Решение № 124 от 5.4.2023 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 368/2022 г.

Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за започването му е въззивна жалба от П. Г. Ф., ЕГН ••••••••••, гр. Х. против постановеното по т. дело № 27/ 2019 г. по описа на Х. окръжен съд решение, с което е признато по отношение на П. Г. Ф., ЕГН ••••••••••, ••••, че вземанията на „У.К.Б.“ АД, ЕИК •••••••••, •••• предмет на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, издадени по ч.гр.дело № 2667/2017 г. по описа на Х. районен съд съществуват в следните размери:

• 27 160, 63 евро главница за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г. ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението по чл. 417 ГПК / до изплащането й, - 3 453, 51 евро лихва за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2505, 70 евро и П. Г. Ф., ЕГН ••••••••••, •••• е осъдена да заплати на „У.К.Б.“ АД, ЕИК •••••••••, •••• направените в настоящото производство съдебни разноски в общ размер на 4 289, 05 лв., както и направените в заповедното производство по ч. гр. дело № 2667/ 2017 г. на ХРС съдебни разноски в общ размер на 2 911, 29 лв.

В жалба са изложени подробни съображение за неправилност на решението поискана е отмяната му и постановяване на друго, с което исковете да се отхвърлят.

Въззиваемата страна е изразила становище за неоснователност на жалбата.

Съдът след запознаване с акта предмет на обжалване и данните по делото намери за установено следното:

На 22.02.2019 г. в Х. окръжен съд е постъпила изпратена по пощата на 20.02.2019 г. искова молба изходяща от „У.К.Б.“ АД, ЕИК •••••••••, гр. С. насочена против П. Г. Ф., ЕГН ••••••••••, гр. Х.. В обстоятелсвената част на същата се говори, че по заявление на „У.К.Б.“ АД с основание чл. 417 от ГПК, Х.т районен съд е образувал ч. гр. дело № 2667/ 2017 г. По същото са били издадени заповед за незабавно изпълнение на парично задължение и изпълнителен лист срещу Ф.Ф., П. Ф., Р.Д. и ЕТ „В.-Й.Н.“.

П. Ф. възползвайки се от правата предвидени в чл. 414 от ГПК подала възражение срещу издадената заповед за изпълнение, което съобразено предвижданията в чл. 415 и чл. 422 от ГПК породило в заявителя правен интерес да предяви искове пред ХОС за установяване съществуване на вземанията предмет на споменатата заповед за изпълнение. За възражението банката била уведомена на 24.01.2019 г. и в срок упражнила правото си на иск.

По повод на самите вземания се сочи, че между банката и Ф.П.Ф. на 27.03.2008 г. бил сключен договор за банков кредит № 54. С него на Ф. се предоставил кредит в размер на 28 400 евро и бил определен срок за погасяването му до 26.03.2028 г. По този договор солидарно с кредитополучателя се задължили П. Ф., Р.Д. и ЕТ „В.-Й.Н.“.

На 23.02.2010 г. между банката от една страна, кредитополучателят и солидарните длъжници от друга бил сключен Анекс № 1 към договора за кредит. На 31.08.2010 г. бил сключен Анекс № 2, на 08.08.2011 г. бил сключен Анекс № 3, а на 05.01.2014 г. Анекс № 4. С тях страните предоговорили условията по кредита като се въвели четири дванадесет месечни периода на облекчено погасяване на задължението.

По-надолу в ИМ се споменава, че кредитополучателят преустановил плащането на дължимите месечни вноски за договорни лихви и главница на 01.01. 2017 г. Прави се извод, че от тези дати той изпаднал в забава. Поради допуснати просорчия на лихва и главница в периода 01.01.2017 г.-01.05.2017 г. на основание чл. 17 от Анекс № 4, ищецът едностранно обявил целият дълг за предсрочно изискуем считано от 04. 05. 2017 г. Прави се извод, че от този момент ползваният кредит ведно с лихвите за просрочие станали предсрочно и незабавно изискуеми и дължими, като се споменава, че с 4 бр. нотариални покани връчени от Нотариус В.М. длъжниците били уведомени за обявената предсрочна изискуемост и били поканени в 7 дн. срок доброволно да погасят задължението си в пълен размер. Това не било сторено, което наложило банката да се снабди със заповед за незабавно изпълнение и ИЛ по споменатото по- горе дело на ХРС.

На база изложеното е отправено искане до съда да постанови решение, с което да признае за установено, че „У.К.Б.” АД има срещу ответницата валидни и изискуеми вземания за следните суми:

• 27 160, 63 евро главница по договора за кредит за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., - лихви в общ размер от 3 453, 51 евро за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 847, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2 505, 70 евро, - законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение до окончателното й изплащане, - разноски в заповедното производство в размер на 1 197, 52 бв. за ДТ и 1 713, 77 лв. с вкл. ДДС за адвокатско възнаграждение.

В отговора на исковата молба на първо место с оглед предвидената в чл. 369 ГПК възможност е направено възражение, че спорът не е търговски и следва да се разглежда по общи ред.

Направено е и възражение за това, че образуваното производство пред ХОС е недопустимо с оглед разпоредбите на Регламент ЕС № 1215/2012 г. В тази връзка е споменато, че кредитополучателят, а и ответницата по настоящето дело имат качество на потребители по договора. Според цитираният Регламент исковете срещу нея следвало да се предявяват пред съда в държавата членка, където е постоянното й местоживеене. В тази връзка е посочено, че Ф. видно от отбелязванията в Анекс № 4 към процесния договор имала обичайно местопребиваване в Г. и по тази причина настоящият иск е подсъден на германския съд. Сочи се, че при липса на оспорване на това обстоятелство от ищеца делото следвало да се прекрати. При оспорване се налагало събиране на данни за местопребиваването и при установяване на такова в Г. отново да се постанови прекратяване.

Изложени са и доводи по същество на спора за неоснователност на предявените искове.

Във връзка със същите се говори, че процесният договор не съдържа основни реквизити на договора за кредит и бил недействителен. Споменава се и че същият има редица неравноправни клаузи, а ответницата не го е подписала като солидарен длъжник. Липсвал неин подпис и под Анекс № 4. Същият бил подписан от пълномощник, но цитираното в него пълномощно не било представено с ИМ. В тази връзка се твърди, че посоченото като пълномощник лице не разполагало с власт да представлява ответницата при подписване на този анекс и е поискано банката да представи самото пълномощно, за да се види съдържанието му. Тук се правят и твърдения, че самият анекс най-вероятно не бил подписани и от посоченото като пълномощник лице-Р.Д., защото под договора не бил положен подпис, а опростени инициали на буквата „р“. Това навеждало до извод за неграмотност на лицето положило подписа.

В отговора се твърди, че в договора и четирите анекса било изрично предвидено, че погасителните планове са част от съдържанието им и следва да бъдат подписани от страните. В тази връзка е споменато, че с исковата молба е представен планът към Анекс № 4, но липсвали тези към първоначалния договор и останалите три анекса. За представения такъв се сочи, че не е подписан от ответницата по настоящето дело. С оглед на горното е направено изложение за значението на погасителните планове с оглед на това, че те определят размера на дължимите от кредитополучателя вноски и са база за проверка верността на твърденията за неизпълнение, забава и т.н.

Посочено е също, че с оглед разпоредбите на Закона за кредитите за недвижими имоти на потребители /ЗКНИП/, респ. Закона за потребителските кредити /ЗПК/ наличието им е задължително, а липсата на такива е основание да се приеме договора за нищожен.

Ответницата сочи, че договорът за банков ипотечен кредит бил сключен под Общи условия. Според нея, за да се приеме същият за действителен кредитополучателят следва да се е съгласил с тях и да ги е подписал. Това било така по причина, че с тези ОУ се определяли основните елементи на договора за кредит- неговата цена, възнаградителната лихва, дължимите месечни погасителни вноски, размера на ГЛП и т.н. Доказателства за приемане на ОУ и подписването им липсвали.

На база тези разсъждение е направено възражение, че договорът за кредит е изцяло нищожен на основание чл. 26, ал.1, изр.1 и 3 от ЗЗД поради противоречието му със закона и добрите нрави. Нарушените разпоредби на закона според ответницата са чл. 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 430 ТЗ и чл. 143 и 146 от ЗЗП. Посочено, че при липса на извод за цялостна нищожност следва да се приеме, че са нищожни клаузите на чл. 4.2, чл. 4.3, чл. 9.2, чл. 11.1.2, чл. 11.1.3, чл. 11.2, чл. 11.3, чл. 12.5 и чл. 12.6.

Доводи за цялостна нищожност на основание чл. 26, ал.1, изр.1 и 3 от ЗЗД поради противоречието им със закона и добрите нрави са изложени и по отношение четирите анекса. Говори се за противоречие с разпоредби на 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 430 ТЗ, чл. 366 от ЗЗД и чл. 143 и 146 от ЗЗП.

По отношение на тях също се твърди, че при липса на извод за цялостна нищожност следва да се приеме, че са нищожни клаузите на чл. 2.3, чл. 2.4, чл. 2.5, чл. 2.6, чл. 2.7, чл. 2.8, чл. 4, чл. 4.1 а, чл. 4.2, чл. 4.3, чл. 11.1.2, чл. 11.1.3, чл. 11.2, чл. 12.5 и чл. 12.6.

По отношение на Анекс № 4 освен на тези клаузи се говори и за нищожност на чл. 5.2, чл. 5.4, чл. 5.5, чл. 12.8, чл. 15. 4.3, чл. 16.5 и чл. 17.1.1.

По повод на тези възражения е пояснено, че нарушението на чл. 366 от ЗЗД се изразява в сключването на непозволена спогодба с оглед на това, че е извършено недопустимо капитализиране на лихви и такси към олихвяемата главница. В тази връзка са направени и позовавания на текстове от действащите към периода на сключване на анексите текстове от Наредба № 9 на БНБ.

По отношение на уговорките предвиждащи възможност за едностранна промяна в договорения лихвен процент въз основа на непредвидено в самия договор основание и без това да е свързано с обективни обстоятелства извън контрола на доставчика е изразено мнение за неравноправност с оглед чл. 143 ЗЗП.

Твърди се също, че в договора за кредит не била посочена целта, за която същият е отпуснат, липсвала яснота за вида на приложимата възнаградителна лихва /проста или сложна/, вида, размера, разбивката и падежа на месечните погасителни вноски, което водело до липса на постигнато съгласие между страните по основните елементи на договора.

Говори се за липса на ясно и конкретно разписана процедура, въз основа на която се изчислява възнаградителната лихва по кредита. Клаузите в договора и анексите към него не били индивидуално договорени, били изготвени едностранно от банката и в нарушение на изискванията на чл. 430 ТЗ, чл. 39 ЗБ и чл. 58 ЗКИ.

Липсата на конкретизация в договора и анексите на месечната погасителна вноска, не давало възможност да се прецени дали са били налице основания за обявяване на вземането за предсрочно изискуемо и какъв е обемът на дължимото към датата на твърдяната от ищеца забава и към подаване на заявлението пред заповедния съд. Невъзможността да се установи вноската пък било пречка да се прецени дали тя отговаряла на постигнатото съгласие между страните, както и дали месечната цена на отпуснатия паричен ресурс /възн. лихва/ съответства в процентно отношение на договорения годишен лихвен процент. По тези причини се прави извод за нищожност поради несъответствие с чл. 58 ЗКИ.

Твърди се, че липсва настъпила предсрочна изискуемост, което правело неоснователна исковата претенция. В подкрепа на това е посочено, че до кредитополучателя не е достигнало уведомление за предсрочна изискуемост на цялото вземане. Оспорени са правомощията на упълномощените лица от страна на банката да отправят от името на кредитора уведомления до длъжниците за обявяване на предсрочна изискуемост. Твърди се, че датите на нотариалните покани предхождали във времето упълномощаването на. Д. П. и на преупълномощеното от нея адвокатско дружество.

В отговора е направено и оспорване на подписите на ответницата под договора за кредит и анексите. Оспорено е и наличието на надлежно упълномощаване от нейна страна за подписването на анекс № 4, като е оспорено и подписването на същия от самия пълномощник. В тази връзка е оспорено и подписването на погасителния план.

В ДИМ ищецът е посочил, че П. Ф. не попада под защитата на Закона за потребителския кредит с оглед на това, че се прилагало изключението по чл. 4, ал. 2 от ЗПК, съгласно което договорите за кредит, обезпечени с ипотека като настоящия, оставали извън приложното поле на закона. В тази връзка е направен извод, че по отношение на нея не са приложими и разпоредбите на ЗЗП като се споменава, че клаузите от договора са индивидуално уговорени. Изложено е становище за неоснователност на възражението, че българският съд не е компетентен да разгледа делото поради това, че ответницата е с постоянно пребиваване в Г.. По отношение на направените с отговора защитни възражения свързани с нищожност на договора и анексите, респ. на отделни клаузи от същите е изразено мнение за тяхната неоснователност. Оспорено е и твърдението за липса на предсрочна изискуемост на кредита.

В отговор на ДИМ се доразвиват първоначалните възражения. Излагат се допълнителни доводи по въпроса за качеството на „потребител“ на ответника, относно подсъдността на делото, относно настъпването на предсрочната изискуемост, относно наличието на анатоцизъм, недоказаността на исковата претенция по размер, погасителните планове и общите условия по кредита.

Съдът след събиране на поисканите от страните и относими към спора доказателства е постановил решението предмет на обжалване, като преди това е постановил и определение по чл. 369 от ГПК за разглеждане на спора по общия ред.

В самото решение след анализ на събрания по делото доказателствен материал е прието съществуването на описаните в исковата молба договори за кредит и 4 анекса към него. Посочено е, че между страните по същите е изградена валидна облигационна връзка, като П. Ф. е солидарен длъжник на основния кредитополучател Ф.Ф. и с подписването на договора за кредит се е съгласила да отговаря за погасяването на цялото задължение - главница, лихви и разноски.

По отношение изпълнението на задълженията по договора е посочено, че кредитополучателят е погасявал вноските съобразно погасителния план за определен период от време, след което е започнал да има финансови затруднения. Това се е отразило върху плащанията и е принудило кредитора и длъжниците да предоговорят условията по договора, което е намерило израз в подписаните четири анекса. Всеки един от тях въвеждал промени и корекции в клаузите с цел да се даде възможност за издължаване на кредита. Въпреки това длъжниците не успявали да погасят задълженията по кредита.

На тази база е направен извод за наличие на предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем и редовността на извършените в тази насока действия от страна на кредитора.

Изразено е мнение, че възраженията на ответницата за това, че е потребител и за приложимост по тази причина на разпоредбите на ЗЗП са неоснователни. В подкрепа на този извод е посочено, че кредитополучателят и солидарните длъжници са подписали договора за банков кредит с цел рефинансиране на предходен кредит отпуснат от „П.К. Б. Б.“ АД, т.е.той нямал потребителки характер. Липсата на такъв е обяснена и с разпоредбата на чл. 4, ал.1, т. 2 от ЗПК - обезпечаването на кредита с учредяването на договорна ипотека.

Посочено е също, че от съдържанието на договора за кредит и анексите не може да се направи извод, че клаузите им не са индивидуално договорени. В подкрепа на това е споменато, че усилията на ищеца да предговори първоначалните клаузи показват, че преди подписването на всеки анекс се е постигало споразумение между страните след провеждането на преговори. Относно първоначалният договор пък е споменато, че целта на кредита /рефинансирането на предходен дълг/ предполага че длъжниците са уговаряли с банката отпускането на финансов ресурс във вид, който да позволява използването му за погасяване на предходни техни задължения, което правело клаузите индивидуално договорени.

Прието е също, че ответницата е изразила надлежно воля за сключване на договорите и анексите, а и е подписала представените по делото погасителни планове.

Всичко това съобразено с определените от експерта размери на неплатените главници и договорни лихви е навело ХОС до извод за основателност на иска, т.е. същият е бил уважен за предявените размери.

Недоволна от решението останала ответницата и подала жалбата станала причина за започване на настоящето производство.

В нея са оспорени изводите на ХОС за основателност на иска, т.е. за съществуване на вземанията за главница и лихви като изложените в жалбата съображения са идентични със защитните възражения направени в отговорите на ИМ и на ДИМ. В жалбата съответно е преповторен и довода, че българският съд не е компетентен да разглежда настоящия правен спор с оглед Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета.

Преди даване отговор на въпроса за съществуване на вземанията, за което спорът е пренесен пред горната инстанция тя съобразно разпоредбата на чл. 269, изр.1 от ГПК дължи отговор на въпроса за валидността и допустимостта на обжалваното решение.

Едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не подписано, не е постановено в предвидената от закона писмена форма или, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случая нито една от тези предпоставки не са налице и за нищожност на същото не може да се говори.

По отношение на недопустимостта е нужно да се спомене, че от съдържанието на чл. 270, ал. 3 от ГПК следва извод, че такава е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск, има произнасяне по един непредявен иск или нередовна искова молба, която въпреки дадените от въззивния съд възможности не е поправена. Налице е недопустимост и ако спорът е разгледан от некомпетентен съд. В обобщение може да се каже, че е налице недопустимост във всички случаи, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая решението е постановено от компетентния съд, който е разгледал предявените пред него искове по чл. 422 ГПК. В тази връзка следва да се посочи, че основанието за предявяване на иск по този ред е наличие на издадени заповед за изпълнение и възражение срещу същата от страна на длъжника. Тези предпоставки са налице видно от представените по делото доказателства за образуване на ч. гр. дело № 2667/2017 г. по описа на Х. районен съд и извършените по същото действия от съда и страните.

От страна на ответницата се оспорва компетентността на българския съд да разреши настоящия спор с оглед на това, че имала местоживеене в държава членка на ЕС различна от Република Б.. В тази връзка следва да се посочи, че компетентността на съдилищата в случаи от този тип е определена с Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета. Видно от съдържанието му в повечето случаи същата е обусловена от местоживеенето на лицето, срещу което е предявен иска независимо от неговото гражданство. В чл. 62, ал.1 от Регламента съответно е посочено, че за да определи дали една страна има местоживеене в държава членка, чиито съдилища са сезирани по дело, съдът прилага вътрешното си право.

В случая в действащите нормативни разпоредби в Б. изразът местоживеене се използва единствено в Закона за признаване, изпълнение и изпращане на съдебни актове за налагане на наказание лишаване от свобода или на мерки, включващи лишаване от свобода. В него е казано, че държава по местоживеене е държавата, с която лицето има трайна фактическа връзка с оглед на съществуващите там семейни, социални или икономически отношения.

В КМЧП, който е нормативния акт уреждащ отношения от процесния тип се говори не за местоживеене, а за обичайно местопребиваване на физическо лице/чл. 48, ал. 7/. Дадената дефиниция на това понятие е идентична със споменатата по- горе, а именно мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. Тук от законодателя е пояснено, че за определянето на това място трябва да бъдат специално съобразени обстоятелства от личен или професионален характер, които произтичат от трайни връзки на лицето със същото или от намерението му да създаде такива връзки.

Така изложеното води до извод, че за приложимост на Регламент ЕС № 1215/2012 г. на ЕП и на Съвета може да се говори само ако по делото са ангажирани доказателства, че ответницата се е установила преимуществено да живее в държава членка различна от Б.. В случая преки доказателства в тази насока от нейна страна не са ангажирани. Тя извежда своите твърдения от факта, че при подписването на Анекс № 4 към процесния договор за кредит е представлявана от пълномощник, а самото пълномощно е подписано и заверено от нея в Г.. В тази връзка следва да се посочи, че действително споменато пълномощно е подписано от нея в гр. М., Г. и подписът е заверен от завеждащия консулската служба на Б. там. Това при липсата на доказателства по делото за обстоятелства от личен или професионален характер обвързващи ответницата с Г. води до извод, че към датата на заверката тя е била в тази страна, но не и че преимуществено се е установила да живее там. Това не следва и от факта, че поканата за предсрочната изискуемост и призовката по настоящето дело не са й връчени лично при условие, че при извършване на тези действия липсват събрани данни, че лицето не живее в Б., а пребивава обичайно в Г. и това е причина за невръчването.

Така изложеното изключва приложимостта на споменатия Регламент и възможността да се направи извод, че спорът е подсъден на германския, а не на българския съд.

Казаното от своя страна води до логичното заключение за допустимост на обжалваното решение.

Това съобразено с нормата на чл. 271 от ГПК налага, съставът на ПАС да реши пренесения пред него спор по същество, като потвърди или измени изцяло или отчасти решението в обжалваната му част, при която преценка с оглед текста на чл.269, изр. 2 от ГПК е ограничен от изложеното в жалбата.

С оглед разглеждане на спорът пред ПАС по същество следва да се посочи, че по делото с исковата молба е представен сключен на 27.03.2008 г. в писмена форма договор за банков кредит № 54. С него ищецът предоставил на Ф.П.Ф. в качеството му на кредитополучател ипотечен кредит в размер на 28 400 евро за рефинансиране на дълг към „П. Б. „АД и за текущи нужди. Уговорено е кредитът да се погаси до 26.03.2028 г. на равни месечни вноски платими на 30-то число всеки месец.

В така представеният писмен документ по повод поетите с договора от страна на Ф.П.Ф. задължения са материализирани писмени волеизявления на П. Г. Ф., Р.А.Д. и Й.И.Н. в качеството си на Едноличен търговец с фирма „В.- Й.Н.“, че се задължават да отговарят за същите като солидарни длъжници ведно с Ф., т.е. че встъпват в дълга му.

С исковата молба са представени и 4 анекса към договора от дати 23.02.2010, 31.08.2010, 08.08.2011 и 05.01.2015 г. Първите три материализират изявления на банката от една страна и на кредитополучателя и тримата солидарни длъжници от друга направени лично. Четвъртият анекс също материализира изявления на посочените по- горе правни субекти, но тези от името на Ф.Ф. и П. Ф. са направени от Р.Д. като техен пълномощник.

В отговора на исковата молба, както се спомена е направено оспорване на подписите на кредитополучателя и солидарните длъжници под споменатите писмени документи, но след дадените указния относно лицето, което носи тежестта да установи неистинността им действия в тази насока от ответника не са предприети.

Формално пред ХОС е заявено оспорване на четвъртия анекс. Във връзка със същото е посочено, че той не е подписан от пълномощник с права да представлява страните, като в тази връзка ПАС приема, че е оспорена представителната власт на положилото подпис от името на ответницата лице, а не авторството на същия. До този извод се достига и от съдържанието на самата въззивна жалба, където като цяло се говори за липса на упълномощаване и се иска да се представи самото пълномощно. Това е сторено и от съдържанието му е видно, че Д. е имала представителна власт за подписването на анекс № 4 към процесния договор за кредит.

Така изложеното води до извод, че сключването на споменатия договор и 4-те анекса към него от посочените в тях лица е безспорно.

В случая съществуването на породените от договора, респ. анексите вземания в размерите, за които е издадена заповедта за изпълнение от страна на банката се свързва с твърдения за неизпълнение на задълженията на погасяване на главниците и лихвите по кредита и обявяване му по тази причина за предсрочно изискуем.

Основателността на иска с оглед изложеното е обусловена от това е или не е налице неизпълнение, т.е. възникнало ли е правото банката да обяви кредита за предсрочно изискуем. Това от своя страна предполага и отговор на въпроса дали то е упражнено надлежно. Тук за яснота е нужно да се спомене, че дори и при отрицателен отговор на този въпрос съдът с оглед разпоредбата на чл. 235, ал. 3 от ГПК следва да признае съществуването на вземанията за падежирала, но неплатена главница към момента на даване на ход на устните състезания пред ПАС, в който смисъл е приетото в ТР № 8/2019 г. на ОСГТК на ВКС.

Преди извършване на горната преценка и определяне на вида и размера на евентуално съществуващите в патримониума на ищеца вземания обаче следва да се даде отговор на направените от ответната страна защитни възражения пренесени с жалбата пред ПАС. Те са свързани с твърдения за нищожност на договор за кредит и анексите, респ. на определени клаузи от същите. От друга страна преценката за действителността на договора или части от него, се дължи и служебно с оглед на факта, че нищожността е едно фактическо състояние което има за последица непораждане действие на целия договор или съответните му части. Тук за пълнота следва да се посочи, че необходимост от извършване на такава следва и от това, че кредитополучателят е потребител по смисъла на ЗЗП. Това според чл. 7, ал. 3 от ГПК изисква служебна проверка за наличието на неравноправни клаузи в процесния договор.

По повод на това качество на кредитополучателя, а и на ответницата по настоящия правен спор следва да се посочи, че съгласно §13, т.1 от ЗЗП „потребител“ е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. Това води до извод, че разпоредбите на този нормативен акт са приложими по отношение на всяко физическо лице, което е сключило договор за придобиване на стоки или ползване на услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност. В случая кредитополучателят и ответницата са ползватели на финансова услуга по сключен с ищеца договор за кредит. От съдържанието му не може да се направи извод, че тази услуга е предназначена за задоволяване на търговски или професионални интереси на тези ФЛ и разпоредбите на ЗЗП са приложими. Тук за яснота е нужно да се спомене, че за приложимостта на този нормативен акт е без значение дали съответният кредит е потребителски по смисъла на ЗПК по причина, че последното обстоятелство е обуславящо за приложимостта разпоредбите на този специален нормативен акт, но не и на тези на ЗЗП.

В тази връзка е нужно да се посочи, че в чл. 143, ал.1 от ЗЗП е казано, че неравноправна клауза в договор, сключен с потребител е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. От страна на законодателя е направено и примерно изброяване на уговорки даващи основание да се достигне до извод за неравноправност.

В чл. 145, ал.1 на ЗЗП, той сочи, че неравноправната клауза в договор сключен с потребител се преценява, като се вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той зависи.

В ал. 2 пък са посочени уговорките /клаузите/, за които не се прави преценка за неравноправност. Те касаят тези свързани с определяне на основния предмет на договора. Изрично е посочено, че преценката за неравноправност не се прави ако тези клаузи на договора са ясни и разбираеми, т.е. при липса на такава съдът е длъжен да извърши преценка и на тази част от уговорките в сделката.

При даване отговор на въпроса дали в процесния договор има неравноправни клаузи или не следва да се изхожда и от факта, че предмет на същия е доставка на финансова услуга по смисъла на § 13, т.12 от ДР на ЗЗП, т.е. при преценката по споменатия въпрос следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 144 от ЗЗП.

В нея се говори за неприложимост на определени разпоредби на чл. 143 от ЗЗП по отношение на договори с предмет доставка на финансови услуги.

Анализът на тези текстове на ЗЗП дават основание на ПАС да направи заключение, че не може да се говори за автоматична приложимост на същите при всеки един договор за финансова услуга. Реално това ще е възможно само, когато съдържанието на съответната клауза дава основание да се достигне до извод, че причината за материализираната с нея уговорка е съобразена с посоченото в текстовете на чл. 144 от ЗЗП. Липсата на възможност да се извърши преценка, че предвижданията за изменение в условията на сделката са следствие на тези хипотези е основание за заключение, че чл. 144 от ЗЗП е неприложим. В подкрепа на това си становище ПАС намира за нужно да посочи, че изискването за яснота и разбираемост на договорите е залегнало в чл. 147 от ЗЗП, а при липса на такава е прието, че те следва да се тълкуват в полза на потребителя.

Неравноправните клаузи според чл. 146, ал.1 от ЗЗП са нищожни освен ако са уговорени индивидуално.

В тази връзка е нужно да се спомене, че законодателят с текста на чл. 146, ал. 5 от ЗЗП е посочил, че тежестта за доказване на това, че дадена уговорка е ИНДИВИДУАЛНА е в патримониума на търговеца или доставчика твърдящ това обстоятелство, т.е. изключване на извод за нищожност поради неравноправност на дадена клауза по договор с потребител е възможно само при възражение от страна на търговеца, че същата е индивидуално уговорена и ангажиране на доказателства в тази насока.

В случая такова възражение е направено, но конкретни доказателства за наличие на индивидуални договорки не са представени. В тази връзка следва да се посочи, че до извод за наличие на такива не може да се достигне от факта, че кредитът е отпуснат за рефинансиране на дълг към друга банка при условие, че видът на валутата, в която това е сторено не е рядък, а общоизползван в страната и в самия договор липсват уговорки обусловени от договорки по рефинансирания договор за кредит.

По-горе се спомена, че от страна на ответницата се прави възражение за цялостна нищожност на договора за кредит от 2008 г. поради противоречието му със закона и добрите нрави. Конкретизирано е, че противоречието на закона е свързано с такова на разпоредбите на 58, ал.1, т. 2 и чл. 58, ал.2 на ЗКИ, чл. 39 ЗБ, чл. 430 ТЗ и чл. 143 и 146 от ЗЗП.

Преди даване отговор на въпроса за наличието на такова е нужно да се спомене, че на първа страница от процесния договор след изписване на страните по същия е посочено, че той се сключва на основание ЗКИ, нормативните актове регулиращи кредитната дейност, условията по кредити на физически лица и т.н. В чл. 17.5 от договора е посочено, че неразделна част от същия са документите посочени в т. 9 А от договора. В същата като такива са изброени- погасителен план, НА за учредяване на договорна ипотека, условията за кредити на физически лица - ипотечни кредити и условията по програма кредитна протекция.

Това води до извод, че в процесиня договор е сключен при ОУ. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно чл. 298, ал.1 от ТЗ ОУ стават задължителни за другата страна, когато тя:

1. заяви писмено, че ги приема;

2. е търговец и ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не ги оспори незабавно.

В ал. 2 е предвидено, че когато за действителността на сделката е предвидена писмена форма, установените от търговеца общи условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването.

Според чл. 430, ал. 3 от ТЗ договорът за банков кредит се сключва в писмена форма, т.е. обвързването от ОУ ще е факт само при наличието на данни за предаването им от страна на банката. В случая с исковата молба доказателства за предаване на действащите при сключване на договора на 27.03.2008 г. ОУ на кредитополучателя и солидарните длъжница липсват. В действителност действащите към онзи момент не са били и представени. По искане на ответницата съдът е задължил ищеца да представи същите. С молба от 06.07.2020 г. той е посочил, че представя съответните документи. Сред тях обаче липсват ОУ действали към 2008 г. с отбелязване, че са предадени на споменатите по- горе лица. Представени са единствено тези предадени на страните на 09.08.2011 г. Това води до извод, че към сключване на договора за кредит на 27.03.2008 г. на кредитополучателя и солидарните длъжници ОУ не са били предадени. По тази причина отношенията между тях и банката следва да се преценяват единствено на база материализираното съвпадение на волеизявления в представения по делото писмен договор от тази дата, респ. по отношение на същите следва да се прави и преценката за пълна или частична нищожност с оглед направените в отговора възражения.

По- горе се спомена, че се твърди договорът за кредит да е сключен в нарушение на чл. 58, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗКИ.

В чл. 58, ал.1, т.2 от ЗКИ е предвидено изискване за уведомяване на кредитополучателя за лихвения процент, изразен като годишен лихвен процент, метода за изчисляване на лихвата, както и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита.

В ал. 2 е предвидено изискване разходите по кредита да се определят изрично и изчерпателно с договора за кредит, включително за случаите на предсрочно погасяване.

От съдържанието на материализираните в договора представен по делото волеизявления се съдържа информация по посочените по- горе обстоятелства, т.е. не може да се говори за сключването в противоречие с разпоредбите на чл. 58 от ЗКИ. Това обаче не значи, че определената с договора методология за изчисляване на лихвата, респ. начините за изменението й са валидни, но това е въпрос, по който ще се вземе отношение малко по- надолу в настоящето решение.

За ПАС не може да се говори за противоречие на процесиня договор и с разпоредбите на чл. 430 от ТЗ. В нея от страна на законодателя е посочено, че с договора за банков кредит банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. Предвидено е, че заемателят плаща лихва по кредита, уговорена с банката и че договорът за банков кредит се сключва в писмена форма.

С процесня договор, както се спомена по- горе е отпусната определена парична сума, посочена е целта на отпускането, има договорена е лихва, а самият договор е сключен в писмена форма, т.е. изискванията на закона са спазени.

Горното изключва извод за цялостна нищожност договора поради противоречието му със закона.

С отговора, както се спомена се прави възражение за нищожност на договора поради противоречието му с разпоредбите на чл. 143 и чл. 146 от ЗЗП. Отговор за основателността на това възражение обаче ще се даде след извършване на преценка за нищожността поради неравноправност на отделни клаузи от договора и дали същата е основание за формиране на извод за цялостна нищожност на същия с оглед разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД.

По отношение възражението за нищожност поради противоречието на договора с добрите нрави следва да се посочи, че преценката за това е или не е налице нищожност на това основание изисква да се даде определение на понятието „добри нрави“ и респективно да се извърши анализ на клаузите, за които се твърди да е налице споменатото противоречие.

В тази връзка е нужно да се спомене, че определение за това що е „добри нрави” не е дадено от законодателя. Това сочи, че значението на това понятие следва да се извлече по тълкувателен път.

Под „нрави” според българският тълковен речник следва да се разбира обичаи, традиции, обществени навици, т.е. изградените порядки в нашето общество, които определят нормалните отношения между неговите членове. Част от тези порядки (обществени отношения) са регулирани от държавата с правни норми. Друга част от същите не са нормативно урегулирани, но са се превърнали в принципи от значение за правото и респ. за нормотворчеството. Трети не са определени от държавата като задължително правило за поведение, но така са се наложили в обществените отношения между хората, че са се превърнали в такива независимо от липсата на държавна принуда при неизпълнението им. Именно вторите и третите при условие, че не са залегнали в конкретна правна норма следва да се причислят към т.н. „добри нрави”, които трябва да се съблюдават при договарянето между страните.

В случая с оглед възражението за цялостна нищожност на договора на това основание следва да се даде отговор доколко сключването на договор от такъв тип противоречи на тези добри нрави. Отговорът на този въпрос безспорно е отрицателен по простата причина, че възможността за сключването на договор с такъв предмет е нормативно урегулирана.

Това обаче не значи, че отделни клаузи от договора по отношение на които не са приложими императивните норми на закона не може да противоречат на добрите нрави и по отношение на тях да е приложима нормата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД.

Изложеното от своя страна налага да се даде отговор на въпроса може ли да се говори за нищожност на отделни клаузи от договора.

В раздел І от договора сключен на 27.03.2008 г. се говори за предмет и цена на договора. В т.4 от своя страна става реч за лихвите. От съдържанието й е видно, че дължимите по силата на този договор лихви следва де са разделят образно казано на две групи. Първата е възнаградителна такава, т.е. дължима за редовен дълг. Втората е дължима при просрочие и тъй като размерът й не е този посочен по чл. 86 от ЗЗД следва да се приеме, че е налице договорно определяне размера на дължимото обезщетение, т.е. има характер на НЕУСТОЙКА по смисъла на чл. 92 от ЗЗД.

В т. 4.2 е определен размерът на надбавката върху лихва за редовен дълг при просрочие на главница по т. 11.2.1. и на лихва по т. 11.2.2. Тя е определена на 1 %.

В т. 4.3 е определена надбавката върху лихвата за просрочена главница по т. 11.2.1.2, при просрочие на главница по т. 11.2.1 и/или лихва и главница по т. 11.2.3. Тя е равна на 3 %.

Моментът на възникване на задължението за начисляване на отделните лихвени ставки и основата към която те се съотнасят са определени в т.11 от договора. Тя е озаглавена „ЛИХВИ И КОМИСИОННИ“.

В т.11.1.1. се говори, че приложимия към съответния период на олихвяване БЛП за различните валути и различните кредитни продукти се определя от УС на банката или оторизиран от него орган и/или лица въз основа на конкретно посочен индекс установен в т. 10.3 и 10.4 от Условията на банката по кредити на физически лица неразделна част от този договор, с които кредитополучателят бил запознат. Предвидено е, че кредиторът уведомява кредитополучателя за определения от УС приложим БЛП към съответния период чрез обявяването му на интернет страницата на банката, изричното му посочване в извлечението от кредитната сметка към съответния лихвен период и изпращане по пощата. Уговорено е, че за получено се счита всяко уведомление регистрирано в изходящия дневник на банката в деня на поставяне на уведомлението в досието на кредитополучателя по подържаната от него при банката касета за получаване на банкова поща или с изпращането му на адреса за кореспонденция посочен в искането за отпускане на кредит.

В т. 11.1.2 е уговорено, че съгласно установеното в т.11.1.1. с промяната на действащия за съответния период на олихвяване БЛП определен от УС и/или оторизиран орган/лице лихвените условия по раздел І, т.4.1 до т. 4.5 от договора се смятат за автоматично променени в съответствие с приетите изменения, които са задължителни за страните по него, а кредиторът уведомява кредитополучателя за същите. Уговорено е, че за получено се счита всяко уведомление, което е регистрирано в изходящия дневник на банката в деня на поставяне на същото в досието на кредитополучателя и/или в поддържана от него касета или с изпращането му на адреса за кореспонденция посочен в искането за отпускане на кредит.

С т.11.1.3 е договорено, че при кредити плащани на анюитетни/равни/вноски всеки месец включващи главница и лихви към падежа на задължението за плащане на съответната вноска годишният лихвен процент по кредита за съответния лихвен период по лихвения план се фиксира в размера по т. 4.1а и не се променя освен, когато пазарните условия водят до необходимост от увеличаването му най-малко с 1 пункт.

В тази точка е материализирано и съгласие на кредитополучателя неговият кредитор/банката/ да променя едностранно размера на годишния лихвен процент за даден лихвен период по лихвения план по т. 4.1а определен съобразно предходната точка съответно размера на анюитетната вноска без за това да е необходимо сключване на допълнително споразумение между страните при нарастване на БЛП с повече от 1 пункт от размера определен от кредитора при сключване на настоящия договор или от размера определен по реда на настоящата точка. Прието е, че в този случай кредиторът уведомява кредитополучателя за промяната на адреса за кореспонденция посочен в искането за усвояване или по реда установен в Условията за кредити на ФЛ.

В т.11.2 страните са предвидили последиците настъпващи в патримониума на длъжника при неиздължаване.

В т.11.2.1 е посочено, че при неиздължаване на погасителна вноска, съответно на частта от главницата при анюитетна вноска за срока на забавата размерът на дължимата лихва се определя, както следва: т.11.2.1.1. - цялата неиздължена част от кредита/редовен непадежиран дълг по главницата/ се олихвява с лихва в размер на ГЛП установен в Раздел І, т.4.1.а или б от договора и наказателна надбавка по т. 4.2, т.11.2.1.2. - неиздължената просрочена и изискуема част от кредита се олихвява с лихва за просрочие в размер на ГЛП по т. 4.1., буква „а“ или „б“ плюс надбавките по т. 4.2 и т.4.3 до окончателното плащане на просрочената сума.

В т. 11.2.2. е посочено, че при неиздължаване на лихви цялата неиздължена част от кредита с ненастъпил падеж се олихвява с лихва за просрочие в размер на ГЛП по т. 4.1 буква „а“ или „б“ и надбавката по т. 4.2 от договора.

В т.11.2.3. е предвидено, че ако длъжникът е в просрочие на лихва и вноска за главница кредитът се олихвява с лихва в размера на установеното в т. 4.1 буква „а“ или „б“ плюс надбавките по т. 4.2 и 4.3 съгласно установеното в т. 11.2.1.1. и 11.2.1.2 от договора.

От така описаното съдържание на клаузите на т. 11.2 може да се направи извод, че с тях страните са договорили начисляване на неустойка/лихва за забава/ при просрочие на вноска било то за лихва или главница.

Някои от уговорките са свързани с начисляване на неустойка само върху размера на падежираната, но неплатена ГЛАВНИЦА и за ПАС имат обезщетителен характер. Реално размерът на дължимото обезщетение за забава е определен на 4 % годишно, които се прибавят към лихвата по т.4.1. Последната за ПАС е логично да се включи при определяне на неустойката/обезщетението за забава/ върху просрочената главница при условие, че с факта на забавата тя все още се ползва от длъжника. Това от своя страна изключва извода за ПРЕКОМЕРНОСТ на уговорената лихва(неустойка).

По отношение на уговорката, че при забава на вноската за лихва или главница се начислява и неустойка върху непадежираната главница от 1 %, която се прибавя към дължимата по принцип за непадежираната главница възнаградителна лихва ПАС е на мнение, че с нея се реализира наказателната и обезпечителна функция на неустойката.

Така изложеното сочи, че в случая обсъжданите до тук клаузи от договора са съобразени с разпоредбата на чл. 92 от ЗЗД и предназначението на неустойката да упражни натиск върху длъжника да изпълнява в срок задълженията си под страх от плащане на нещо повече от реално дължимото. Това и факта, че договорените размери от 1%, респ. 4% са нормални по размер изключва извода за противоречие на тези уговорки с добрите нрави.

По повод обсъждане на тези договорки стана ясно, че в т. 4 от договора страните са уговорили размера и начина на определяне на лихвите. В нея първоначално се сочи, че годишния лихвен процент е равен на БЛП по т. 10.3 и 10.4 от Условията за кредити на физически лица определен съгласно т. 11.1.1. при подписване на настоящия договор и надбавка. Съответно в т.4.1а от договора е определен лихвения план за кредити като процесния изплащани чрез анюитетни /равни месечни/ вноски за времето от 28.03.2008 до 26.03.2028 г. Посочено е че БЛП към сключване на договора е 4, 20 %, надбавката е 3, 50 %, а ГЛП е определен на 7, 70 %.

По- горе се спомена, че в т. 11.1.1 е уговорено, че приложимия към съответния период на олихвяване БЛП за различните валути и различните кредитни продукти се определя от УС на банката или оторизиран от него орган и/или лица възоснова на конкретно посочен индекс установен в т. 10.3 и 10.4 от Условията на банката по кредити на физически лица неразделна част от този договор, с които кредитополучателят бил запознат.

В т. 11.1.3 пък са предвидени условия за едностранно увеличаване на лихвения процент и е материализирано съгласие на кредитополучателя това да се извършва от банката без за това да е необходимо сключване на допълнително споразумение между страните при нарастване на БЛП с повече от 1 пункт от размера определен от кредитора при сключване на настоящия договор При преценката за действителност на тези договорки следва на първо място да се изхожда от това, че на кредитополучателя и солидарните длъжници ОУ не са били предадени, т.е. отношенията между тях и банката следва да се преценяват единствено на база материализираното съвпадение на волеизявления в представения по делото писмен договор от 27.03.2008 г. В него видно от изложеното до тук липсва ясно посочване на начина за определяне не БЛП и конкретизация на показателите, от които същия се влия и зависи.

Това води до извод, че са постигнати уговорки за едностранна промяна на лихвата без наличие на яснота за начина на извършването й. Лихвите при договори като процесния съставляват цена на предоставяната от финансовата институция услуга. Интересното е че в цитираните по- горе разпоредби предвидената промяна не е свързана с породено право на насрещната страна да прекрати договора при значително увеличение на лихвата, като дори не са посочени основанията и причините даващи основание за промяната. Това е пречка да се направи извод, че са налице основанията предвидени в чл. 144 от ЗЗП за неприложимост на текстовете за неравноправни клаузи.

На тази база следва заключение, че разпоредбите на чл. 4, 4.1а, чл. 11.1 от процесиня договор определящи зависимостта на лихвата от БЛП и даващи възможност за едностранна промяна на договора по въпроси касаещи размера на дължими лихви са неравноправни и като такива се явяват нищожни.

Това сочи, че при липса на други договорки размера на дължимата лихва за процесия договор за кредит е първоначално посочената в чл. 4.1а от договора такава от 7, 7 %.

В него има и клаузи предвиждащи, че срокът за погасяване е определен съгласно подписан от страните погасителен план /чл.7 от договора/, че кредитополучателят ще издължава главницата по кредита ведно с дължимата върху нея лихва на месечни анюитетни вноски съгласно двустранно подписания погасителен план/чл. 12.2.1 и чл. 12.5.1/.

По делото с исковата молба от ищеца погасителен план подписан от страните към момента на сключване на процесния договор на 27.03.2008 г. липсва. Такъв не е представен от ищеца и въпреки вмененото му задължение от страна на съда.

Липсата на план обаче не е основание да се приеме, че липсва съществен елемент от договора и същия е нищожен. Причината за това е факта, че в чл. 7 от същия е определен крайният срок за погасяване на кредита /26.03.2008 г./, а в чл. 7.2. е посочено, че месечната анюитетна вноска е платима на 30 число на месеца. Това съобразено с яснотата за размера на възнаградителната лихва сочи води до извод, че анюитетната вноска е лесно определяема дори да се приеме, че размерът й не е определен в погасителен план. От друга страна видно от заключението на вещото лице кредитополучателят е извършвал погасяване на задълженията по договора за кредит, т.е. на същия безспорно са му били известни дължимите равни месечни анюиеттни вноски към момента подписването му.

По- горе се спомена, че между страните след сключване на договора на 27.03.2008 г. са сключени още 4 на брой допълнителни споразумения към него/ Анекс № 1 от 23.02.2010 г. към договора за кредит, Анекс № 2 от 31.08.2010 г., Анекс № 3 от 08.08.2011 г. и Анекс № 4 от 05.01.2014 г. В тях са материализирани уговорки за преструктуриране остатъка по отпуснатия кредит. В тази връзка е правено посочване на разрешения размер на кредита, усвоения размер на кредита, погасения размер от същия, размера на непогасената редовна главница, размера на непогасената падежирала главница, размера на непогасената главница, размера на непогасните лихви и т.н.

Постигната е договореност, че към момента на подписване на съответния анекс редовният дълг се равнява на сбора от редовната непадежирана главница, падежираната неиздължена главница, падежираната и неиздължена лихва и т.н.. Постигнати са и нови договорености за размера на начисляваната върху така определения нов редовен дълг възнаградителната лихва, начина на определянето й, размера на дължимите наказателни лихви, крайният срок за погасяване на кредита и т.н.

От казаното е видно, че с включването на падежиралата и неплатена лихва към размера на новия редовен дълг върху нея ще започне да се начислява лихва, което пък представлява анатоцизъм по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗЗД. Той с оглед чл. 294, ал.1 от ТЗ е допустим само при уговорка между търговци, а процесната не е такава. Същият по отношение на ФЛ е допустим с оглед текста на чл. 10, ал.3 от ЗЗД само при предвиждане в наредбите на БНБ. По този повод следва да се посочи, че в нито една от действалите такива към момента на подписване на анексите не е имало такова предвиждане, което прави тези уговорки противоречащи на закона, т.е. нищожни.

От друга страна следва да се има предвид, че постигнатите в анексите договорености досежно размера на платената, респективно неплатена главница, лихви и т.н. са обусловени от текстове от първоначалния договор, които според изложеното по- горе са нищожни. Това от своя страна води до извод, че по отношение на тези анекси е приложима разпоредбата на чл. 366 от ЗЗД. В тази връзка ПАС счита, че на това основание са нищожни не само клаузите от тях позволяващи анатоцизъм, но и същите в цялост по простата причина, че за ПАС постигнатото съгласие за изменение на условията по договора е обусловено от същите.

Така изложеното сочи, че преценката за основателността на исковата претенция предмет на разглеждане от ПАС от една страна следва да се базира на действителните договорки материализирани в договора от 27.03.2008 г. От друга същата е обусловена от преценката е или не е налице предсрочна изискуемост, като отрицателния отговор на този въпрос, както се спомена малко по- горе не е основание за цялостно отхвърляне на иска, а за уважаване на същия за падежираните вноски до приключване на устните състезания пред ПАС.

В случая настъпването на предсрочната изискуемост се свързва от страна на банката с преустановяване на плащането на дължими месечни вноски за главница и договорни лихви.

В тази връзка следва да се посочи, че според чл. 60, ал.2 от ЗКИ банката може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение в случаите, когато кредитът може да бъде обявен за за предсрочно изискуем поради неплащане на една или повече вноски. Така изложеното свързва предсрочната изискуемост с отпадане на правото кредитополучателя да ползва предоставената му в кредит сума за определения с договора за кредит срок и с възникване на задължението да върне напълно и незабавно всички получено по договора, вкл. и падежираните и неплатени задължения за главница и лихва.

Казаното води до извод, че настъпването на предсрочната изискуемост предполага изменение в постигнатото съвпадение на две насрещни волеизявления за отпускане от страна на банката на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок и за задължаване на заемателя да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока.

Това сочи, че правото да се измени договора, като се направи същия предсрочно изискуем е потестативно по характер и съществува в патримониума на кредитора по съответния договор. То се упражнява чрез направа на едностранно волеизявление на носителя му до другата страна. Фактът, че същото е свързано с изменение на един договор и породеното от него правоотношение предполага, че настъпване на тази промяна изисква получаване на волеизявлението от насрещната страна. Тя не може да стане факт автоматично при настъпване на опредени събития, а изисква и извършване на действия от правоимащата страна по упражняване на потестативното право, т.е. направа на самото волеизявление в тази насока и връчване на същото на насрещната страна. В този смисъл е и направеното тълкуване в ТР № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС.

В случая в разпоредбата на чл. 16.1 и 16.1.1 е предвидена възможност за настъпване на предсрочна изискуемост поради неплащане на дължима анюитетна вноска. Настъпването й според клаузите от договора не е съобразено с даденото по- горе тълкуване, а с настъпването на самото неплащане. Това сочи, че тази клауза не е съобразена с разпоредбата на закона, явява се нищожна на основание чл. 26, ал. 4 от ЗЗД и следва да се замести от същото.

От изложеното следва, че извод за предсрочна изискуемост на процесния кредит е възможен при наличие на доказателства за неизпълнение на задължения по договора за кредит и на такива за отправено изявление на кредитора за упражняване на потестативното си право да обяви кредита за предсрочно изискуем, което следва да е достигнало до насрещната страна. Именно от момента на достигане на изявлението до нея и дадените в същото евентуални срокове за плащане зависи и настъпването на самотно изменение на договора.

В случая от съдържанието на приетата по делото експертиза се установява по несъмнен начин, че има забава, респективно неплащане на дължимите анюитетни вноски. Това прави и логичен извод, че в патримониума на кредитополучателя е възникнало правото да обяви процесиня кредит за предсрочно изискуем.

Действия по уведомяване на кредитополучателя са предприети чрез изпращане на нотариална покана на 11.07.2017 г. Такава покана е изпратена на същата дата и до солидарния длъжник ответник по настоящето дело.

Те са изпратени до адреса на двете лица посочен в договора за банков кредит. Във връзка с връчването им са извършени три посещения на адрес на дати 13.07.2017 г., 27.07.2017 г. и 11.08.2017 г., на които дати не е намерен адресатът на поканите. По тази причина на 31.08.2017 г. са предприети действия по залепване на уведомление с оглед изискванията на чл. 47, ал.1 от ГПК и е определен двуседмичен срок за получаване на поканата в канцеларията на Нотариуса. В същия двамата адресати не са се явили да поучат поканата и на 21.09.2017 г. е направена констатация за това обстоятелство.

От така изложеното за ПАС следва извод, че от страна на длъжностното лице извършващо връчването са спазени изискваният на ГПК действащи към онзи момент, като при това то е извършило не едно, а три посещения на адреса. Това съобразено с текста на чл. 47, ал. 5 от ГПК води до извод, че поканата е връчена на 21.09.217 г. В случая от страна на ответника се прави възражение, че лицата подали поканата от името на банката ищец не са имали надлежна представителна власт. По повод на това възражение ПАС счита, че действията по отправяне на изявление за обявяване на кредита за предсрочно изискуем са потвърдени от страна на банката с факта на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение, а и с подаването на исковата молба по чл. 422 от ГПК. Това изключва нуждата от подробно обсъждане на въпроса за наличието на редовна представителна власт към момента на извършването им.

Горното налага извод, че кредитът е станал предсрочно изискуем на 21.09.2017 г. и от този момент за кредитополучателя и солидарните длъжници е възникнало задължението за връщане на всички дължими по него суми било то падежирани и непадежирани.

Размерът на същите следва да се определи при лихвата договорена при първоначалното сключване на договора и при анюитетни вноски определени съгласно условията по същия. В приетото по делото заключение вариант за размера на задълженията на длъжниците в тази хипотеза е даден в отговорите на 4 задача и по точно в таблицата на стр. 16 от обстоятелствената част на заключението, респ. в идентичната такава намираща се в горната половина на стр. 31 от заключението.

Във връзка с изложеното по- горе досежно момента на настъпване на предсрочната изискуемост водещ за съда е размера на главницата към настъпване на същата, респективно подаване на заявлението за незабавно изпълнение. Той според експерта е 25 438, 52 евро и това се явява дължимата от ответницата сума за главница.

С исковата молба се претендира и съществуване на вземане за 3 453, 51 евро лихва за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2505, 70 евро.

От спомената по- горе таблица е видно, че вземания на това основание за този период липсват. В същата са установени вземания за лихви за периоди до 30.08.2020 г. и 30.08.2011 г., които обаче не са предмет на исковата претенция.

Водим от изложеното ПАС счита, че предявеният от банката иск следва да ес уважи за сумата от 25 438, 52 евро главница, като в останалата част за главницата от 1722, 11 евро равняваща се на разликата между претендираните 27 160, 63 и дължимите 25 438, 52 евро той ще следва да се отхвърли. Същият следва да се отхвърли и за сумата от 3 453, 51 евро лихва за периода от 01.01.2017 г. до 24.10.2017 г., от които договорна лихва в размер на 947, 81 евро и обезщетение за забава за просрочени плащания в размер на 2505, 70 евро.

Не точно в този смисъл е решението на ХОС, което налага потвърждаване на същото в частта уважаваща иска за главница за сумата от 25 438, 52 евро, отмяната му в останалата част и постановяване на друго отхвърлящо исковите претенции.

Решението следва да се отмени и в частта осъждаща Ф. да заплати на банката направени разноски пред ХОС за 725, 13 лв. и такива в заповедното в размер на 492, 18 лв. респективно да се потвърди за сумите от 3 563, 92 лв. разноски пред ХОС и 2419, 11 лв. такива в заповедното.

Съответно банката следва да бъде осъдена да заплати по сметка на ПАС в полза на бюджета на съдебната власт и ДТ в размер на 202, 45 лв. за въззивно обжалване за сумата, за която решението е отменено и иска отхвърлен.

Води от това съдът