на заложения от организациите за целиакия стандарт за безглутенови храни, е различна от заблудата, създавана от сходни знаци но отношение на търговския произход на стоките, заложена л смисъла на вероятността за объркване по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Прието е, че атакуваната марка би се запомнила от потребителите с цялостното графично-композиционно оформление и цветово съчетание. Елементите, които имат преимуществено значение и биха останали в съзнанието на потребителите като несъвършен спомен за марката, са елементите „опlу 277", които се разграничават от останалите по начина си на изписване, като „277" силно изпъква благодарение на големината и централната си позиция. Тези елементи не пресъздават пряко характеристики на стоките и могат да доведат за свързването им с конкретен търговец и това не би бил притежателят на по-ранната марка. По-ранната марка има слаба отличителна способност и незначителна роля за създаваното цялостно впечатление от атакуваната марка. Знакът „пресечен житен клас" интуитивно ще се възприеме от потребителите като символ, указващ липсата на зърнено- житни култури в процесиите стоки от клас 30 на МКСУ, и наред с останалите знаци със същата големина, до които е разположен, за потребителите носи единствено информация за характеристиките на стоките, не и за търговския им произход. От направения анализ на марките е прието за установено, че освен съвпадащия общ елемент, атакуваната марка се състои и от много други - част от които са неотличителни или с ниска отличителиост, но наред с тях съдържа елементи, които имат отличителен характер над този, присъщ за общия елемент. Елементите „оnli" и „277" притежават достатъчна степен на отличителност и визуално въздействие, която допринася за запомнянето на атакуваната марката и наред с цялостната композиция и графично оформление дискредитира сходството с по-ранната марка. Цялостното впечатление, създавано от сравняваните марки е различно, като това на атакуваната марката не е повлияно от присъствието и нея на фигуративния елемент, съставляващ противопоставената марка. Предвид това ответникът е стигнал до извод, че липсва вероятност за объркване на потребителите, включваща възможността те да свържат атакуваната марка с по-ранната. Въз основа на изложеното е прието, че кумулативният състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО не е изпълнен, поради което жалбата е приета за неоснователна и е оставена без уважение. Решението е връчено на представител на жалбоподателя на 23.04.2020 г. Жалбата срещу него е подадена на 23.06.2020 г. По делото е изготвена и приета Съдебно-маркетингова и съдебно-маркова експертиза заключението, на която съдът приема като компетентно и безпристрастно. Съгласно заключението по експертизата марката на оспорващото дружество е с присъща отличителност, без да е доказано, че притежава повишена отличителност в резултат на употребата й. Вещото лице е дало заключение, че по-ранната м