РЕШЕНИЕ

№ 65

гр. София, 18.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 14-ТИ ГРАЖДАНСКИ, в публично заседание на десети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Ася Събева Членове: Кристина Филипова, Даниела Христова при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева като разгледа докладваното от Даниела Христова Въззивно гражданско дело № 20231000501129 по описа за 2023 година С Решение № 811 от 20.02.2023г. постановено по гр.д. № 431 по опис на САС за 2023г., съдът е отхвърлил предявените от „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД, ЕИК 000694749, представлявано от М. В. - прокурист и П. Н. Д. - изпълнителен директор, представлявани от адв. адвокат Х. И., предявените срещу Д. Й. Б., ЕГН ••••••••••, и М. К. Н., ЕГН ••••••••••, представлявани от адв. Д. Д., обективно, кумулативно съединени осъдителни искове за солидарно, заплащане на: сумата от 116 795, 18 (сто и шестнадесет хиляди седем деветдесет и пет точка осемнадесет сантима) CHF, от която 3 327, 55 CHF - падежирали вноски за периода от 03.02.2017г. до 03.03.2018г., и 113 467, 63 CHF - предсрочно изискуема главница; сумата от 50 071, 39 (петдесет хиляди и седемдесет и един швейцарски точка тридесет и девет) CHF, претендирана като мораторна лихва, дължима за периода от 03.02.2019г. до 13.01.2022г., представляваща част от непогасената мораторна лихва по кредита в общ размер на 65 789, 07 CHF; сумата от 161, 82 (сто шестдесет и един швейцарски франка и осемдесет и два сантима) CHF, представляващи част от дължимите застраховки по кредита в общ размер на 206, 88 CHF за периода от 05.07.2019г. до 13.01.2022г., и сумата от 1 045, 99 (хиляда четиридесет и пет лева и деветдесет и девет стотинки) лева, нотариални разноски за периода от 20.02.2018г. до 13.01.2022г. поради неизпълнение на договор № HL39480 от 23.06.2008г., на основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 470 от ТЗ, чл. 92 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.

Ищецът „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД е сезирал въззивния съд с въззивна жалба с вх. рег. № 20928 от 06.03.2023 г. срещу горепосоченото решение и частна жалба с вх. рег. № 34456 от 10.04.2023г. срещу Определение от 05.04.2023г., с което на основание чл. 248 ГПК, съдът е оставил без уважение искане за изменение на обжалваното решение в частта за разноските /с решението, първоинстанционният съд е осъдил Банката да заплати на ответниците, сумата от 16 344 (шестнадесет хиляди триста четиридесет и четири) лева, представляваща, направените по делото разноски. Във въззивната жалба излага, че решението представлява препратки към съдебна практика, което го прави неразбираемо и на практика липсват мотиви по същество на спора. Сочи, че събраните по делото доказателства не са обсъдени по отделно и в тяхната цялост. Повторно се излага съдържанието на исковата молба. Оплакванията се отнасят до правилността и обосноваността на обжалваните актове.

В писмен отговор въззиваемата страна, ответниците Д. Й. Б. и М. К. Н., оспорват въззивните жалби като неоснователни, а в изложението по същество повтарят съображенията изложени пред първоинстанционния съд.

С определение № 1151 от 24.04.2023г. Въззивният съд е приел въззивната и частната жалба, за процесуално допустими. В съответствие със служебното начало, диференцирано от служебното в разпоредбата на чл. 269 от ГПК настоящият въззивнен съд приема, че обжалваните съдебни актове са валидни и допустими. По правилността и обосноваността на обжалваното решение, излага следното:

В исковата молба, Банката ищец излага, че между нея и ответниците има сключен договор за кредит HL 39480 от 23.06.2008г. Страните се договорили за кредитен лимит до 80 000 евро, който е следвало да връщат по избрана от тях валута, но по курс към швейцарски франк. Към датата на сключване на договора 80 000 евро са се равнявали на 129 718 единици швейцарски франка. Сумата от 80 000 евро е прехвърлена от Банката ищец по сметката на ответницата Д. Й. Б. - IBAN: ••• в същата банка. Вземането на банката е прехвърлено два пъти с договори за цесия, първия от 02.10.2008г. и втория от 21.12.2015г.

Към датата на предявяване на исковете и към настоящия момент, ищецът се легитимира като правоприемник в правата на „Юробанк и еф джи България“ АД, а то от своя страна като правоприемник на „Българска пощенска банка“ АД. Твърди, че ответниците, в качеството на кредитополучатели, не са изпълнили задължението, което са поели с договора. Конкретизира, че неизпълнението е с начален момент 03.09.2015 г. и счита, че договорът е станал предсрочно изискуем от тази дата, за цялото вземане. Твърди, че ответниците са уведомени за изискуемостта от 18.03.2018 г., когато са им връчени нотариални покани, в които е посочено, че целия дълг е станал предсрочно изискуем, без договорът да е прекратен.

Банката ищец излага, че по повод на сключения договор са проведени две искови производства, образувани под № 60984/2015 г. и №14910/2018 г. и двете, по опис на Софийски районен съд. Твърди, че незасегнати от силата на присъдено нещо от влезлите в сила съдебни актове остават задълженията за връщане на претендираните суми по претенция за неизпълнение на договор за кредит HL 39480 от 23.06.2008г. и допълнителни споразумение към него от 29.06.2010г. и 05.01.2011г. С допълнителна молба с вх. Рег. № 6184 от 04.02.2022г. конкретизира петитума на исковата молба.

В писмен отговор, подаден в срока по чл. 131 от ГПК, ответниците Б. и Н., са оспорили основанието на претенцията за връщане на сумите. Въвели са правоизключващо възражение - СПН /сила на присъдено нещо/, произтичаща от Решение от 22.12021 г. по в. гр.д. № 148: 2020 г. на СГС частично потвърдено с Решение от 25.09.2019 г. по гр.д. № 14910/2018 г. на СРС, с което е прогласена нищожността на клаузите в чл. 6, ал.2 и чл. 22 от процесния договор. Считат, че договорът не ги обвързва, защото са потребители и съгласно чл. 146, ал.1 от ЗЗП, в който е транспониран чл. 6, ал.1 от Директива 93/13/ЕИО. Излага, че неравноправните клаузи не обвързват потребителите и се позовава на съдебна практика на Съда на ЕС. Не твърдят изпълнение на договора изцяло или частично.

Обосновано е възражение за нищожност на целия договор. Оспорено е счетоводството на банката като нередовно водено и в евентуалност са наведени възражения за прихващане както следва: за сумата от 15 850, 21 CHF, платени от ответниците без правно основание и неотчетени от банката в извлечението от счетоводните си книги, съответно не приспаднати от претендираната сума; за сумата от 22 620, 24 CHF, представляваща присъдена на основание чл. 55, ал.1 пр. 1 от ЗЗД сума, възоснова на влязло в сила съдебно решение, което банката не е изпълнила. Твърдят, че сумите по осъдителните диспозитиви на горепосочените решения, са задържани от банката и оспорват основанието /прихващане срещу неизплатено по договора задължение/, на което банката отказва да изпълни съдебното решение. Възразяват срещу претендираната сума от 1 420 CHF от главницата поради нищожност и анатоцизъм /увеличаване на главницата чрез капитализиране на възнаградителни лихви с допълнителни споразумение от 29.06.2020 г., а в условията на евентуалност, ако сумата се претендира като лихва, каквато е била преди споразуменията, като погасена по давност, на основание чл. 111, б. „в“, пр. 2 от ЗЗД. Възразят срещу претенцията в швейцарски франкове, поради нищожност на клаузата, според която дългът следва да се връща във валута по избор на кредитополучателя, но след превалутиране в швейцарски франкове. Обосновават възражение за прихващане за сумата от 14 744.35 евро, представляващи валутни разлики при погасяване на задълженията в CHF. Обосновават възражение за прихващане на сумата от 5 009.71 евро, които банката дължи на ответниците, но не платила. Ответниците уточняват, че възраженията за прихващане, за дължими от ищеца парични задължения, макар и да са на различни основания, формират общо задължение в размер на 39 890.57 CHF швейцарски франка и изразяват становище, че при евентуално уважаване на иска, остатъкът от главницата следва да се намали, чрез превалутиране по курса на еврото към датата на усвояване на кредита.

В условията на евентуалност, претендират за отхвърляне на иска за разликата над 26 930.31 евро до претендирания размер 116 795.18 CHF, които по курса към датата на усвояването / 1.647331 CHF за 1 евро/ се равнява на 111 990.77 евро.

Ответниците са оспорили, претенцията за мораторна лихва, като считат, че от датата на предсрочната изискуемост на вземането 18.03.2018 г. не се дължи договорна лихва и прекратяването на договора изключва претенцията за възнаграждение след този момент.

Ответниците са оспорили претенцията, която произтича от договора за застраховка. Считат, че установителната част на тази претенция включва задължението на банката да докаже наличността на такъв договор и факта, че е извършила разход за заплащане на застрахователни премии от името на ответниците в полза на банката.

Обосновано е възражение за изтекла погасителна давност по претенцията за заплащане на нотариални такси.

Пръвоинстанциониият съд е приел, че след като е налице СПН относно нищожността на чл. 6, ал.2 и чл. 22 от Договора, доколкото те се отнасят до негов съществен елемент, то изпълнението е невъзможно, защото целия договор е нищожен.

Настоящият въззивнен съд, след като се запозна със становищата на страните събраните по делото доказателства, преценени по отделно и в тяхната съвкупност, приема за установено, следното от фактическа и правна страна:

На 23.06.2008г. между страните е сключен договор за банков кредит № HL39480 от 23.06.2008г., за предоставяне на паричен кредит в размер на 80 000 €, изчислени като равностойност в CHF. Ответниците са солидарни длъжници по този договор. След плащане на три вноски е преустановено изпълнението на договора. Договорът е изменен с две допълнителни споразумения. За тези факти между страните няма спор.

Спорът е за това, влече ли нищожността на чл. 6, ал.2 и чл. 22 от процесния договор, неговата цялостна нищожност. Спорно е дължи ли се изпълнение на договора в претендираната валута. Спорно е каква част от договора е изпълнен. Спорно е дължат ли се акцесорните претенции за лихва и за разноски по сключване на договора и ако се дължат в какъв размер и в каква валута.

По спорните въпроси от фактическа страна, съдът приема следното: Според клаузите в договора, относими към спорните въпроси, се установява, че връщането на предоставената сума в евро е уговорено да се извършва в желана от кредитополучателите валута, но превалутирана в швейцарски франкове. Курсът на плащане е следвало да се определя по курс „купува“ на CHF към € на Банката, който пък от своя страна се определя от официалния курс „продава“ на € към лева на Банката, разделен на официалния курс „купува“ на CHF към лева на Банката. Погасяването на задължението е уговорено в СОТ, чиито курс не е стабилен спрямо лева, за разлика от курса евро спрямо лева. Погасителните планове с аннюентни вноски са възможни само, ако са посочени в във валута, която има непроменяем курс, т.е. в евро или лева, но според начина на изчисляване на дължимата главница и вноски по нефиксиран курс на швейцарския франк към еврото, предварителен погасителен план е невъзможен за анюентни вноски по претендираната с исковете валута.

Съдът не е ангажиран с такъв погасителен пран, който да обвързва и двете страни по договора. Представен е неподписан документ, чието съдържание е ползвано за нуждите на ССч.Е, но документът няма обвързваща доказателствена сила между страните и за съда.

От фактическа страна, следва да се съобрази СПН в отношенията между страните по повод на този договор, която сила, съдът е длъжен да зачете в настоящото решение.

От представените с исковата молба и писмения отговор доказателства се установява, че с Решение № 225419 от 25.09.2019 г. постановено по гр. д. № 14910 по опис на СРС за 2018 г. е прието за установено в отношенията между страните, че клаузите в чл. 6, ал. 2 и чл. 22 от договор за кредит № HL 39480 от 23.06.2008г. са нищожни, поради неравноправност по смисъла на чл. 146, ал. 1 ЗЗП, на основание чл. 26, ал.1 от ЗЗД. Със същото решение Банката е осъдена да заплати на кредитотолучателите, сумата от 6592, 80 евро - недължимо събрани валутни разлики, формирани поради превалутиране на погасителните вноски по договор за кредит №HL 39480 от 23.06.2008г. от евро в швейцарски франкове, като платени без основание в периода от 03.04.201Зг. до 04.08.2015г., в едно със законната лихва от 07.03.2018 г. до окончателното изплащане на задължението. С въззивно съдебно решение от 2021. г. постановено по гр. д. № 148 по опис на СГС за 2020 г. това решение е било отменено само в осъдителната част за разликата над 5 527.39 евро до присъдените 6592.80 евро. В останалата осъдителна част, т.е за сумата от 5 527.39 евро първоинстнационното решение е потвърдено. Потвърдено е и в частта, в която е призната нищожността на чл. 6, ал. 2 и чл. 22 от договор за кредит № HL 39480 от 23.06.2008 г. Въззивното решение е обжалвано пред ВКС, но касационно производство не е образувано поради, влязло в законна сила разпореждане за връщане на касационна жалба.

Следователно, обективните предели на СПН се отнасят до признатата нищожност на чл. 6, ал.2 и чл. 22 от процесния договор и връщане на сумата от 5 527.39 евро, представляваща недължимо събрани валутни разлики, формирани поради превалутиране на погасителните вноски по договор за кредит №HL 39480 от 23.06.2008г. от евро в швейцарски франкове, като платени без основание в периода от 03.04.2013г. до 04.08.2015г. от, на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД.

С решение № 3958 от 06.04.2016 г. постановено по гр.д. № 60984 по опис на СРС за 2015 г. Банката е осъдена да заплати на един от солидарните длъжници сумата от 13 824, 37 швейцарски франка_- недължимо платени лихви в резултат на едностранно увеличение на лихвения процент по Договор за кредит за покупка и довършване на недвижим имот HL 39480/23.06.2008г. за периода 03.09.2011г. - 03.08.2015г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на задължението. Първоинстанционното решение е потвърдено от въззивния съд с Решение от 20.01.2017г., постановено по гр.д. № 10527 по опис на СГС за 2016 г. Последното е допуснато до касационно обжалване и е влязло в законна сила на 01.11.2017г.

В резултат на тези две решения, Банката е осъдена да върне на кредитополучателите общо недължимо платена сума представляваща сбор от 5 527.39 евро и 13 824, 37 швейцарски франка, на основание чл. 55, ал.1 пр.1 от ЗЗД, представляващи недължимо платени разлики над дължимата лихва по договора в периода от 03.04.201Зг. до 04.08.2015г. и в периода от 03.09.2011г. - 03.08.2015г. и клаузите в чл. 6, ал. 2 и чл. 22 от договор за кредит № H L 39480 от 23.06.2008г. са нищожни, поради неравноправност по смисъла на чл. 146, ал. 1 ЗЗП, на основание чл. 26, ал.1 от ЗЗД.

По делото е установено, че не е извършено доброволно изпълнение на присъдените с осъдителната част от решенията суми. По този повод, предложеното от БНБ производство пред помирителна комисия не е проведено. Вместо плащане, Банката е превеждала суми по банковата сметка на кредитополучателя. С това действие, тя не е извършила доброволно изпълнение или прихващане, каквото обосновава в молба в молба с вх. Рег. № 49464 от 03.08.2022г., а е заплащала чуждо задължение /на потребителя/ към себе си /Банката/. Действието на Банката обезпечава друга част от дълга, по блокирана от самата Банка сметка. Макар и двете задължения да имат един и същ право пораждащ факт - договор, чието изпълнение се претендира, банката не може да обезпечава дълг към себе си със свое парично задължение към кредитополучателите. Такова обезпечение, освен, че е нищожно, не представлява и доброволно плащане, а лошо изпълнение на осъдително съдебно решение.

Зачитането на СПН от съдилищата, означава, че е недопустимо да се разглежда спор между същите страни със същия предмет, т.е. съдът не може да пререшава спора за нищожността на чл. 6, ал.2 и чл. 22 от процесиня договор, нито може да пререшава спора за размера на надплатената лихва в периода от 03.04.2013г. до 04.08.2015г. и в периода от 03.09.2011г. - 03.08.2015г. Не може да решава и въпроса, следва ли надплатената сума представляваща сбор от5 527.39 евро и 13 824, 37 швейцарски франка да се върне, от кого и на кого. Съдът обаче, може да тълкува обективните и субективни предели на СПН, като факт относим към предмета на делото, както по отношение на допустимостта на производството, така и по отношение на неговата основателност.

Осъдителната претенция за лихва, предмет на настоящото производство, не се покрива със СПН, защото се отнасят до различни периоди, поради което исковете за изпълнение на договора са процесуално допустими. СПН относно нищожността на две клаузи от процесния договор, следва да бъде зачетена по същество. СПН е факт и като всеки друг факт, който е относим към предмета на делото следва да бъде тълкуван. Във връзка с това допустимото тълкуване на факт, съдът приема, че от нищожността на чл. 6, ал.2 и чл. 22 от договора следва, че кредитополучателите не носят риска за неизпълнение от промяната в курса евро/швейцарски франк и при повишаване на разликата в посока поскъпване на швейцарския франк спрямо курса на еврото, т.е. СПН има пряко отражение в размера на дължимите за връщане суми както за главницата, така и за лихвата, в случай, че претенцията е основателна, т.е., че се установява неизпълнение на договора.

Всички счетоводни документи са обект на изследване по допуснатата СССч.Е, която съдът кредитира като обективно и компетентно дадена. В констативно съобразителната част, вещото лице е изложил съдържанието на съществените елементи от договор HL 39480 /23.06.2008 г. От значение за предмета на исковата претенция са следните: Банката е предоставила кредит в швейцарски франкове, но го е платила в размер на равностойността на 80 000 евро със срок за погасяван 384 месечни вноски. Съгласно чл. З, ал.1 от договора, годишната лихва е в размер на сбора на Базисен лихвен процент на „Юробанк България"АД за жилищни кредити в швейцарски франкове (БЛП), валиден за съответния период на начисляване, плюс надбавка от 1, 15 пункта. При сключване на договора годишният процент е определен на 5, 65% (съгласно чл.З - БЛП в размер на 4, 50% + надбавка 1, 15%). При просрочие на дължимите вноски кредитополучателят дължи лихва в размер на лихвата за редовна главница плюс наказателна надбавка от 10 пункта (чл. З, ал.1). Таксата за управление е уговорена като 1.5% върху размера на разрешения кредит еднократно, платима при първо усвояване по кредита. Комисиона за управление на кредита, платима ежемесечно на датата на падежа на погасителната вноска, е в размер на 0.03% върху размера на непогасената главница, считано към същата дата.

На 03.07.2008 г. в еврова сметка на кредитополучателите Банката превела 78 743, 99 евро, съответни на 129 718 CHF превалутирани при валутен курс 1.647331 швейцарски франка (CHF) за едно евро. Заверената сметка е с IBAN: •••. В Допълнително споразумение от 29.06.2010 г. е посочено, че към датата на подписването му задълженията на кредитополучателят по процесния договор те са в размер на 129 546, 33 CHF в това число главница и лихва, от които просрочени са 101, 78 CHF от главницата и 743, 92 CHF от лихвата, без да се сочи на колко единици евро съответства задължението. При подписване на споразумението кредитополучателят се е задължил да внесе еднократно сума в размер на 5 0 0 CHF, като внасянето на тази сума е задължително условие за влизане в сила на настоящото споразумение. Кредиторът използва внесената сума като погасява пълно или частично просрочените задължения към датата на внасяне на сумата, след приспадане на внесената сума всички задължения се преоформят служебно чрез натрупване към редовната главница. Страните са се споразумели кредитополучателят да ползва 6-месечен период на облекчено погасяване, като през този период се заплаща сумата от 500 CHF. След изтичане на този период, към дълга се натрупва начислената, но непогасена лихва през периода на облекчено погасяване лихва. Кредитополучателят се е съгласил да заплаща лихва, съгласно уговорената в договора и допълнителните споразумения към него.

На 07.01.2022 г. банката е осчетоводила с вальор 04.10.2017 г. сторно на сумата от 13 166, 75 CHF с основание „Сторниране на погасяване с преведена сума по ПДИ", представляваща разлика между възстановената сума и изплатената на каса на Д. Б.. С тази сума са извършени погасяване на задължени по кредита без да се посочват конкретни вноски. Впоследствие на 11.01.2022 г. е извършена отново корекция на погасяваните задължения, като със сумата от 13 66, 75 C H F са погасени следните задължения с вальор 04.10.2017 г.: главница в размер на 4 026, 68 CHF, възнаградителна лихва в размер на 7 796.20 CHF, наказателна лихва в размер на 457.24 CHF, такса за управление 606.05 CHF и застраховка в размер на 280.58 CHF. Осъдителното съдебно решение, което е отнесено като плащане по договора кредит, е следвало да доведе до преизчисляване на остатъка от задълженията, но вещото лице е констатирало, че върху неподписан от страните погасителен план липсва корекция и осчетоводяване на присъдените в полза на кредитополучателите суми.

Установено е, че ответниците са плащали погасителни вноски според клаузите по договора до 3-та вноска, след която е променен прилагания лихвен процент и кредитополучателят е започнал да плаща вноски в увеличен размер, а след подписване на допълнителните споразумения от 29.06.2010 г. и от 05.01.2011 г. кредитополучателят е заплащал месечните вноски за периодите на облекчено погасяване в размера, уговорен в тях. Вещото лице е посочило, че според счетоводството, водено от банката, задължения на Банката към кредитополучателя, присъдени със съдебни решения са преведени по сметката на кредитополучателя на 07.01.2022 г., но в последствие сумата е сторнирана /операцията е отменена/. Впоследствие е извършена отново корекция на погасяваните задължения със сумата от 13 166, 75 CHF без да се посочват конкретни вноски.

Според заключението, съобразно лихвените условия, уговорени при сключване на договора за кредит и на допълнителните споразумения към него, и без капитализиране на лихви, непогасени задължения към 19.03.2018 г. (датата на обявяване на кредита за предсрочно изискуем) са общо в размер на 120 786, 74 CHF. които включват: 1.Главница - 115 189, 01 CHF, в т.ч. /по падежирали вноски - 2 958, 80 CHF и предсрочно изискуема главница - 112 230, 21 CHF/; 2.Възнаградителни лихви - 5 188, 14 CHF по падежирали вноски до 03.03.2018г.; 3. Месечни такси за управление - 409, 59 CHF. В заключението се посочва, че мораторна лихва, изчислена като законна лихва, за периода от 03.02.2019г. до 14.01.2022 г. /датата на предявяване на исковете/ върху непогасената главница от 115 219, 12 chf е в размер на 34 460.71 chf.

Мораторна лихва, изчислена като лихва за просрочена главница с лихвен процент равен на сбора от възнаградителната лихва и наказателната надбавка от 10 процентни пункта - общо 14, 56%), за същия период върху същата главница от 115 219, 12 CHF е в размер на 50 174, 80 CHF. Вещото лице е дало отговор на въпроса, какъв е размера на неплатени застраховки и нотариални разноски по договора, след като е приспаднал от тях сумите, които банката дължи по осъдителните диспозитиви на влезлите в законна сила съдебни решения. След отразяване на погасяването на задължения за застраховки от възстановената сума, съгласно решението на СРС 142 състав, непогасените задължения за застраховки са в размер на 152, 36 CHF. Вещото лице сочи нотариални разноски, като сумата от 1 045, 99 лева.

Сума от в размер на 129 717, 42 CHF е превалутирана в евро при курс CHF / EUR 1.647331, с при който банката е продала на кредитополучателя 78 743, 99 EUR.Сумата в размер на 2 096, 00 C H F е превалутирана в евро при курс CHF / EUR 1.668370, при който банката е продала на кредитополучателя 1 256, 32 EUR.Към датата на исковата молба - г. валутния курс швейцарски франк/евро е в размер на 1, 042898 (курсът е изчислен през централния валутен курс на БНБ, а не по начина уговорен в договора).Към датата на изготвяне на експертизата - 27.01.2023 г. валутният курс швейцарски франк/евро е в размер на 1, 001700. На базата на „Подробна справка по Договор за кредит за покупка и ремонт на недвижим имот № HL 39480 /23.06.2008 г. са посочени извършени плащания по кредита общо в размер на 73 594, 83 CHF (без да се включва таксата за усвояване в размер на 1 976, 81 CHF). Посочените в справката платени суми до 21.08.2015 г. са общо в размер на 60 041, 46 CHF. Разликата между двете суми е 13 553, 37 CHF. От извлечението от разплащателната сметка е видно, че банката е отразила погасяванията по кредита по различен погасителен план от този, който е отразен в „извлечението от счетоводни книги" - „Подробна справка по Договор...", подадена с исковата молба, т.е. извлечението от „Подробна справка по Договор..." отразява погасителен план, който е резултат на допълнителни преизчисления и не отразява реалните размери на плащания по кредита.

От извлечението по разплащателната сметка и параметричната справка по кредита вещото лице сочи, че до 21.08.2015 г. са заплатени общо суми в размер на 75 869, 61 CHF. Тази сума включва първоначалната такса при отпускане на кредита в размер на 1 976, 81 CHF, която не е включена в посочената по-горе „Подробна справка". Ако тази сума се извади от общо платените, то сумите платени по месечните погасителни вноски до 21.08.2015 г. са общо в размер на 73 892.80 CHF.

Вещото лице сочи, че „Юробанк България"АД е възстановила на ответника сумата от 16 586, 75 CHF, която включва възстановената чрез съдебно решение сума за недължимо платени лихви в размер на 13 824, 37 CHF. От така възстановената сума от 16 586, 75 CHF Д. Б. е изтеглила на каса сумата от 3 420, 00 CHF на 30.05.2018 г., а останалата част от възстановената сума в размер на 13 166, 75 CHF, банката по своя преценка е погасявала други задължения по кредита. Според вещото лице, заплатените суми по кредита са в размер на 75 211, 99 CHF (=75 869, 61 платени до 21.8.2015 т. - 13 824, 37 възстановени суми за недължимо платени лихви + 13 166, 75 CHF използвани за погасяване на задължения по кредита). В това число само за месечните вноски са платени 73 235, 18 CHF (т.е. без първоначалната такса).

Разликата между посочените в „Подробна справка по Договор за кредит № HL 39480 /23.06.2008 г." и действително платените по кредита суми и е в размер на 359, 65 CHF (= 73 594, 83 по справката на банката - 73 235, 18 реално платени по кредита). Т.е. отчетените като платени суми в справката на банката са повече от действително внесените от кредитополучателя и няма неотчетени платени суми в справката на банката. (Гази разлика е без да се отчитат останалите суми, които не са изплатени от страна на банката по лихвеното дело между същите страни. Тогава разликата би била в обратна посока).

От съществено значение за изхода от спора е констатацията на вещото лице, че Банката е възстановила на ответницата недължимо платени лихви в размер на 13 834 CHF, които обаче е ползвала за погасяване на кредита и факта, че вещото лице не е взело предвид, че по едното осъдително решение, възстановената сума е в CHF, а другата е в Евро и третият факт, че банката сама е преценявала, кои задължения по кредита до погаси, със сумите които е следвало да плати на кредитополучателите. Банката е извършила недопустимо обезпечение на чуждо задължение, със свой дълг, а в последствие се е разпоредила с него, като е извършила плащане от името на своите кредитори - ответниците.

Възоснова на горепосочените факти, с резервите относно обосноваността на заключението, поради 1./недопустимо отнесени плащания към погасяване на задълженията, в отсъствие на споразумения между страните затова, как присъдените със съдебни решения суми следва да се отнесат към дълга и изобщо липсата на съгласие да се погасява дълг с тях, и 2./ не разграничаването на различните валути по присъдените с двете отделни решения суми, съдът дава следните отговори на поставените с въззивната жалба спорни въпроси:

След като чл. 6, ал.2 от Договора е нищожна клауза по силата на съдебно решение, което обвързва страните и настоящия съд, то претенцията за изпълнение на договора за кредит е допустима само във валутата, в която средствата са предоставени, т.е. в евро. Безспорно е налице частично неизпълнение на договора осъществено чрез преустановяване на плащането при условията на договора, след третата вноска. Бездействието е неправомерен юридически факт, осъществяващ факта на неизпълнение, но той има различни последици в зависимост от причината за неизпълнение.

Последиците от неизпълнението се определят от две групи обстоятелства. На първо място е формата на неизпълнението и на второ място са причините, които са довели до него. Неизпълнението по вина на страната, която дължи престацията, води до осъждане за главницата и всички акцесорни уговорки свързани с договора за банков кредит. Длъжникът понася всички неблагоприятни последици от нарушаване на договора. Съответна на неизпълнението е претенцията за изпълнение. Смисъл от искането за изпълнение има ако то е възможно. В случая не е възможно в претендираната валута поради забраната, която следва от СПН. Но когато престацията е в пари, тя винаги е възможна, независимо от нищожността на клаузата, която предвижда превалутиране във валута с нефиксиран курс /швейцарски франк/. Следователно, договорът и допълнителните споразумения не са изцяло нищожни до степен, която да обоснове неоснователност на претенцията за изпълнение.

При невиновна невъзможност да се изпълни договора, отношенията между страните се уреждат на принципа на справедливостта и икономическата целесъобразност при поемане на риска. Нищожната клауза, освен, че изяло е уговорена в риск за кредитополучателя, което е и основанието за прогласяване на нищожността, прави изпълнението в СОТ невъзможно, но не по вина на кредитополучателя. Затова, той не носи отговорността за неизпълнение, когато то е невъзможно във валутата, в която се претендира поради нищожността на клаузата, която въвежда тази валута като условие за изпълнение.

Следва да се определи каква по вид е невъзможността за изпълнение и съответна ли е тя, на отговорността на кредитополучателите или е съответна на отговорността на банката. Нищожността поради противоречие със закона /СПН по Решение № 225419 от 25.09.2019 г по гр. д. №14910 по опис но СРС за 2018 г. потвърдено с решение от 22.10.2021 г. постановено по в. гр. д. № 148 по опис СГС за 2020 г. и недопуснато до касационна обжалване/ е изначална нищожност, която води до пълна невъзможност да се изпълни договора. В този смисъл философията на обжалвания съдебен акт, следва логиката на общата теория на правото, но е допуснато нарушение на материални закон, доколкото не е отчетен факта, че договорът е за паричен кредит и нищожността се отнася само до конкретната валута /в която са предявен и иска/ и начина на определяне на възнаградителна лихва.

Но тъй като СПН не се разпростира върху целия договор, а само върху превалутилане към нефиксирана валута както за главницата, така и за възнаградителните лихви, чиито курс е съществено повишен спрямо еврото, то договорът за банков кредит не е нищожен изцяло и кредитополучателите дължат изпълнение във валутата, в която са приели кредита.

Правилата за носене на риска за настъпване на неблагоприятните последици от невъзможността договора да се изпълни при условията на чл. 6, ал.2 се носят от Банката. Рискът за Банката се състои в това, че не може да събере вземанията си за възнаградителна лихва затова, защото до момента, в който е изплащана и преизчислявана престацията, действието /всяко плащане/ е извършвано по нищожната клауза от договора. За кредитополучателите, които са кредитори по осъдителните диспозитиви на влезлите в сила съдебни решения за дългове на Банката, не е без значение, дали сумите, които техния длъжник внася за погасяване на задълженията им към Банката /за присъдените с осъдителното решение суми, банката е едновременно е длъжник на ответника и кредитор по договора/, се разпределят по правилата на договора. От значение за настоящия спор, обаче е, че те са разпределяни по правилата на нищожната клауза на чл.6, ал.2 от Договора, а в последствие са отнесени по други задължения от съдия Договор.

Независимо, че осъдителните съдебни решения са свързани с договора, след като основанието е за недължимо платено, т.е. реализирана е без договорна отговорност на Банката, присъдените с осъдителните решения суми са на кредитополучателя и Банката може да поиска само обезпечение на вземането което има по договора, чрез запор върху вземането на кредитополучателите, а не сама да обезпечава свое вземане, като го внася в своя полза по договора и замества волята на кредитополучателите, за това как, кога и какви суми ще отнесат за погасяване на дължа им към Банката. Затова, настоящият съд приема, че сумите присъдени със съдебни решения, които не са изтеглени на каса от кредитополучателя и са останали по сметката, по която се погасяват вземанията, не представляват изпълнение на договора. Прихващане на вземания е допустимо, но в случая може да се прихване само част от главницата, която е получена от кредитополучателя във валутата, в която е извършено прихващането, т.е.само за сумата присъдена в евро.

Всяко превалутиране в швейцарски франкове завършва фактическия състав на нищожната клауза, следователно е нищожно /вкл. Заключението на ССч.Е/ и всички извършени плащания по този Договор, които са направили кредитополучателите, могат да се претендират като недължимо платени. Ответниците не са предявили насрещен иск за връщане на престации, които са направили по главницата в швейцарски франкове. Правилата за носене на риска при двустранните договори изисква да се преценява функционалната връзка между задълженията. Главницата по договора е предоставена в евро и няма пречка по иск за изпълнение на договора да бъде присъдена в евро. Всяко плащане отнесено към СHF по курса определен по нищожната клауза, следва да се преизчислява в евро към датата на сключване на договора, защото рискът за това, че не може да се изчисли към датата на плащането е за банката. Обективите и субективни предели на СПН относно нищожността на части от договора, определят и риска от неизпълнение на договора от страна на кредитополучателя, като риск в тежест на Банката, за всички други плащания извън получената главница в евро и законната лихва върху нея от датата на усвояване на кредита. Неизпълнението на договора, в частта за уговореното възнаграждение в швейцарски франкове не влече отговорност за кредитополучателя, защото не е негов рискът от неизпъленние, а е следствие от нищожна клауза.

От заключението на ССч.Е е видно, че е налице поскъпване в курса на еврото спрямо швейцарския франк, т.е. към днешна дата, не могат да се закупят толкова изгодно 80 000 евро, колкото е могло към датата на сключване на договора. Кредитът е предоставен в евро и главницата дължима в евро е възможното изпълнение на договора, което съответства на принципа за справедливостта и икономическата целесъобзазност при поемане на риска от страна на Банката, за включи в договора нищожна клауза, която прави същия неизпълним в договорената валута. Изпълнение в евро, освен че преодолява нищожните клаузи, е в съответствие с правилата за носене на риск при неизпълнение на двустранен договор, в това число и законната лихва. Това е така защото, съществен елемент от договора за банков кредит, както и договора за заем, е връщане на дадената в заем сума. Дали тя съответства на исковата претенция в CHF е въпрос по размер, но поради забраната между страните за превалутиране по начина определен в чл. 6, ал.2 от Договора, съдът следва да съобрази, че ако размерът на дължимата главница по договора в евро, не надхвърля претенцията по петиума на исковата молба, то задължението следва да бъде присъдено, защото по естеството си /главница/ попада в риска за неизпълнение, който се носи от кредитополучателя /при уговорката, че вече платените до момента суми за погасяване на дълга, са недължимо платени в швейцарски франкове, възоснова на нищожната клауза/. Сумите внесени от Банката по сметката на кредитополучателя не представляват изпълнение на договора. Това е действие, с което банката лошо е платила свой дълг, установен със съдебен акт. За тях или остатъкът, който не е изтеглен на каса от Д. Й. Б., ответниците разполагат с изпълнителен лист. Отношенията по повод на внесените от Банката, в нейна /на Банката/ полза суми, но по сметката на страна по договора за кредит, следва да се уреждат на принципа на лошо изпълнение на съдебно решение от страна на длъжника - Банката. Затова, настоящия въззивен съд, не включва в размера на присъждане нито със знак плюс, нито със знак минус, сумите по осъдителните диспозитиви на влезлите в сила съдебни актове. Липсват доказателства да действително извършено плащане, за да бъдат приспадани по правилата за прихващане.

Накратко, ответниците следва да бъдат осъдени да заплатят толкова евро, колкото Банката им е предоставила в заем, т.е. 80 000 евро за да изпълнят задължението си по договора и дължат законна лихва върху тази сума в претендираните от Баката периоди. Не дължат възнаградителни и мораторни лихви в швейцарски франкове, защото те са уговорени по нищожна клауза, а платените от тях суми до момента са недължими. По отношение на претенцията за заплащане на мораторна лихва съдът приема следното: Мораторната лихва в СHF по курс към всяко плащане е действие в съответствие с нищожна клауза и в този смисъл, съдът следва да съобрази СПН в осъдителните решения. СПН се разпростира и върху периодите, за които се претендира мораторна лихва в настоящото производство, поради което кредитополучателите могат да носят риска от неизпълнение, само за неплатена законна лихва върху неизплатената част от главницата. Това разрешение, намира израз в императивната разпоредба 240, ал.2 от ЗЗД, при тълкуване на която, по аргумент за противното, когато кредитът е банков, лихва се дължи дори и да не е уговорена такава. Т.е. ако уговорената е по нищожна клауза чл. 6, ал.2 от договора, задължението за лихва е в размер на законната. Съчетано с правилото, че неизпълнението на задължението за заплащане на лихва в СHF не е по вина на кредитополучателя, а е следствие от нищожна клауза, води до извода, че се рискът, които кредитополучателите са поели за неизпълнение на договора, при сключването им е само за законната лихва.

Предвид вида на неизпълнението - частично, по двустранен договор, едната страна от които е Банка и разпределението на неблагоприятните последици по правилата за носени на риска от нищожни и не равнопоставени клаузи, ответниците солидарно дължат цялата главница, ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата на предсрочната изискуемост на кредита, до окончателното изплащане на задължението. Предвид диспозитивното начало, съдът и след като Банката не претендира, законна лихва от датата на предявяване на иска, до окончателното плащане, ответниците дължат законна лихва от момента на предсрочната изискуемост на кредита, до датата на предявяване на иска.

Всички суми, които са платени за погасяване на части от главницата приравнявани в швейцарски франкове по курсове към датата на плащане и лихви по същите курсове, са платени по нищожни клаузи. Тези суми представляват недължимо платени на банката и за разликата над сумите за лихви / за които вече има СПН/ всички останали плащания могат да се претендират за връщане, на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД.

Претенцията за заплащане на нотариални такси за връчване на покани за предсрочна изискуемост на кредита, не са разноски в производството, които се дължат като изпълнение на договора или по реда на чл. 78, ал.1 от ГПК. По делото не е проведено заповедно производство, в което се изисква от заявителя да представи доказателство за предсрочна изискуемост, поради което претенцията в тази част е неоснователна.

Претенцията за заплащане на застрахователни премии, също е неоснователна. Съгласно договора, кредитополучателите са се задължили да обезпечат задължението със застраховка в полза на банката. Уговорената между страните негативна последица от неизпълнение на задължението за застраховка е предсрочната изискуемост. Банката твърди, че този риск не е гарантиран по вина на кредитополучателя и съответно е настъпила последицата предсрочна изискуемост, която е процесуална предпоставка по допустимостта на иска за изпълнение на договор. Същевременно, Банката претендира застрахователите премии, без да ги свърза с твърдение, че те са заплащани от нея или, че при не плащане е настъпило задължението да бъдат платени. Обстоятелствената част на исковата молба, не е обвързана с твърдението, че претендираните суми са платени от името на ответниците и още по-малко са представени доказателства за реално плащане, т.е. за изпълнение на чуждо задължение, а дори това да е така, основанието на претенцията не е неизпълнение на договор.

Настоящия въззивен съд, не препраща в нито една част към мотивите на първоинстанционния съд, които макар и да съдържат точни цитати от съдебни решения са развили тезата, че нищожността на чл. 6, ал.2 от договора влече неговата цялостна нищожност. В общата теория на облигационното право, са изведени правила за действието на договорите при пълна или частична невъзможност за неизпълнение. Невъзможността да бъде изпълнен договор в швейцарски франкове, не води до невъзможност договора да се изпълни в друга валута. Първоинстанционния съдебен акт е неправилен, само в частта за главницата поради нарушение на материалния закон и е необоснован, доколкото не съдържа конкретни мотиви по релевантните факти, не отговя на твърденията и възраженията на страните.

Предвид гореизложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, относно претенцията на Банката за изпълнение на договора, поради неговата предсрочна изискуемост, а в останалата част следва да бъде потвърден. Ответниците да бъдат осъдени да заплатя на Банката ищец, връщане на банков кредит, предоставен в размер на 80 000 евро, ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата, следваща поканата за неговата предсрочна изискуемост 19.03.2018 г. до датата на предявяване на иска. За главницата и за законната лихва, договорът не е нищожен и е станал предсрочно изискуем. Платените по този договор суми в швейцарски франкове от страна на кредитополучателите, са платени по нищожната част от договора, поради което подлежат на връщане от банката, а в случай, че не бъдат доброволно платени, могат да бъдат претендирани по съдебен ред, в който следва да се приспаднат сумите, които вече са присъдени по влезлите в законна сила решения, ако са действително платени.

Предвид липсата на насрещен иск, за връщане на даденото по нищожните клаузи, съдът не може да направи прихващане по двете задължения: - / 1.на Банката, да върне на кредитополучателите всичко, което е платено в приравнената валута - швейцарски франкове и 2. на кредитополучателите, да върнат на банката дължимата законна лихва за периода от предоставяне на заема, до неговата предсрочна изискуемост.

Прихващане може да се извърши само при осъдителен диспозитив за връщане на вече платените от кредитополучателите суми в швейцарски франкове и понеже сумите са в различна валута, прихващането може да извърши само съдебния изпълнител, към момента на изпълнението. Съдът не може да наруши диспозитивното начало и под предлог, че установява разликата между платеното по договора и дължимото изпълнение, да присъди разликата. Това е така, защото платеното е на основание нищожна част от договора /в швейцарски франкове/, а дължимото е по действителната част от него /в евро/. Такова прихващане, може да се извърши в едно производство, само при предявен насрещен иск. Тогава в предмета на делото е установяване на размерите на двете задължения и присъждане до размера на по-голямото от тях. В случая, ответниците могат да претендират, всички платени до момента суми по този договор на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД. Те са дължими на това основание, защото по волята на Банката само се определя курса за превалутиране и тя решава, към главница или към лихва да отнесе внесеното, като по този начин Банката е обезпечила за себе си допълнителна облага, следствие от чл. 6, ал.2 от Договора.

Решението на първата инстанция следва да бъде потвърдено в частта, в която искът е отхвърлен за сумата от 3 327, 55 CHF, претендирана като падежирали вноски по Договор № HL39480 от 23.06.2008 г.за периода от 03.02.2017г. до 03.03.2018г.; за сумата от 50 071, 39 (петдесет хиляди и седемдесет и един швейцарски точка тридесет и девет) CHF, претендирана като мораторна лихва, дължима за периода от 03.02.2019г. до 13.01.2022г., представляваща част от непогасената мораторна лихва по кредита в общ размер на 65 789, 07 CHF; за сумата от 161, 82 (сто шестдесет и един швейцарски франка и осемдесет и два сантима) CHF, представляващи част от дължимите застраховки по кредита в общ размер на 206, 88 CHF за периода от 05.07.2019г. до 13.01.2022г., и сумата от 1 045, 99 (хиляда четиридесет и пет лева и деветдесет и девет стотинки) лева, нотариални разноски за периода от 20.02.2018г. до 13.01.2022г.

Предвид изхода от спора, решението в частта за разноските следва да бъде отменено изцяло, както и определението постановено по реда на чл. 248 от ГПК. При разпределение на разноските, съдът съобрази следното: Пред първата инстанция, ищецът е претендирал държавна такса в размер на 12503.36 лева, депозит за възнаграждение на вещо лице в размер на 950 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 9338.09 лева. Пред въззивния съд е направил разход за държавна такса в размер на 6624.53 лева. Не претендира адвокатско възнаграждение. Пред първата инстанция ответниците са извършили разход за платено адвокатско възнаграждение в размер на 7 897 лева, а пред втората 19 000 лева, които се претендират, заедно с претенция на процесуални представител, който е поискал от съда да му присъди още 15 820 лева, допълнително адвокатско възнаграждение, на основание чл. 38 от Закона за адвокатурата. По възражението за аз прекомерност обосновано от банката, съдът приема, че солидарността на претенцията обосновава правен интерес за всеки от ответниците да бъде представляван по отделно, независимо, че процесуалното представителство е осъществено от един и същ адвокат. Общата сума, която се претендира за адвокатско възнаграждение е в размер на 42 717 лева и не надвишава, минималния размер на адвокатските възнаграждения, определени в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед изхода от спора, съдът разпределя разноски в полза на Банката ищец сумата от 13 230.22 /тринадесет хиляди двеста и тридесет точка двадесет и две/ лева и в полза на ответниците сумата от 19 825/деветнадесет хиляди осемстотин деветдесет и пет лева/ като в това число и съразмерно определения хонорар, който пр. представител претендира за присъждане по реда на чл. 38 от ЗА, който е в размер на 7487.26 лева от претендираните 15 820 лева.

Мотивиран от гореизложеното, съдът