Решение № 16986 от 19.5.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 5755/2023 г.

Производството е по реда на чл. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Подадена е жалба от Институт по информационни и комуникационни технологии – БАН (ИИКТ-БАН) срещу Решение № РО1-1/19.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. С решението е постановено следното: I. Определя се финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договор № 11 РОП/2020 от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД на стойност 1940000 лв. без ДДС., съответно 2328000 лв. с ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Доставка на система с възможност за съхранение и обработка на петабайти от данни“, като на основание чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57/28.03.2017 г. (Наредбата) максималната стойност на финансовата корекция е 582000 лв. II. Финансовата корекция да се извърши по реда на чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като за верифицираните с Решения за верификация № № 09-111/09.12.2020 г. и 09- 67/14.07.2021 г. разходи, платени със средства от ЕСИФ по засегнатия Договор № 11 РОП/2020 от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД бенефициентът дължи възстановяване в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество . В четиринадесетдневен срок, считано от датата, на която решението е изпратено чрез ИСУН 2020, бенефициентът по административен договор за безвъзмездна финансова помощ №BG05M2OP001-1.001 - 0003 следва доброволно да възстанови сумата в размер на 465600 лв. (четиристотин шесдесет и пет хиляди и шестотин лева) по банкова сметка на УО и да уведоми за възстановяването. III. Решението се счита за първа писмена оценка по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №173 от 13.07.2016 г. IV. На основание чл. 35, ал.2 и ал. 3 във връзка с чл. 13, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с ПМС №243 от 17.09.2016 г., както и на основание чл. 14, ал. 4 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №173 от 13.07.2016 г., решението да се изпрати на „Център за върхови постижения по Информатика и информационни и комуникационни технологии“, финансиран по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 - 2020, чрез ИСУН 2020, модул „Кореспонденция“ към административния договор за предоставяне на БФП. Допълнително се указва, че в съответствие с чл. 43, ал. 2 от Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. при възстановяване на задължението преди крайния срок за доброволно изпълнение не се дължи лихва за забава, а ако средствата не бъдат доброволно възстановени в посочения срок за доброволно изпълнение, на основание чл. 43, ал. 4 и ал. 5 от Наредба №Н-3 от 22.05.2018 г.. Управляващият орган ще извърши прихващане на дължимата сума ведно с начислената лихва за забава от следващо плащане по проекта. От жалбоподателя се излагат следните аргументи в жалбата, в хода по същество в последното съдебно заседание и в писмени бележки: Актът е незаконосъобразен, поради липса на мотиви. Решението не е мотивирано съгласно чл. 59, ал. 2 и чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. УО не е обсъдил представените възражения и доказателства, включително финансовите отчети на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД, и е преповторил предварителните констатации. Нарушен е принципът на обоснованост на административния акт, което е съществено процесуално нарушение. Неправилно е приложен материалният закон. УО твърди, че е налице нарушение по чл. 107, т. 1 от ЗОП – неправомерно отстраняване на Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД. Това е оспорено с аргументи, че консорциумът не е доказал изисквания оборот, съгласно чл. 61–67 от ЗОП, не са представени изискуеми документи и справки, а декларираната информация в ЕЕДОП не е била достатъчна или достоверна, липсвали доказателства за съответствие с изисквания за технически и професионални способности на участника, не бил доказан предишен опит чрез валидна доставка на система, както е изискано, нито била представена нужната документация. Част от доказателствата за извършените доставки не съответствали на предмета на поръчката. Липсвал на ангажимент от трето лице („Лип Трейд“ ЕООД) да участва като подизпълнител, макар че чрез него бил доказан капацитет на ключовите експерти, което било в нарушение на чл. 65, ал. 2 от ЗОП. Аргументира се неприложимост на санкцията, поради наличие на изключение по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата. УО игнорирал обстоятелството, че дори да не е отстранен, Консорциумът не би бил класиран на първо място поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Следователно, не била налице „вреда за бюджета на ЕС“, нито „нередност“ по смисъла на Регламент 1303/2013 г., чл. 2, т. 36. Според жалбоподателя, налице е несъответствие на решението с целта на закона. Финансовата корекция не водила до защита на средствата от ЕС, тъй като не било доказано незаконосъобразно изразходване на средства. Избраният изпълнител бил класиран на първо място с икономически най-изгодна оферта и напълно съответстващо техническо предложение. Следователно, липсвала необходимата причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и ефекта върху бюджета на ЕСИФ. Иска се отмяна на Решението на УО като незаконосъобразно и присъждане на направените разноски по делото. Представителят на ответника иска в писмени бележки и в хода по същество отхвърляне на жалбата. Решението е оценено като законосъобразно и правилно. Събраните писмени доказателства безспорно установявали допуснатото нарушение - неоснователно отстранен участник. Иска се потвърждаване на решението. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя, спрямо действителната правна и фактическа сложност на настоящото дело. Като се иска намаляването му. Позовава се на Решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С 438/22г. на СЕС, според мотивите, на което, Съдът може и да не съобрази с минималния размер на претендираното адвокатско възнаграждение. В конкретния случай било констатирано едно единствено нарушение, една нередност квалифицирана по една правна разпоредба в националното законодателство по приложението, върху която била натрупана значителна по обем съдебна практика. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. СГП не е встъпила в процеса. Съдът обсъди възраженията на страните и доказателствата по делото и прие следното: Обжалваното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). С него е констатирано нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на участник в обществена поръчка – Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД, за когото неправилно е прието, че не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълнява друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Прието е, че това представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 101, ал. 5, чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата (за неоснователно отстранен участник), което е основание за налагане на финансова корекция - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършена чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Установяват се следните факти: Институт по информационни и комуникационни технологии - БАН е страна – бенефициент, по административен договор за безвъзмездна финансова помощ BG05M2OP001-1.001-0003 „Център за върхови постижения по Информатика и информационни и комуникационни технологии по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), по Приоритетна ос 1 „Научни изследвания и технологично развитие“ на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. В изпълнение на проекта, в качеството му на възложител, е провел открита процедура, съгласно чл. 20, ал, 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с уникален номер в РОП: 04147-2020- 0007, с предмет: „Доставка на система с възможност за съхранение и обработка на петабайти от данни“, която включва закупуване/доставка на компютърна система, състояща се от двойно резервиран MDS сървър, 4 двойно резервирани OSS сървъра, 8 сървъра за работа с обща памет, запомнящи масиви на основата на твърди дискове и на SSD устройства, както и комуникационно оборудване за осъществяване на вътрешни и външни връзки на системата. По нея е сключен Договор № 11 РОП/2020 от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД на стойност 1940000 лв. без ДДС. В РУО е получен Окончателен доклад от извършения одит на операциите на ОП НОИР, обхващащ сертифицираните разходи за периода 01.07.2021 г. - 30.06.2022 г.). Във връзка с него от РУО е извършена повторна проверка на възложената обществена поръчка, завършила със съмнение за нередност. Започнало е производство по определяне на финансова корекция, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с кореспонденция BG05M20P001- 1.001-0003-С03-М165 от 01.03.2023 г. в ИСУН 2020, Управляващият орган е изпратил писмо с Изх. № 09-18/22.02.2023 г. до жалбоподателя, с което го уведомява за стартиране на производство по определяне на финансова корекция. В него са изложени мотивите и основанията, на база на които е прието, че е допуснато нарушение - неоснователно отстранен участник в процедурата по ЗОП, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП и нередност по т. 14 „Критериите за подбор са приложени неправилно“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, водещо до обективно нарушаване на принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, след като бенефициентът по административния договор ИИКТ при БАН, в качеството му на възложител по разглежданата обществена поръчка, неправилно е приложил критерии за подбор, в резултат на което неоснователно е отстранил участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение. Юридическото лице е уведомено, че на чл. 70, ал. 1. т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 5 от горепосочената Наредба и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ за констатираното съмнение за нередност УО е предприел действия да бъде определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 11 РОП/202О от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД на стойност 1940000 лв. без ДДС, съответно 485000 лв. без ДДС или 582000 с ДДС. Дадена е възможност на жалбоподателя да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства и е направено такова. ИИКТ - БАН с писмо peг. № BG05M2OP00M.001-0003-C03-M168 от 14.03.2023 г. в ИСУН 2020 г., е подал възражение, в което изразява несъгласие с описаната констатация и с основателността на предложената финансова корекция. Във връзка с констатацията на УО, че разглежданият кандидат за изпълнител отговаря на всички изисквания на възложителя по разглежданата процедура, бенефициентът изразява несъгласие и становище, че остраненият участник Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД не е доказал, че отговаря на критерий за подбор по раздел 111.1.2 от обявлението - участниците следвало да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в областта на доставки/дейности, сходни с предмета на обществената поръчка, изчислен на база годишните обороти на участника за последните три приключили финансови години, в размер на прогнозната стойност на поръчката. Консорциумът посочил, че за изпълнението критерия за икономическо и финансово състояние ще се позове на данните в Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ за възможностите на участника в обединението „Екселор Холдинг Груп“ ООД, както това е направил за да декларира съответствието си с изискванията за технически и професионални възможности, друг участник в обединението - „Толсен“ ЕООД и третото лице „Лип Трейд“ ООД. Участникът не представил изисканата с протокол № 1 от работата на комисията справка за общия оборот и за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили финансови години, с която да докаже, че отговаря на заложения критерий за подбор. Според ИИКТ ЕЕДОП, като документ по образец, не позволявал всички обстоятелства да бъдат изяснени в неговите рамки. Позовава се на законовата възможност за Възложителя в чл. 67, ал. 5 от ЗОП да провери предоставената в ЕЕДОП информация, като изиска допълнително документи за доказване на декларираните обстоятелства, в съответствие с предвиденото в чл. 62 от ЗОП, от която в случая възложителят се възползвал и поискал писмена справка, в която да бъде посочено, кои са дейностите, от които е реализиран декларираният от „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД оборот. Във възражението се сочи, че не са представени доказателства за изпълнени дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката като допълнителни основания за отстраняване на този участник, поради несъответствие на техническо предложение на заложените в документацията на Възложителя технически изисквания на поръчката. Направено е възражение и за липса на вреда. Тези възражения са отхвърлени със следните мотиви на РУО, изложени в обжалвания акт: Неоснователни били аргументите, че участникът Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД не съответства на критерия за икономически и финансови възможности. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица съответствието с критериите за подбор се доказвало от обединението участник, а не от всяко от тях, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според чл. 41, ал. 2 от ППЗОП при необходимост от деклариране на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 - 6 и чл. 55, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗОП, както и тези, свързани с критериите за подбор, относими към обединение, което не е юридическо лице, представляващият обединението подавал ЕЕДОП за тези обстоятелства. Участник в процедурата било дружество по ЗЗД, което не е самостоятелно юридическо лице. Целта на тези обединенията по ЗЗД била „две или повече лица да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел“. То нямало самостоятелна правосубектноет и същото доказвало поставените критерии за подбор чрез дружествата, които участвали в него, както и чрез участието на трети лица или подизпълнители, когато е приложимо. Критериите за подбор, включително за икономически и финансови възможности, можело да се докажат както самостоятелно от един участник в обединение, така и от няколко лица, включени в него. Критерият за подбор бил доказан от „Екселор Холдинг Груп“ ООД - един от участниците в обединението, тъй като е реализирал оборот от сходни дейности в размер на 6133172 лв., който надвишавал изискуемия от възложителя. „Екселор Холдинг Груп“ ООД декларирал изискуемия от възложителя оборот в протокол № 1 ЕЕДОП, в който била представена информация и за изискуемия тригодишен период и съдържал данни за оборот в областта на доставки/дейности, сходни с предмета на обществената поръчка, за размера на оборота и за периода в който е реализиран. Основанието за отстраняване поради недоказани икономически и финансови възможности не било налице. Отхвърлено е и възражението за недоказан опит в изпълнена една доставка със сходен предмет. Възложителят отбелязал, че информация за изпълнена сходна доставка е предоставена чрез допълнително представения ЕЕДОП на „Толсен“ ЕООД, в който, е посочено, че са налице данни за изпълнената сходна доставка (за 18 сървъра). Следователно бенефициентът приел мотивите за неоснователността за отстраняване на основание недоказан опит в една изпълнена доставка със сходен предмет. Доставката съответствала на дадената от възложителя дефиниция за сходна дейност. Документът бил подписан. Следователно, участникът представил изискания от комисията списък в рамките на представения допълнително от съдружника в обединението „Толсен“ ЕООД ЕЕДОП. Не бил налице порок на офертата и участникът бил отстранен неоснователно. Отхвърлен е доводът, че в офертата на участника „КОНСОРЦИУМ ЕТТГ“ ДЗЗД не е представена информация и доказателства, че предложеният ръководител екип притежава опит като ръководител на минимум един проект, включващ доставка и имплементация на комплексни ИТ решения/системи и че предложените координатори сервизно обслужване не са доказали участие в минимум един проект, като координатор сервизно обслужване на комплексни ИТ решения, отнасящи се за подобен тип хардуерно оборудване, предложено по проекта. Констатирано е, че в обявлението и в документацията възложителят е изискал участниците да разполагат с ключов експерт „Ръководител на проекта /административен ръководител/“ с опит като ръководител на минимум един проект, включващ доставка и имплементация на комплексни ИТ решения/системи и ключов експерт „Координатор сервизно обслужване“ с опит в участие в минимум един проект, като координатор сервизно обслужване на комплексни ИТ решения, отнасящи се за подобен тип хардуерно оборудване, предложено по проекта, което се доказва с представяне на информация в ЕЕДОП и в рамките на процедурата по реда на чл. 65, ал. 5 от ЗОП със списък на предложените експерти, придружен от сертификати, референции от работодател/възложител и др. В първоначално представената от участника оферта и в ЕЕДОП на третото лице „Лип Трейд“ ООД била представена информация за екипа, който участникът ще използва. За позицията ръководител екип бил предложен П. Г., за който било посочено, че притежава „професионален опит в областите IT мениджмънт, Системен архитект, Технически консултант и интегратор“. За позицията координатор сервизно обслужване били предложени Я. Г. с професионален опит, който „включва заемането на работни позиции - системен администратор, технически консултант и интегратор, координатор сервизно обслужване“ и Д. Д. с професионален опит, който „включва заемането на работни позиции - системен администратор, технически консултант и интегратор, координатор сервизно обслужване“. Действително, в ЕЕДОП и в първоначално представената оферта на консорциума не била представена информация за участието на предложените експерти в конкретни проекти и ролите, които същите са заемали в тях. Не била посочена информация за продължителността на опита на лицата, както и за същността на опита по отделните работни позиции и продължителността на последните за експертите ръководител екип и координатори сервизно обслужване. В протокол от работата на комисията било посочено, че за предложените експерти „не е посочено и участие в проекти“. Комисията изискала на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, участникът да представи „списък на лицата, които ще изпълняват поръчката, както и документи, доказващи опит и изпълнени проекти на лицата в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в т. 3 в Критерии за подбор, т. 4 от документацията за участие“, т.е. да бъдат доказани опитът и ролята на експертите в проекти за комплексни ИТ решения. С писмо от 22.07.2020 г. отстраненият участник Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД представил допълнително документи, включително документи за третото лице „Лип Трейд“ ООД. Третото лице представило списък на експертите, които ще осигури, както и референции, удостоверяващи опита им - същите експерти, като посочените в подадения с офертата ЕЕДОП, а именно за позицията ръководител екип е посочен П. Г., а за позицията „Координатор сервизно обслужване“ експертите Я. Г. и Д. Д.. В списъка с предложените експерти третото лице декларирало, че лицата са служители на „компанията“ и експертът ръководител на проекта П. Г. притежава „професионален опит в областите ИТ мениджмънт, системен архитект, технически консултант и интегратор“. За ключовия експерт „координатор сервизно обслужване“ Я. Г. е посочено, че „професионалният опит на лицето включва заемането на работни позиции системен администратор, технически консултант и интегратор“, а за Д. Д. „професионалният опит на лицето включва заемането на работни позиции системен администратор, технически консултант и интегратор, координатор сервизно обслужване“. В списъка с предложените експерти не били посочени конкретни проекти, в които лицата са участвали, както и позициите, които са заемали. За ключов експерт 1 - ръководител на проекта П. Г. и за ключов експерт 3 „Координатор сервизно обслужване“ Я. Г. и Д. Д. били приложени и референции, издадени от работодателя на лицата, който е и третото лице „Лип Трейд“ ООД. В препоръката за експерта ръководител проект е посочен опит в 5 проекта, свързани с доставки, монтаж и инсталация на сървърно оборудване и комплексни ИТ решения и системи през последните 6 месеца, участие в 5 проекта за Я. Г. и 3 проекта за Д. Д. в изискуемата от възложителя област. И за трите лица не била посочена ролята, която последните са заемали при изпълнението на проектите. РУО приема, че списъкът с предложените експерти и референциите, с които се удостоверява опита им, произтичат от едно и също лице, което е работодателят на експертите и трето лице, с което се доказват поставените от възложителя изисквания. В представените документи се съдържала информация за заеманите позиции, които са относими към изискванията на възложителя и бил деклариран опит в сходни проекти. Приема и сочи също, че възложителят на ОП не е установил и посочил изрично като мотив за отстраняване на участника в решението за определяне на изпълнител несъответствие по отношение на екипа на отстранения участник Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД и ако е имал неяснота относно опита на експертите би могъл да изисква допълнителна информация и разяснения, което не е направено Отхвърлено е и възражението на несъответствие на техническото предложение на заложените в документацията на Възложителя технически изисквания на поръчката и в този см. твърдението, че е налице предвиденото в т. 14 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изключение, а именно: „не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние. То се прилагало на последващия етап на оценка - при отварянето на ценовите предложение и не можело да е аргумент за недопускането на участника. Установеното е квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Прието е от органа, че в случая са налице и трите елемента на понятието за „нередност“, установени в легалната дефиниция съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, които са идентични с определението по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, в редакцията му преди 01.07, 2022 г., във връзка с § 70 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г. в сила от 01.07.2022 г.), а именно: С оглед посоченото, се мотивира, че нарушението има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Наложена е финансова корекция, при следните мотиви: На основание чл. 2, ал. 1 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ (в редакцията му преди 01.07.2022 г.) и тъй като поради естеството на нарушението било невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и размерът на финансовото отражение обективно не можел да се определи, размерът на финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Взето е предвид, че нередността е за нарушение при възлагането на обществена поръчка след влизането в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г., приложима редакция ДВ, бр. 83 от 22.10.2019 г.), поради което и на основание чл. 2, ал. 1 от Наредбата попада в обхвата на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че са налице всички елементи от фактическия състав на нарушение по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%, а именно критериите за подбор са приложени неправилно, в резултат на което е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническо предложение. Констатира се, че не е предвидена нормативна възможност за намаляване на процента на финансовата корекция. С тези мотиви е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор № 11 РОП/2020 от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД на стойност 1940000 лв. без ДДС, съответно 2328000 лв. с ДДС. Установено е, че с Решение № 09-109/09.12.2020 г., УО на ОПНОИР е определена 5 % финансова корекция от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор № 11РОП/2020 от 05.10.2020 г. с изпълнител „Сиенсис“ АД за друго нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и предвид принципа на некумулиране, заложен в чл. 7 от Наредбата, се доналага финансова корекция за нарушението до достигане на 25% от поисканите за възстановяване разходи по договора. Установено е, че съмнението за нередност се установява след като във връзка с договора са платени средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) в размер на 1940000 лв. без ДДС, съответно 2328000 лв. с ДДС., поради което се мотивира решението на РУО, че бенефициентът следва доброволно да възстанови сумата в размер на 465600 лв. по банкова сметка на УО и да уведоми за възстановяването. Описаните факти за процедурата и основанията на които е наложена корекцията се установяват непротиворечиво от писмените доказателства, които са част от административната преписка. Фактите за събраните документи и тяхното съдържание не са спорни. Спорни са изводите, които са направени на база на тях, а именно за съответствие на предложението на Консорциум „ЕТП“ ДЗЗД с изискванията на възложителя на ОП. В тази връзка са изготвени две експертизи, свързани с предмета на жалбата, които съдът приема за изготвени от компетентни вещи лица. От заключението на техническата експертиза се установява, че за да отговори на въпроса: „Доставката на система на основата на мрежово и компютърно оборудване следва ли да се приема като идентична или сходна с доставката единствено на 18 броя сървъри“, вещото лице е търсил контакт с дружеството „Екселор Груп Сървиз“ за да огледа доставените от „Толсен“ ЕООД 18. бр. сървъри, но не е получил съдействия от страна на дружеството, поради което експертизата е извършена само по документи. Потвърдено е, че относно изискването в Част IV: „Критерии за подбор“, „Технически и професионални способности“, дружеството „Толсен“ЕООД доказва доставка на мрежово и компютърно оборудване, състоящо се от 18 сървъра, на стойност 154510.25 BGN в периода от 13-12-2019 до 15-05-2020г., с получател „Екселор Холдинг“ Груп ЕООД. Вещото лице прави констатация, че са доставени 18 отделни сървъра, а не система от сървъри, работещи заедно и в синхрон, а също така, че липсва информация за инсталирането и поддръжката на тези сървъри, като дейности. Прави заключение, че това не кореспондира с дейностите, посочени в предмета на процесната поръчка, а именно: „Предметът на настоящата поръчка включва изпълнение на следните дейности: а) доставка и инсталиране на оборудване/техника с описаните по-долу параметри; б) гаранционно сервизно обслужване на оборудването за срок от минимум 5 год.... „ посочен на стр. 4, както и т.8.3 „Поддръжка“ от публикуваната документация за участие в процесната обществена поръчка. Въз основа на предмета на обществената поръчка вещото лице констатира, че се иска доставка и монтаж на сложна система от сървъри, които освен, че трябва да бъдат доставени, трябва да бъдат инсталирани (пуснати в експлоатация) и поддържани в срок от 5 години, като за последните две дейности не са посочени доказателства за опит от страна и на двете дружества – „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД и „ТОЛСЕН" ЕООД. При преглед на публикуваната информация на интернет сайтовете на тези дружества, вещото лице констатира, че също не може да се направи извод, че някое от тях притежава опит за изграждане ( инсталиране) на системи от сървъри и тяхната поддръжка. В резултата на което приема, че представената в ЕЕДОП информация и документацията, удостоверяваща реализираната доставка в полза на „Ексилор Холдинг Груп“ ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, въведени като дефиниция на доставка със сходен предмет: Под „доставка/дейност, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка" следва да се разбира доставка на система на основата на мрежово и компютърно оборудване състояща се от не по-малко от 10 сървъра", доколкото не може да се направи извода, че доставените 18 отделни сървъра, са част или представляват система от сървъри работещи заедно и в синхрон, а също така, липсва информация за инсталирането и поддръжката на тези сървъри, като дейности. Това според заключението, не кореспондира с дейностите, посочени в предмета на процесната поръчка доставка и инсталиране на оборудване/техника, гаранционно сервизно обслужване на оборудването за срок от минимум 5 год. посочен на стр. 4, както и т.8.3 „Поддръжка“ от публикуваната документация за участие в процесната обществена поръчка, тъй като освен доставката в процесната поръчка се изисква инсталиране и поддръжка на системата от сървъри, което изисква специфичен опит, за който липсват доказателства в предоставената двете дружества – „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД и „ТОЛСЕН" ЕООД документация. Експертизата установява също, че доставката на компютърна система, състояща се от двойно резервиран MDS сървър, 4 двойно резервирани OSS сървъра, 8 сървъра за работа с обща памет, запомнящи масиви на основата на твърди дискове и на SSD устройства, както и комуникационно оборудване за осъществяване на вътрешни и външни връзки на системата, както е записана в документацията за участие в обществената поръчка е много по-сложна от доставката на самостоятелни сървъри, тъй като изисква инсталация и пускане в експлоатация на цялата система от 10 броя сървъри, както и тяхната поддръжка. На база на това заключва, че доставката на 18 броя сървъри, без посочено инсталиране и поддръжка на система не е идентична или сходна доставка, поради това, че при инсталиране и пускане системата в действие изисква друг вид специалисти, както и специфични знания и опит. Установява се също, че в заложените технически изисквания в т. 6.2 от техническата спецификация, се изисква, , Да бъде представена схема на свързването, доказваща, че връзките са без блокиране“, която не е представена в приложената документация от „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД и „ТОЛСЕН" ЕООД, както и че тази схема е от съществено значение за инсталирането и работата на системата от сървъри. Съдът намира заключението за компетентно, обосновано и кореспондиращо с доказателствата по делото и го приема и кредитира изцяло. По делото е изготвена и съдебно-счетоводна експертиза(в две заключения – първоначално и допълнително). Отново е налице препятстване от страна на дружеството „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД за изготвяне на експертизата, като не са представени необходимите на вещото лице за установяване на специфичния оборот и изискани многократно счетоводни документи, а са предоставени единствено данни, записани в екселски таблици, които не представляват документи и при наличие на правен спор относно това обстоятелство, не могат да се ползват за доказателства. Безспорно се установява, на база на проверените документи и най-вече обективни данни предоставени от НАП за декларираното от дружеството и от представените финансови отчети за 2017, 2018 и 2020г., размерът на приходите на „ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП“ АД за 2017 г. - 21780148, 19 лв., за 2018г. - 22052197, 45 лв. и за 2019 г. - 24028571, 58 лв. Съдът приема в тази част заключението на вещото лице, доколкото се касае за заключение на компетентно вещо лице, специалист в областта на счетоводството и е обосновано – изготвено е на база официалните данни, деклариран пред НАП за приходите на дружеството. По втория въпрос, за размера на специфичния оборот на дружеството на база изискванията в документацията в ОП, вещото лице е обяснило, че от представените документи - Главна книга на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД, ЕИК от м. януари до м. декември за 2017г., 2018 г. и 2019 г.; Синтетична оборотна ведомост на „Екселор Холдинг Груп“ АД от м. януари до м. декември за 2017г., 2018 г. и 2019 г. от сметка 601 до сметка 791; Отчети по приходи и разходи на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД, ЕИК за 2017г., 2018 г. и 2019 г. заверила съгласно одиторски доклад М. Н., дипломиран експерт-счетоводител, регистриран одитор №0436; Аналитична оборотна ведомост на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД за сметка 702/1- Постъпления от продажби на стоки/Продажба на стоки ОП за 2017г., 2018 г. и 2019 г.; Аналитична оборотна ведомост на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД за сметка 702/2- Постъпления от продажби на стоки/Продажба на разни стоки за 2019 г., както и документите от НАП не може да се направи конкретен извод за предмета на доставките. На вещото лице е предоставена обяснителна записка на „Екселор Холдинг Груп“ АД от Изпълнителния директор В. Д. и екселска таблица, неподписана, в която са описани конкретния предмет на фактурите. Тя е заключила, че от получените счетоводни документи на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД няма как да се установи пълна и изчерпателна информация относно реализирания специфичен оборот за годините 2017, 2018 и 2019 години, затова е дала заключение на база представената екселска таблица. Съдът не кредитира експертизата в тази част, относно стойността на специфичния оборот, доколкото не почива на обективни данни и документи. Констатира, че и в съдебното производство и в документите по делото няма данни за специфичния оборот на дружеството – оборот от доставки с предмет сходен с този по обществената поръчка – доставка на система с възможност за съхранение и обработка на петабайти от данни, която има за предмет освен доставка на над 10бр. сървъри и изискване за инсталиране и гаранционна поддръжка. Не може да се приеме сумата за доставката на сървъри от „ТОЛСЕН" ЕООД към „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД за такъв оборот, доколкото се касае само за доставка на сървъри, няма данни да е включена и инсталация и поддръжка, т.е. касае се за оборот, по доставка с предмет различен от този на процесната. При така установените факти, съдът намира от правна страна следното: По допустимостта на жалбата: Жалбата е подадена в срока по чл. 149 АПК, от лице с правен интерес– адресат на акта, който подлежи на съдебен контрол, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. В случая оспорваното решение е издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР 2014-2020. С оглед изложеното, оспореното решение е издадено от компетентен административен орган. Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая, на бенефициента е дадена възможност да направи възражения и представи допълнителни доказателства, от която същият се е възползвал. Спазени са изискванията за форма на акта, който съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, т.е. волята на органа е ясна от издадения акт. Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са възраженията, че органът не е обсъдил изразеното становище по основателността на наложената финансова корекция. Напротив, те са обсъдени и отхвърлени. Възраженията на жалбоподателя засягат основателността на направените в акта изводи на база на събраните доказателства, но това не означава, че няма изложени мотиви. Мотиви в решението са изложени. Доколко те са правилни е въпрос по правилната оценка на фактите и приложение на материалния закон. На следващо място, изложени са ясни мотиви относно това, защо приема че е налице нередност, по кой текст от закона, защо приема, че е налице нередност по см. на чл. 2, пар. 32 от Регламент(ЕС) 1303/2013г. и за основанията и размера на финансовата корекция. Волята на органа е ясна. Дали тези изводи съответстват на закона е въпрос на материалната законосъобразност на акта, но не е основание за отмяна поради процесуални нарушения. Ето защо, съдът прие, че процесното решение е в съответствие с изискванията на чл.146 т.2 и т.3 АПК. Съдът намира за основателни възраженията в жалбата за несъответствие на акта с материалния закон и с целите на закона. При правилни описание на събраните в тях доказателства и съдържащите се в тях данни, е направена неправилна оценка на фактите и незаконосъобразни изводи за допуснато нарушение по чл. 107 от ЗОП, представляващо нередност по см. на чл. 2, параграф 32 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143