Решение № 24 от 6.1.2025 г. на Административен съд - Кърджали по дело № 291/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, във вр. с ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Делото е образувано по жалба от Община Кърджали, с адрес – [населено място], [улица], [ЕИК], представлявана от кмета на общината, против Решение за определяне на финансова корекция №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което решение е определена финансова корекция, в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“, на стойност ••• лева, с предмет на договора: Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс Перперикон“, Община Кърджали“.

Жалбоподателят моли в жалбата обжалваното решение да бъде отменено изцяло, като постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения, като излага подробни съображения за това.

От фактическа страна излага съображения, че с оглед на изключителната важност на предвидените в предмета на поръчката дейности за проектиране и изпълнение КРР и СРР, както и предвид културно-историческия характер на обекта, при възлагане на поръчката били заложени условия, гарантиращи избор на изпълнител, отговарящ на високи професионални качества. Тези изисквания напълно отговаряли на характера и на значението на обекта, в който следвало да бъде изпълнена поръчката, като били взети предвид предмета, обема и специфичната сложността на дейностите. Оспорва изводите на УО на ОПРР за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. В тази връзка сочи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. Намира, че при определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеност и недопускането на дискриминация. Твърди, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл.2 от ЗОП било необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл счита, че би следвало преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, да е обусловена от проверка доколко възложителят, при въвеждане на изискванията относно начина на формиране на ценовите предложения на участниците, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл.2, ал.2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

В жалбата са въведени доводи, че при откриване на въпросната процедура, не е извършено каквото и да било нарушение на цитираните от УО на ОПРР разпоредби на чл.21, ал.7 от ЗОП, като напълно оспорва твърденията на органа в тази насока. Сочи, че по силата на цитираната разпоредба от ЗОП, при определяне прогнозната стойностна обществена поръчка за строителство, в нея се включвала и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя при условие, че такива са необходими за изпълнението на строителството. Възложителят бил посочил една прогнозна стойност за обществената поръчка като цяло, в размер на ••• лева, която прогнозна стойност безспорно включвала всички дейности, които ще изпълнява бъдещият изпълнител и в този смисъл жалбоподателят намира, че не би могло да е налице каквото и да било нарушение на въпросната разпоредба, още повече, че УО на ОПРР не посочвал в така утвърдената от възложителя обща прогнозна стойност, кои точно стойности на услуги и/или доставки, предоставяни от възложителя на изпълнителя, не са включени.

На следващо място счита за необосновано твърдението на УО на ОПРР, че залагането на изисквания относно оферираното на отделни пределни стойности за „цена за изготвяне на работен проект“, „цена за упражняване на авторски надзор“ и за „цена за изпълнение на СМР и КРР“, водело до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят оспорва посоченото в решението за налагане на финансова корекция, че разписаните в проектното предложение данни относно процедурите за възлагане на поръчките били единствено с информационна цел. В този смисъл счита, че доколкото в одобреното проектно предложение е заложено провеждането на процедура на инженеринг, с отделно посочени пределни стойности за строителство, проектиране и авторски надзор, то бенефициентът е следвало да се ръководи от тях. Счита, че доказателство за това били разпоредбите на: чл.2, т.2.1. от административен договор №РД-02-37-7 от 28.02.2020 год., задължаваща бенефициента да изпълни дейностите финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент, точно, пълно и качествено, в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него; на чл.12, посочващ, че разходите по проекта се извършват в съответствие с предвиденото в бюджета на проекта, съгласно Приложение А; както и на чл.43, който въвеждал задължение за бенефициента да спазва актовете, представени като Приложения към договора и представляващи неразделна част от него, в това число и Приложение А „Формуляр за проектно предложение”. Счита, че при въведените по-горе условия по договора за предоставяне на БФП и с оглед на одобреното проектно предложение, Община Кърджали е следвало да изпълнява всички произтичащи от договора и приложенията задължения, както и да изпълни дейностите, финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него.

В подкрепа на доводите, че е налице обосновано ограничаване по отношение на залагането на пределни цени за отделните дейности, включени в инженеринга, сочи и текстовете от административен договор №РД-02-37-7 от 28.02.2020 год., изискващи недопустимост на смесването на финансиране чрез БФП и финансов инструмент. Сочи, че в чл.15, ал.5 от договора изрично било заложено, че бенефициентът не може да използва безвъзмездните средства за възстановяване на подкрепа, получена от финансов инструмент и не използва подкрепата чрез финансов инструмент за предварително финансиране на безвъзмездни средства по проекта и че същото задължение се съдържало и в чл.39, ал.1, както и че допълнително, в клаузата на чл.38, ал.2 от договора, подписан от община Кърджали, било въведено задължение бенефициентът да поддържа счетоводна отчетност за всеки източник на подкрепа - ФИ и БФП по проекта, с цел осигуряване на адекватна одитна пътека. Според жалбоподателя, вземайки предвид тези клаузи от подписаният от община Кърджали договор за БФП, в рамките на който се финансират част от дейностите по разглежданата документация за възлагане на обществена поръчка, чрез процедура на инженеринг, се налагал изводът, че възложителят трябва да води точна отчетност за същите, като същият няма право да финансира със средствата, предоставени в рамките на договора за БФП, дейности включени в договора за кредит и обратно.

На следващо място са изложени възражения относно твърдението на УО на ОПРР, че изискването специалистът „Контрол на качеството“ да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, се явявало незаконосъобразно. В тази връзка жалбоподателят сочи, че поставеното условие е в съответствие с разпоредбата на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, позволяваща на възложителя да изисква от участниците да разполагат с определен ръководен състав, който да притежава съответната професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Сочи, че предметът на поръчката касаел обект, който бил от изключително значение, както за община Кърджали, така и за страната, а и като цяло в световен мащаб, като при изпълнението на дейностите по поръчката потенциалният изпълнител следва да влага в КРР и СМР продукти и материали със съответното качество и притежаващи изискуемата за тях документация, съгласно Наредба №РД-02-20-1 от 2015 год. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. Поради това и вземайки предвид разпоредбата на чл.15, ал.1, т.4, б.„б“ от ЗКС, указваща, че строителят трябва да разполага с необходим персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, който да притежава необходимата правоспособност, съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, било изискано посоченият от участниците специалист по контрол на качеството да е преминал съответното обучение и да е запознат с действащите правила в областта. Жалбоподателят счита, че възложителят има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, а изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка била от съществено значение и че поради това, в оперативната самостоятелност на възложителя било да заложи критерий за подбор, позволяващ му да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Счита също, че в случая поставеното изискване експертът, отговарящ за контрола по качеството по време на строителството, да е преминал обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност, категорично било съобразено с предмета, спецификата и сложността на процесната поръчка, като дава възможност на достатъчно широк кръг лица да удостоверят съответствието си с него. Сочи, че в подкрепа на горното била и действащата съдебна практика, а именно: Решение №8312/07.08.2023 г. по адм.дело №4506/2023 г. по описа на ВАС, VII о. и Решение №6552/20.06.2023 г. по адм.дело №1432/2023 г. по описа на ВАС, VII отд.

На следващо място сочи, че изискването, посочено за специалиста „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно, се явявало напълно обосновано. Сочи също, че съгласно чл.11, ал.2 от Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 год. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 год.), която удостоверявала необходимостта при изпълнение на обекта, строителят да осигури лице, което да провежда на работниците инструктаж по безопасност и здраве при работа, същото следвало да бъде с подходящо образование по ред и при условия, определени от работодателя, като се отчитат характерът на изпълняваната работа, конкретните условия на работното място и съществуващият професионален риск. Намира, че разпоредбата на чл.24 от ЗЗБУТ, съгласно която, длъжностното лице по ЗБУТ следвало да е с подходящо образование и квалификация, не потвърждава извода на УО на ОПРР, че заложеното от възложителя условие към професионалната компетентност на експерта е незаконосъобразно и несъответстващо на предмета и сложността на обществената поръчка. Счита, че в съответствие с нормата на чл.24 от ЗЗБУТ, заложеното изискване напълно съответствало на предмета, обема и характера на поръчката, както и на задълженията, които следва да извършва длъжностното лице по безопасност и здраве, поради което липсвало твърдяното нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП.

На следващо място, жалбоподателят намира за необосновано заключението на УО на ОПРР, че утвърдената от възложителя методика за определяне на оценките на подадените оферти е незаконосъобразна и е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Твърди, че в методиката за оценка били поставени минимални изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците, като в допълнение били дефинирани надграждащи и незадължителни за изпълнение изисквания, чието наличие било предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение и че така утвърдената структура и начин на оценяване съответствала на изискванията по чл.70, ал.2 и 4 от ЗОП. Сочи, че съгласно разпоредбата на чл.70, ал.4 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2, т.3 (избран от възложителя), можело да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Излага доводи, че възложителят е утвърдил напълно ясна методика, която не води до нарушаване на цитираните от УО на ОП „РР“ разпоредби, нито до ограничаване на участието на потенциални участници в процедурата.

В заключение жалбоподателят счита, че УО на ОПРР е допуснал грубо нарушение на разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ и че в този смисъл, видно от оспорваното решение, органът единствено бил цитирал и възпроизвел представените писмени възражения, но не се бил произнесъл по всяко едно от тях, като това представлявало самостоятелно основание за отмяна на оспорвания административен акт, тъй като водело до недопустимо нарушение на административнопроизводствените правила и на предвиденото за УО на ОПРР задължение за произнасяне по представените писмени възражения по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Предвид изложеното, с жалбата моли съда да постанови решение, с което да отмени Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020, с което е наложена финансова корекция, в размер на 5%, от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“, на стойност ••• лева без ДДС. С жалбата претендира присъждането и на направените деловодни разноски.

В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят - Община Кърджали, с адрес – [населено място], [улица], [ЕИК], се представлява от редовно упълномощени процесуални представители - адвокат Я. С. от ••• и ст. юрк.О. А., които поддържат жалбата по изложените в нея съображения.

Жалбоподателят, чрез адв.С., моли съда да уважи депозираната жалба против обжалвания административен акт - Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от А. Т.-Б., на длъжност „•••“ на МРРБ и ръководител на УО на ОП „РР“ 2014 – 2020 и да обяви същото решение за незаконосъобразно. Счита, че независимо, че от назначената експертиза се е доказало, че оспореното решение е подписано от административния орган със съответна компетентност, по същество то е неоснователно, тъй като в случая не е налице нарушаване правото на ЕС и по-конкретно - на чл.101 от Договора за функциониране, а именно - на правилата на конкуренцията. Сочи, че така, както административният орган е заложил, още със самата обществена поръчка по изпълнение и разделянето в отделни пера, било логично най-голямото перо да бъде за СМР, които са специфични предвид обекта, който е с национално историческо значение - археологически комплекс „Перперикон”, а останалата част, която е в рамките на 2.5%, да е за проектна документация. Пълномощникът заявява, че не считат, че е налице противоречие или нарушаване на правото на ЕС, съответно, мотивите в обжалваната част на постановения административен акт считат за неправилни и необосновани. Заявява също, че подробни съображения са изложени в жалбата, които моли съдът да има предвид. Моли да им бъде предоставена възможност да представят писмена защита в срок, определен от съда. Заявява, че не претендират присъждане на разноски - нито за юрисконсултско, нито за адвокатско възнаграждение.

В предоставения от съда срок, от процесуалните представители на жалбоподателя не е депозирана писмена защита.

Ответникът по жалбата – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, редовно призован за съдебното заседание, не се явява и не се представлява. От пълномощник на същия – гл. юрисконсулт в отдел „Процедура и договори“ към Дирекция „Правна” при МРРБ град София - С. Д., преди първото съдебно заседание е депозирана молба, в която заявява, че счита жалбата на община Кърджали срещу Решение №РД-02-36-1130/11.10.2023г. за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност №[номер] на Ръководителя на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г./, за неоснователна и необоснована. В молбата излага подробни доводи и съображения в подкрепа на оспореното решение за налагане на финансова корекция, като моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на община Кърджали против Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-14-1130 от 11.10.2023 год. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, като неоснователна, необоснована и недоказана. Със същата моли да бъде присъдено в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение, в размер на 360 лева, съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, приета с ПМС №4 от 06.01.2006 год., за всяка съдебна инстанция, а в случай, че жалбоподателят претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско възнаграждение (за което са представени документи, удостоверяващи действително плащане на адвокат), прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правна помощ, респективно Наредба №1 от 9 юли 2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

От същия пълномощник на ответника по жалбата, преди последното съдебно заседание е депозирана и друга молба, в която заявява, че поддържа изразената до момента позиция по делото. Счита, че от събраният доказателствен материал по делото сс установява, че изброените в жалбата аргументи за отмяна на административния акт не кореспондират с действителната обстановка, довела до налагане на финансова корекция. Твърди, че административният акт е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с материалноправните норми, административнопроизводствените правила и целта на закона. Отново моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на община Кърджали против Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-14-1130 от 11.10.2023 год. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, като неоснователна, необоснована и недоказана. Със същата отново моли да бъде присъдено в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение, в размер на 360 лева, съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, приета с ПМС №4 от 06.01.2006 год., за всяка съдебна инстанция, а в случай, че жалбоподателят претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско възнаграждение (за което са представени документи, удостоверяващи действително плащане на адвокат), отново прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правна помощ, респективно Наредба №1 от 9 юли 2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Съгласно нормата на чл.73, ал.4 (Посл.изм. - ДВ, бр.94 от 2019 г.) предл.1/първо/ от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е. решението за налагане на финансова корекция, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, т.е. пред съответния административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването му, съгласно разпоредбата на чл.149, ал.1 от АПК. Оспореното Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020, е съобщено на Община Кърджали чрез ИСУН, на датата 11.10.2023 год., видно от приложената извадка от ИСУН /на л.39/. Жалбата против решението е подадена чрез административния орган, чиито акт се оспорва, до АдмС – Кърджали, на датата 25.10.2023 год., регистрирана в деловодството на МРРБ с Вх.№04-01-93/25.10.2023 год., видно от положения на същата и попълнен щемпел /л.5/. От изложеното следва, че жалбата против Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОП „РР“ 2014 - 2020, е подадена на точно на 14-ия/четиринадесетия/ ден след съобщаването му, т.е. спазен е предвидения в чл.149, ал.1 от АПК 14/четиринадесет/-дневен срок за оспорване на същото. Жалбата е подадена от лице, адресат на решението за финансова корекция, за което лице това решение създава неблагоприятни последици, тъй като засяга негови права и законни интереси, а именно – със същото, на това лице - бенефициент, в случая на Община Кърджали, с [ЕИК], се налага финансовата корекция в посочения в решението размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“, на стойност ••• лева без ДДС. Ето защо съдът намира, че така подадената жалба е допустима – като подадена в срок, по предвидения в закона ред, в предвидената от закона писмена форма, с изискуемото се съдържание и от лице - надлежна страна, която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването, поради което и следва да бъде разгледана по същество.

При съвкупната преценка и анализ на събраните по делото писмени доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

На 28.02.2020 год., между министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. (ОП „РР“) и Община Кърджали, ЕИК по Булстат •••, като бенефициент, е сключен административен договор №РД-02-37-7 от 28.02.2020 год., с рег. № от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0003-C01, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%), в максимален размер до ••• лева, по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.“, приоритетна ос 6 „Регионален туризъм“, процедура BG16RFOP001-6.002-0003 „Развитие на туристически атракции“, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-6.002-0003 „Перперикон – храм на боговете и дом на цивилизациите“ /л.130 – л.160 от адм.дело №428/2023г./.

С Решение за откриване на процедура №323 от 26.03.2020 год., с изх.№92-00-418/26.03.2020 год. на община Кърджали /л.253 от адм.дело №428/2023г., налично и на приетия по делото CD/, кметът на Община Кърджали, в качеството му на възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. В Раздел IV от решението е посочено, че поръчката е с наименование „Изпълнение на инженеринг (изготвяне на Работен проект, изпълнение на СМР, КРР и осъществяване на авторски надзор) за експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“, Община Кърджали.“, като в същия Раздел IV.3) е дадено подробно описание на предмета на поръчката, като е посочено, че е необходимо да бъде изпълнен инженеринг, включващ 3/три/ основни дейности:

(1) Изработване на Работен проект за обекта и дейности представляващи условие, следствие или допълнение към тях: Изготвяне на Работен проект по всички части, съгласно техническото задание (Приложение №1) на поръчката;

Отстраняване за сметка на изпълнителя на евентуални недостатъци в проекта, установени в хода на оценка на съответствието на проекта с съществените изисквания към строежите.

Поемане на отговорност за качеството на проекта по време на изпълнение на СМР;

(2) Дейности по изпълнението на Авторски надзор по време на СМР: Извършване на контрол и консултации на строителната площадка относно съответствие на СМР и КРР с оригиналния инвестиционен проект;

Провеждане на срещи и заседания, свързани с реализацията на обекта и комисии за съставяне на протоколи по време на изпълнение на обекта. Извършване на допустими от закона промени в проекта, чрез отразяване в екзекутивните чертежи, при възникнала по време на строителството необходимост; Отстраняване за своя сметка на недостатъците на проекта, установени в хода на проверките на консултанта, извършващ оценка на съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите или по време на извършване на строителството.

(3) Дейности, които са свързани с изпълнението на СМР и КРР на строежа: Видовете консервационно-реставрационни (КРР) и строително-монтажни работи (СМР) се изпълняват съгласно изработения и одобрен инвестиционен проект, след съгласувателно разглеждане по реда на чл.84, ал.1 и 2, съгласно чл.83 от Закона за културното наследство (ЗКН) и след издадено и влязло в сила разрешение за строеж за обекта.

Изпълнението на СМР и КРР се извършва в съответствие с изискванията на българското законодателство, техническите спецификации на вложените в строежа строителни продукти, материали и оборудване, както и добрите строителни практики в Република България и в Европейския съюз.

Изпълнението на СМР е съгласно изготвения от изпълнителя и утвърден от възложителя Работен проект за строежа, в съответствие с Обяснителната записка, Графика за изпълнение на строежа, предписанията и заповедите в Заповедната книга.

Доставяне и влагане в строителството на съответстващи на проекта и техните спецификации строителни продукти. Съставяне на строителни книжа и изготвяне на екзекутивна документация.

Отстраняване на недостатъци, установени при предаването на строежа и приемането му от възложителя (ако е приложимо). Участие в процедурата по въвеждане на строежа в експлоатация.

Гаранционно поддържане на строежа, включващо отстраняване на проявени дефекти през минималните гаранционни срокове за изпълнените СМР и съоръжения на обекта.

Отразено е, че пълният обхват на дейностите, които трябва да се извършат са посочени в Техническата спецификация, неразделна част от документацията.

Проведена e била процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП/открита процедура/, приключила с Решение №1057 от 19.10.2020 год. на възложителя/публикувано и видимо на официалния сайт на Община Кърджали – Профил на купувача, Обществени поръчки/, с което е било обявено класирането на участниците в процедурата, като за изпълнител на поръчката, на основание чл.109 от ЗОП, е бил определен класирания на първо място участник - ДЗЗД „•••”, за когото е посочено, че не са налице основанията за отстраняване от процедурата, отговаря на критериите за подбор и чиято оферта е получила най-високата оценка (100 точки) при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. В цитираното решение са посочени отстраните от процедурата участници и мотивите за тяхното отстраняване.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и в изпълнение на горното решение за избор на изпълнител, на основание чл.112 от ЗОП, на 26.11.2020 год., между Община Кърджали и ДЗЗД „•••“, [ЕИК], със седалище и адрес на управление – [населено място], [улица], [адрес], е бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инжeнеринг №BG16RFOP001-6-002-0003-S-01, рег.№ в Регистъра на Община Кърджали №17201-03/26.11.2020 год., за инженеринг, проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“, Община Кърджали“ /л.266–л.275 от адм.дело №428/2023г./, на стойност ••• лева без ДДС.

До кмета на Община Кърджали, в качеството му на представител на бенефициента по ДПБФП №BG16RFOP001-6.002-0003-C02, чрез ИСУН е било изпратено писмо от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. /л.107 – л.122 от адм.дело №428/2023г./, получено на 21.09.2023 год., съдържащо уведомление, че в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 - 2020 г. (ОП „РР“) е регистриран сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОП „РР“, по който община Кърджали е бенефициент и че сигналът е регистриран под №[номер] от Регистъра на сигналите за нередности в УО. Посочено е, че са констатирани нарушения на ЗОП, изразяващи се в следното:

(1) Незаконосъобразно условие – Посочено е, че в т.6 на стр.5 от документацията е заложена прогнозна стойност, като е предвидено следното: „Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на ••• (•••) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва:

Максимална цена за изготвяне на Работен инвестиционен проект - ••• (•••) лева без ДДС; Максимална цена за упражняване на авторски надзор -••• (•••) лева без ДДС; Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР - ••• (•••) лева без ДДС.

Счетено е, че така заложеното условие, а именно - определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение на чл.21, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. В тази връзка е отразено, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП, като по аргумент от ал.2, императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка;

(2) Незаконосъобразен критерий за подбор - Посочено е, че Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Контрол на качеството“ - да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.“. В тази връзка са изложени съображения, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност и че макар според ЗКС да се изисква строителят да разполага с лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (чл.15, ал.1, т.4, б.„б“) от ЗКС), а според чл.19, ал.3 от ППЗКС за вписването да е необходимо да се представят дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал, това не може да се тълкува в посока изискуемост на удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност (чл.9 от ППЗКС). Счетено е, че тези текстове на ЗКС и правилника за прилагането му следва да се тълкуват съобразно изискването на чл.163а от ЗУТ, която изрично сочи, кои са технически правоспособните лица, за които следва да се представят въпросните документи - дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал и че след като при вписването в регистъра по ЗКС не се изисква специална компетентност на лицето, доколкото то не е технически правоспособно лице, за да се представят документи по чл.19, ал.3 от ППЗКС и не се изисква представянето на друг документ (удостоверение), то възложителят не следва да изисква документи за завършено образование или еквивалентна квалификация, придобита в чужбина.

Прието е, че с така поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл.63, ал.1, т.2, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници;

(3) Незаконосъобразен критерий за подбор - Посочено е, че възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно“. Посочено е също, че Наредба №3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба №2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба №2). Прието е, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, поради което е налице нарушение на чл.63, ал.1, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, което е съществено;

(4) Незаконосъобразна методика на оценка - Посочено е, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта „ТЕХНИЧЕСКИ ПОКАЗАТЕЛ (ТП)“, по който се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. Посочено е, че в тази си част методиката предвижда участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи. Прието е, че това условие е в противоречие на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение и че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Изложени са доводи, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Посочено е, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и че по двата подпоказателя е предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Направен е извод, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

Посочено е също така, че в подпоказател А.1) Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор - ТП1, е включен субективен елемент за оценка, а именно: „Предложена е организация на работата на персонала (лично от ръководителя на проектантския екип, както и на другите експерти от проектантския екип), която да подсигури правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект.“. Прието е, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП, с което се нарушава принципа на свободната конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.

В заключение в писмото е посочено, че за горепосочените нарушения, на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се определи обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор.

В писмото е разяснено също, че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ. На жалбоподателя е указано, че в двуседмичен срок от датата на получаване на писмото може да представи възражения, към които да приложи и съответните доказателства.

В предоставения с писмото срок, от страна на Община Кърджали е било депозирано писмено възражение с изх.№04-01-87/06.10.2023 год. /л.124-л.128 от адм.дело №428/2023г./, без приложени нови доказателства, съдържащо подробни съображения за неоснователността на всяка едно от нарушенията, описани в писмото на УО на ОПРР.

Така, на 11.10.2023 год. Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 год. е издал оспореното Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год. /л.13-л.38/, с което на бенефициента Община Кърджали, на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. – ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, за всяко едно от констатираните нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; чл.63, ал.1, т.5, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП; чл.2, ал.1, т.1 и 2 във вр. с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, б.„б“ и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, е определен размер на финансова корекция, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“. На основание чл.7 от Наредба за посочване на нередности, е определена обща корекция за всички нарушения, а именно - в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“.

В мотивите на решението са описани съдържащите се в уведомлението за нередности нарушения на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Възпроизведени са доводите и аргументите на бенефициента, релевирани във възражението срещу цитираното писмо за нередности, като след обсъждането им, УО на ОП „РР“ е приел, че същите са неоснователни. В тази връзка са изложени мотиви, които са аналогични с описаните в уведомителното писмо за регистрирания в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 - 2020 год. (ОП „РР“) сигнал за нередност и за откритата процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ.

Следва да се посочи, че настоящото съдебно производство по разглеждане на този спор е повторно, тъй като с Решение №8955 от 18.07.2024 год., постановено по адм.дело №3312/2024 год. по описа на Върховния административен съд – Седмо отделение, е било отменено първоначално постановеното Решение №135 от 25.01.2024 год. по адм.дело №428/2023 год. по описа на Административен съд - Кърджали и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. В мотивите към отменителното решение касационната инстанция е приела, че изводите на АдмС - Кърджали за валидност на административния акт са бланкетни, като са изложени съображения от правна страна за това. В мотивите е отразено, че в административния акт, на последната му страница е посочен формат на електронния подпис: .p7s, но съдът не събрал доказателства за валидността на електронния подпис, датата на подписване на документа и неговия автор. Прието е, че поради неизясняване на спора от фактическа страна относно действителния издател на решението за определяне на финансова корекция, валидността на електронния подпис и датата на подписване, първоинстанционният съдебен акт е постановен при допуснати съществени нарушения на чл.170, ал.3, чл.171, ал.5 и чл.172а, ал.2 от АПК и че допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила препятства обсъждането на вмененото нарушение по същество. Поради горното е прието, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и делото да се върне на друг състав на същия съд за ново разглеждане, при изясняване на поставения въпрос.

В изпълнение на указанията, дадени с отменителното решение на ВАС – Седмо отделение, с Разпореждане №992 от 24.07.2024 год. на съда, постановено по настоящото дело /л.55-л.56/, ответникът по жалбата е бил задължен, в 14/четиринадесет/-дневен срок от получаване на препис от разпореждането, да представи надлежни доказателства относно действителния издател на обжалваното решение за определяне на финансова корекция, както и надлежни доказателства относно валидността на електронния подпис и относно датата на подписването му.

В изпълнение на това разпореждане, с молба от заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., подадена чрез пълномощник - гл. юрисконсулт С. Б. Д., с Вх.№2018/15.08.2024 год. на АдмС – Кърджали /л.67-л.77/, са представени такива доказателства, а именно: 1. Справка от 07.08.2024 год. от Системата за електронно валидиране на Е-документ към Държавна агенция „Електронно управление“ /л.82/; 2. Справка от документооборотна система „Акстър Офис“ /л.83/ и 3. Извадки от публичния регистър www.b-trust.bg, удостоверяващи вида, статуса и валидността на електронния подпис на А. Т. Б. /л.84-л.87/. В извадката от публичния регистър www.b-trust.bg е отразено, че електронният подпис е тип Професионален КУКЕП, със сериен номер [номер], титуляр е бил МРРБ, сертификатът е бил издаден на името на А. Т. Т.-Б. и че към датата на изготвяне на извадката, същият е със статус – прекратен, както и е отразено, същият е бил валиден oт 01.02.2024 г., 14: 55: 01 часа, до 31.01.2025 г., 14: 55: 01 часа. В справката от документооборотна система „Акстър Офис“ – информация за подписани файлове е отразено, че решение за приключване на сигнал №[номер] Кърджали BG16RFOP001-6.002-0003, е подписан файл, с ел.подпис 3М.docx.p7s, с дата на подписване 11.10.2023 год., с име на сертификата А. Т. Т.-Б., както и изрично е отразено, че подписът е валиден. Същите данни са отразени и в Справката от 07.08.2024 год. от Системата за електронно валидиране на Е-документ към Държавна агенция „Електронно управление“, в която освен това е отразено, в раздел Информация за електронния подпис, че форматът на подписа е Х509 и че алгоритъмът на сертификата е sha256RSA.

Независимо от горното, с оглед категоричното изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение на ВАС – Седмо отделение, а и по направено в съдебно заседание на 22.10.2024 год. доказателствено искане от процесуалния представител на жалбоподателя, по делото е допусната и съдебна компютърно-техническа експертиза, с вещо лице - компютърен специалист, който, след като се запознае с материалите по делото, извърши проверка на съдържанието на приложения по делото магнитен носител/диск/ и по негова преценка извърши и други проверки и справки, да отговори на следните въпроси:

1. Изпратеното на адресата – Община Кърджали и качено на електронната страница на „ИСУН” Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от А. Т. – Б., на длъжност ••• на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020, било ли е подписано с квалифициран електронен подпис от издателя му? 2. Вещото лице да даде отговор на въпросите: какъв тип е квалифицирания електронен подпис, с който е подписано процесното Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., какъв формат е този квалифициран електронен подпис, какво представлява означението „.р7s”, от кого е издаден този квалифициран електронен подпис и на кого е бил издаден, от коя дата е бил валиден и до коя дата? Вещото лице – компютърен специалист - инж. В. Г. Т., след запознаване с материалите по делото и след извършена проверка в Общинска администрация - Кърджали, е представило заключение /л.109-л.121/, поддържано и в съдебно заседание, което е прието от съда като неразделна част от протокола от съдебно заседание, проведено на 28.11.2024 год., без възражения от страните. В това заключение вещото лице е отговорило на поставените му с протоколното определение от 22.10.2024 год. въпроси, като установените факти е онагледило в експертизата и със съответните скрийншотове.

В заключението вещото лице е описало, какви папки (поддиректории) се съдържат в предоставеният по делото CD диск, респ. какви подпапки се съдържат, както и че след разархивиране на файл: 2270 Решение Кърджали.rar, се създава подпапка: 2270 Решение Кърджали и в в нея се съдържат описаните файлове, които подлежат на анализ. Вещото лице е посочило, че за да даде еднозначен отговор на поставения му въпрос, се е свързал се със старши юрисконсулт в Сектор „Правен“ при Община Кърджали, за да му осигури достъп до профила на Общината в „ИСУН“ и че с помощта на потребителско име (имейл адрес) и парола, е осъществил достъп в интернет страницата на Община Кърджали в ИСУН. Вещото лице инж. В. Г. Т. е описал файловете в секция „Кореспонденция“ - Входяща и че е потвърдил „Преглед“ на Решение за приключване на сигнал за нередност №[номер], както и че от тази страница чрез хиперлинка „Свали“ си е изтеглил файла: 2270 Решение Кърджали.гаг, като след разархивиране на файл: 2270 Решение Кърджали.гаг се създава подпапка: 2270 Решение Кърджали. Описал е съдържащите се в нея файлове, които е подложил на анализ, като е посочил, че тези файлове са същите, които са записани на предоставения по делото CD диск в папка: 5. Решение сигнал 2270. По-нататък вещото лице е описало, че от интернет страницата на Държавна агенция „Електронно управление“, намираща се на адрес: [интернет адрес] е извършил валидиране на Е-Документ, като в разпечатания скрийншот е отразено: Валидиране на Електронен Подпис - Електронно подписан документ – 2270 Решение Кърджали.docx; Документът и подписът към него са в различни файлове; Подпис към документа - Валиден формат на подпис „•.p7s “ и че резултатът от проверката е: Електронно подписан документ: 2270 Решение Кърджали.docx; Подпис към документа: 2270 Решение Кърджали_А. Т. Т. - Б. 3M.docx.p7s; Интегритет: Подписаното съдържание отговаря на съдържанието на документа!; Подписан от: C=BG, CN=A. T. T.-B., SERIALNUMBER»PNOBG-•••, G=A., SN=T.-B., OID.2.5.4.97=NTRBG-•••, O=MRRB, E=[електронна поща]. Отразена е информация за Електронния подпис: Формат на подписа Х509, Алгоритъм на сертификата: sha256RSA.

По-нататък вещото лице инж.В. Г. Т. е посочил в заключението, че за да е сигурен в изводите си, направил още една проверка, в сайта на „Борика“, намиращ се на електронен адрес: [интернет адрес], като в разпечатания скрийншот е отразено: Име на файла - 2270 Решение Кърджали_А. Т. Т.-Б. 3M.docx.p7s; Брой подписи – 1; Алгоритъм на електронното подписване - SHA256; Формат на електронното подписване – CАdES; Ниво на електронното подписване - CAdES_BASELINE_B; Дата на ползване на подписа: 2023-10-11, 10: 35: 04; Име на подписващия - A. Т. T.-B.; Сериен № на удостоверението – [номер]; Удостоверението е издадено от: B-Trust Operational Qualified CA.

Вещото лице инж. В. Г. Т. е посочил в заключението, че е потърсил информация и в Публичния регистър на „Борика“, на електронен адрес: [интернет адрес], където е открил, че фигурира електронен подпис тип: Професионален КУКЕП, на името: A. T. T.-B., със Статус: Прекратен.

Вещото лице е посочило в заключението си, че при издадените квалифицирани удостоверения за квалифициран електронен подпис (КУКЕП), предоставен от доставчика на квалифицирани удостоверителни услуги, съгласно Регламент 910/2014 ЕК и стандарт ETSI EN 319412-1, точка 5.1.3, ал.6. чрез уникален вътрешен номер и чрез доставчика на квалифицирани удостоверителни услуги може да бъде идентифицирано еднолично и да бъде потвърдена самоличността на лицето, на което е издадено квалифицираното удостоверение за квалифициран електронен подпис и свързвайки го с неговия уникален персонален номер.

Така, по първия поставен му въпрос, вещото лице инж. В. Г. Т. е дал заключение, че подписът, с който е подписано Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., представлява квалифициран електронен подпис, съгласно изискванията на Регламент №910/2014 год. на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 год. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО и че от всички проверки и анализи, които е направил по-горе е констатирал, че Решение №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от А. Т. – Б., е подписано с квалифициран електронен подпис.

По втория поставен му въпрос вещото лице е посочило, че Регламент 910/2014 на ЕС унифицира в рамките на страните членки на Европейския съюз начините за електронно подписване и проверка на документи и че целта е стандартизиране използването на еднотипни формати на електронния подпис и неговото валидиране. Посочило е в тази връзка, че B-Trust предоставя платформа за електронно подписване с квалифициран електронен подпис в синхрон с Европейските стандарти. Вещото лице е описало, че данните в електронния подпис дават ниво на осигуреност по смисъла на чл.24, пap.1 от Регламент (ЕС) №910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 год. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО, равностойно на физическото присъствие по отношение на надеждността и потвърдено от орган за оценяване на съответствието. Вещото лице е посочило също, че всички издадени квалифицирани удостоверения за квалифициран електронен подпис отговарят на изискванията на Регламент 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 год., относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО.

Вещото лице е дало разяснения за Форматите за електронно подписване:

CAdES - формат, който изпълнява изискванията в европейски стандарт и надгражда използвания до момента формат CMS/PKCS7 чрез смесването на подписани и неподписани атрибути, което позволява различни нива на подписване, чрез които да се постигне дългосрочно съхранение на подписаните документи. Форматът допуска електронно подписване на произволни файлове. Разширенията на подписаните файлове „.p7s“ за тип на подписа „DETACHED”.

Тип на подписване:

За различните формати за електронно подписване съществуват приложими типове на подписа, указващи къде е разположен самия подпис:

DETACHED (Обособен подпис) DETACHED - подписът и документа се намират в отделени файлове. Приложим към формати CAdES, XAdES.

Целта на типа на подписване файлове ".p7s" за тип на подписа „DETACHED” е да не могат да се правят промени във файла. Те се кодират с помощта на криптографския протокол Стандарт за криптография с публичен ключ (PKCS).

Електронният подпис е свързан с електронния документ. Генерирани са файлове във формат с разширение, , p7s“.

В заключение вещото лице е посочило, че квалифицираното удостоверение за квалифициран електронен подпис (КУКЕП) е издадено на А. Т. Т. – Б., че е издаден от: В-Trust Operational Qualified СА и този професионален КУКЕП, със сериен номер [номер], е бил валиден от: 02.02.2023 год., 02: 00: 00 часа, до 02.02.2024 год., 02: 00: 00 часа.

В съдебно заседание, проведено на 28.11.2024 год., вещото лице инж. В. Г. Т. поддържа заключението си, като на поставени въпроси от пълномощника на жалбоподателя пояснява, че е анализирал както решението, което е изпратено до Община Кърджали и което e качено на страницата на общината, така и решението, което е създадено като файл в МРРБ, т.е. и по двата варианта, а именно, след извършена проверка на приложения по делото оптичен диск (CD) и едновременно с това, след оказано съдействие от служител от Община Кърджали, собственоръчно свалил процесното решение от електронната страница на „ИСУН” от профила на Община Кърджали. Вещото лице заявява, че и в двата случая, резултатът е един и същ и че решението, което е записано на оптичния носител, е абсолютно идентично с това, което е свалил от електронната страница на „ИСУН” от профила на Община Кърджали, по която решението е изпратено на Община Кърджали. На въпрос относно разликата между квалифицираното удостоверение за КЕП и самия КЕП и дали те представляват две различни понятия, вещото лице отговаря, че в България има няколко фирми, на които е предоставено право да издават КЕП и че тези фирми притежават това квалифицирано удостоверение. Пояснява, че квалифицираното удостоверение за КЕП не се различава от самия КЕП и че са абсолютно еднакви, като в самия квалифициран електронен подпис, което лицето получава, е внедрено квалифицираното удостоверение. Сочи, че квалифицираните удостоверения се издават само от лицензирани фирми в България, като пояснява, че в настоящия случай, КЕП на А. Т. – Б. е издаден от „B-Trust Operational Qualified CA”. Вещото лице пояснява също, че когато трябва да анализира един КЕП, за него е важно, коя е фирмата-издател на КЕП, защото всяка фирма, която издава електронни подписи има в сайта си нужните инструменти, с помощта на които идентифицира съответния електронен подпис. Уточнява, че е пробвал КЕП, който е издаден на А. Т. – Б., да го анализира през сайта на „Информационно обслужване”, но от този сайт не получил абсолютно никаква информация за това лице и че поради тази причина е важно да установи, кой е издателят на електронния подпис и с инструменти на фирмата – издател, да види подробностите за издадения подпис и по този начин получава много пълна информация. Пояснява, че също така, има и Публичен регистър, в който всеки може да провери по различни критерии, дали съществува определен КЕП и че критериите са 16-тичен код, който всеки един КЕП има, както и имейл, но че обикновените потребители, не могат да видят 16-тичния код, който е вграден в КЕП, който е уникален. Вещото лице сочи, че с допълнителни средства/програми, може да видя този 16-тичен код, да приложи „copy-paste” в сайта на публичния регистър и да види, имало ли е такъв подпис и каква е неговата история. Заявява, че е извършил проверка в Публичния регистър на „БОРИКА” на посочения електронен адрес, което е отразено на стр.8 от заключението му. По отношение поисканото разяснение относно понятието „Професионален КЕП” и с какво той се различава от другите КЕП, вещото лице отговаря, че има различни видове електронни подписи, тъй като КЕП може да се издаде на лице, което работи към фирма, респ. към юридическо лице, а може и на физическо лице, като него самия. Сочи, че ще даде пример с практиката в НАП и че е много точен Регистърът при издаване на КЕП на служители от НАП, където потребителите не виждат, но в него е интегрирано и ЕГН на лицето. Сочи също, че той не може да провери съответното ЕГН, но фирмите-издатели на КЕП твърдят, че тези неща са интегрирани в електронния подпис на базата на получена заявка от НАП, за издаване на професионални квалифицирани електронни подписи на конкретни служители, които работят в НАП и че има отчет, който фигурира в сървърите на съответните организации и там се вижда, на коя дата от кой IP-адрес е отворен съответният линк.

Съдът в настоящия състав кредитира заключението на вещото лице - инженер В. Г. Т., като обективно, задълбочено, пълно, обосновано и безпристрастно, съответно неоспорено и възприето и от страните.

Тази фактическа обстановка се възприема от съда въз основа на представените и приети по делото писмени доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор между страните по делото.

При така установеното от фактическа страна и след преценка и анализ на приобщените по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка, на основание чл.168, ал.1 от АПК, на законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл.146 от АПК и с оглед оплакванията в жалбата, от правна страна съдът намира следното:

Съдът намира най-напред, че процесното Решение №РД-02-36-1130/11.10.2023 год. за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен административен орган – А. Т. Т.-Б. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 -2020, с надлежно делегирани правомощия със Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 год., издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.25, ал.4 от Закона за администрацията, чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и чл.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ /л.104-л.106 от адм.дело №428/2023г./. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗУСЕФСУ, органи по програмите по чл.3, ал.2, финансирани от Европейските фондове при споделено управление/ЕФСУ/, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи, а съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 год. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.

В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. По силата на чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 - 2013 год. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 год., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 год. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма „Развитие на регионите“ 2021 - 2027 год. Съгласно чл.4, ал.2 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът делегира със заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции.

Така, с посочената по-горе Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 год., министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил А. Т. Т.-Б. – заместник-министър, за ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020, при което са й възложени функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 и Програма „Развитие на регионите“ 2021 – 2027, като с т.7 от тази заповед са й възложени функциите - да организира и провежда процедури по реда, определен в Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ или за отхвърляне на проектно предложение и прекратяване на процедурите, както и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. От изложеното следва, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е издадено от материално и териториално компетентен орган, в рамките на делегираните му правомощия.

Следва да се посочи, че от приобщените при настоящото разглеждане на делото доказателства, в т.ч. и от приетото заключение по назначената съдебна компютърно-техническа експертиза, неоспорено и възприето от страните и кредитирано от съда, се установява по безспорен и категоричен начин, че оспореното решение е електронно подписан документ, с валиден квалифициран електронен подпис/КЕП/, тип – професионален КУКЕП, сериен номер - [номер], издаден от В-Trust Operational Qualified СА на А. Т. Т.-Б., с формат на подписа: CAdES-BASELINE-B, като документът е подписан с този КУКЕП от А. Т. Т.-Б., с установено време на подписване – 11 октомври 2023 год., сряда, в 10: 35: 04 часа.

Така подписаният документ – оспореното решение, с разширение, , .p7s“ е от вид (схема) „Detached signature“. Удостоверение за квалифициран електронен подпис/КЕП/, с който са подписани документи с разширение, , .p7s“ с отделена сигнатура (detached signature) обозначава, че подписания документ и електронния подпис са в отделни файлове, като файлът с разширение, , .p7s“ съдържа само електронния подпис, без оригиналния документ. Към документите, подписани с разширение, , .p7s“, трябва да се съдържат както файловете с електронни подписи, , .p7s“, така и съответстващите към тях документи, т.е. към всеки подписан документ с разширение, , .p7s“ трябва да е наличен и съответния асоцииран документ, като в случая това е безспорно установено от събраните доказателства в тази насока и от приетото заключение по назначената съдебна компютърно-техническа експертиза, т.е. в случая към файла с разширение, , .p7s“ е било налично и оспореното в настоящото производство решение за определяне на финансова корекция, като по този въпрос всъщност няма и спор между страните.

Оспореното решение отговаря на изискването за форма и съдържание на административния акт, съгласно нормата на чл.59, ал.2 от АПК, респ. спазени са изискванията и на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Същото е издадено в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически основания - Раздел I, т.1. „Описание на нарушението“, в който раздел подробно са описани приетите за допуснати четири различни нарушения, така и правни основания - Раздел II, т.1.„Данни за нарушена разпоредба на ЕС“ и Раздел II, т.2. „Данни за нарушена национална разпоредба“, в съответствие с чл.59, ал.2, т.4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В мотивите към същото подробно са обсъдени възраженията на бенефициента и е посочено защо същите не се възприемат, както и е обосновано, защо се налага финансова корекция в посочените размери. Предвид това, съдът намира, че по отношение на оспореното решение за определяне на финансова корекция не са налице основанията за отмяна по чл.146, т.1 и т.2 от АПК.

На следващо място, съдът намира, че в производство по издаване на оспореното решение за финансова корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В този смисъл, съгласно чл.73, ал.1 - 3 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от административната преписка, до кмета на Община Кърджали, в качеството му на представител на бенефициента по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-7 от 28.02.2020 год., с рег.№ от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0003-C01, е било изпратено уведомително писмо Изх.№99-00-6-505-(1) от 21.09.2023 год. от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 год., съдържащо уведомление, че в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 - 2020 год. (ОП„РР“) е регистриран сигнал за нередност под №[номер], във връзка с договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОП„РР“. В писмото са изложени подробно установените от органа нарушения на ЗОП при провеждане от бенефициента, на процедурата за възлагане на обществена поръчка, първоначалното становище на УО на ОП„РР“ и предприетите мерки, като на бенефициента е била дадена възможност да упражни правото си да представи бележки и да направи възражения в двуседмичен срок и това право е реализирано, с депозиране на възражение в предоставения срок, чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с №BG16RFOP001-6.002-0003-С02-М060 от 06.10.2023 година.

Регистрираният сигнал за нередност №[номер] е разгледан от УО на ОП„РР“ по реда, установен в Наредбата за определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с Постановление №57 на Министерски съвет от 2017 год. Управляващият орган е изложил фактическата обстановка по случая, анализирал е обстоятелствата, установил е взаимовръзките, включително е обсъдил всички доводи и аргументи на бенефициера, изложени в депозираното в срок възражение, при което са изложени съображения за неприемането им и в крайна сметка е достигнал до изводи за наличие на нередност. Следва да се отбележи също така, че оспореното решение е издадено в едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Предвид горното съдът счита, че по отношение на оспореното решение за определяне на финансова корекция не е налице и основанието по чл.146, т.3 от АПК за отмяната му.

По отношение материалноправната законосъобразност на оспореното решение за определяне на финансова корекция, т.е. по отношение на съответствието на решението на ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 год. с приложимите материалноправни разпоредби, съдът намира следното:

По делото е безспорно, че Община Кърджали, в качеството си на възложител, е провела обществена поръчка от вида „открита процедура“ по Закона за обществените поръчки, чиито предмет включва експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“. В резултат на проведената процедура и в изпълнение на решението за избор на изпълнител, на основание чл.112 от ЗОП, между Община Кърджали и ДЗЗД „•••“, с [ЕИК], е бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инжeнеринг №BG16RFOP001-6-002-0003-S-01, с рег.№ в Регистъра на Община Кърджали №17201-03 от 26.11.2020 год. за инженеринг, проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“, Община Кърджали“, на стойност ••• лева без ДДС.

Спорните въпроси, на които следва да се даде отговор са, дали при извършване на процедурата по възлагане на обществената поръчка са допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от националното законодателство и дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ и европейското право, както и дали финансовата корекция е правилно и законосъобразно наложена, с оглед на финансовото отражение на допуснатите нередности за бюджета на ЕС и за националния бюджет.

За възникването на основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съгласно който, нередност е налице, когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община Кърджали е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските фондове при споделено управление. Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз и по специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публично и прозрачност. Всеки от тези принципи има самостоятелно проявление, като гаранция за спазването им се явяват въведените със закона императивни правила, включително забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно последната норма, възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл.59, ал.1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл.59, ал.2 от ЗОП, като съдържание, с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В оспореното решение за определяне на финансова корекция са посочени четири нарушения, за които е прието, че са допуснати от бенефициента Община Кърджали:

1. Незаконосъобразно условие - В т.6 на стр.5 от документацията е заложена прогнозна стойност на обществената поръчка, като е предвидено следното:

„Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на ••• (•••) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва:

Максимална цена за изготвяне на работен инвестиционен проект - ••• (•••) лева без ДДС;

Максимална цена за упражняване на авторски надзор - ••• (•••) лева без ДДС;

Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР - ••• (•••) лева без ДДС.“.

От УО на ОП „РР“ 2014 – 2020 е прието, че така заложеното условие, а именно - определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение на чл.21, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. В тази връзка е отразено, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП, като по аргумент от ал.2, императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, който включва три дейности – изработване на работен инвестиционен проект, авторски надзор и изпълнение на СМР и КРР. Видно от проектната документация, в т.6 от същата/ л.233 от адм.дело №428/2023г. /, възложителят е заложил прогнозна стойност на обществената поръчка, а именно: максимална прогнозна стойност, в размер на ••• лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: Максимална цена за изготвяне на работен инвестиционен проект – ••• лева без ДДС; Максимална цена за упражняване на авторски надзор – ••• лева без ДДС; Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР – ••• лева без ДДС. В горепосочената т.6 от документацията, непосредствено след посочените максимални стойности, възложителят е въвел и изискването, при изготвяне на офертите, участниците да се съобразят посочените максимални стойности. Изрично е указал, че ако дадено предложение превишава максималната допустима стойност за изпълнение на поръчката като цяло или дадена дейност от предмета на поръчката, даденият участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Съдът намира за обосновани и законосъобразни изводите на ОУ на ОП „РР“ 2014 - 2020, че в случая възложителят е следвало да определи обща прогнозна стойност, т.е. за отделните дейности не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти при формиране на ценовото предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията, като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано да ограничи участието им в обществената поръчка.

Съгласно чл.21, ал.7 от ЗОП, при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения. Така участникът е обвързан от визията на възложителя за стойността на дейностите. Предвид това, обоснован е изводът на УО, че така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата. С определянето на пределни стойности за дейностите, включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициентът - Община Кърджали е допуснал нарушение на чл.2, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. В този смисъл е и трайната и непротиворечива практика на ВАС - Решение №1216 от 6.02.2023 г. на ВАС по адм. дело №7371/2022 г., VII отд.; Решение №4486/15.04.2020 г. на ВАС по адм. дело №13929/2019 г.; Решение №10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. дело №5746/2022 г., VII отд.

Следва да се отбележи, че въведеният критерий е ограничителен и предвид въвеждането на кумулативно изискване за това офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата. Такова основание за отстраняване не се съдържа в разпоредбите на чл.54 и чл.55 от ЗОП, като според съда, подадено предложение с по-голяма прогнозна стойност от обявената на обществената поръчка би подлежало на преценка съобразно чл.70, ал.2 от ЗОП, но не и да води до отстраняването на участника.

Съдът не споделя въведените в жалбата доводи, че нарушение не е извършено, тъй като предвидените за изпълнение дейности ще бъдат финансирани с комбинирано финансиране от различни източници. Твърденията, че изготвянето на работния проект и авторския надзор не са финансирани по договора за безвъзмездна финансова помощ, а само извършването на СМР и КРР, са ирелевантни за настоящия процес предвид това, че източникът на финансиране на една обществена поръчка не е основание за нейното разделяне. Следва да се отбележи, че видно от представената към жалбата извадка от ИСУН 2020 /л.58 от адм.дело №428/2023г./, планът на дейности по одобреният проект предвижда провеждането на 6 процедури за избор, първата от която е извършване на инженеринг на консервационно-реставрационни работи и на строително-монтажни работи на част от археологически комплекс „Перперикон“, като в обхвата на изпълнение на инженеринга ще бъде включено проектиране, извършване на КРР и СМР дейности и осъществяването на авторски надзор –••• лева (без ДДС ). Безспорно е, че съгласно съдържанието на подписания Анекс №1 към АДПБФП по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, с № на анекса от ИСУН BG16RFOP001-6.002-0003-С02 (№РД-02-37-7(1) от 13.03.2023 год.) /л.40 и сл. от адм.дело №428/2023г./ е предвидено, че разходите за проектиране и авторски надзор с ДСС, разходи за изпълнение на КРР и СМР в размер на ••• лева с ДДС, както и разходите за извършеното предпроектно проучване, в размер на ••• лева с ДДС, ще бъдат осигурени от финансовия инструмент – кредит от финансов посредник, което обаче не обоснова възможност за възложителя по процесната обществена поръчка, да въвежда максимални прогнозни стойности на отделните дейности в предмета на обществената поръчка.

Предвид приетите по-горе за установени нарушения на ЗОП и при извършената преценката за наличието на третата предпоставка за „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдът намира, че не се установява нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на корекцията предвид липсата на доказана – конкретно определена вреда върху бюджета на Европейския съюз. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. В конкретния случай, не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от посочените пределни стойности за изготвяне на работен проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, да са се отказали от участие.

С оглед това според съда е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Във връзка с изложеното дотук, настоящият състав намира, че правилно УО на ОП „РР“ 2014 - 2020 е квалифицирал горепосоченото нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки като нередност по т.11, „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по силата на която при констатирана нередност, изразяваща се в използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците (т.11), в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор (б.„б“) се предвижда 5% финансова корекция.

По изложените съображения, съдът счита, че оспореното решение за финансова корекция в тази му част се явява законосъобразно и обосновано – издадено при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби на закона.

2. Незаконосъобразен критерий за подбор - Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Контрол на качеството“ - да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.“. В тази връзка органът е изложил съображения, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност и макар според Закона за Камарата на строителите/ЗКС/ да се изисквало строителят да разполага с лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (чл.15, ал.1, т.4, б.„б“) от ЗКС), а според чл.19, ал.3 от Правилника за прилагане на ЗКС/ППЗКС/, за вписването било необходимо да се представят дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал, това не можело да се тълкува в посока изискуемост на удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност (чл.9 от ППЗКС). Според органа, тези текстове на ЗКС и Правилника за прилагането му следва да се тълкуват съобразно изискването на чл.163а от ЗУТ, която норма изрично сочела, кои са технически правоспособните лица, за които следва да се представят въпросните документи - дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал. Прието е, че след като при вписването в регистъра по ЗКС/Централния професионален регистър на строителя/ не се изисквала специална компетентност на лицето, доколкото то не е технически правоспособно лице, за да се представят документи по чл.19, ал.3 от ППЗКС и не се изисквало представянето на друг документ (удостоверение), то възложителят не следвало да изисква документи за завършено образование или еквивалентна квалификация, придобита в чужбина. Прието е, че с така поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл.63, ал.1, т.2, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници.

Видно от проектната документация, в Раздел II „Условия за участие“, т.3 „Критерии за подбор“, 3.3. „Технически и професионални възможности“, б.Б2, е поставено условие участникът да разполага със специалист „Контрол на качеството“ /л.238 от адм.дело №428/2023г./, който да „притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.“.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона, в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона.

По силата на чл.15, ал.1, т.4, б.„б“ от ЗКС, едно от условията, на които следва да отговаря строителят, за да бъде вписан в регистъра е да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т.5 на нормата, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Наетите работници следва да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности, съгл. т.6. Разпоредбата на чл.19, ал.3, т.1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, въвежда изискването към заявлението за вписване строителят да представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Безспорно е, че законът не поставя изисквания към образователно-квалификационната степен, нито определя специфики по отношение на професионалната квалификация, предпоставящи законосъобразното упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнението на строителството, както и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. В този смисъл, изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността „контрол на качеството“ е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, което е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х/десети/ клас. Предвид това и удостоверената чрез преминат курс по обучение в тази сфера професионална квалификация гарантира възможностите на съответния експерт да изпълни възложената му работа. В този смисъл, нормата на чл.9, ал.1, т.4, б.„б“ от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителите, въвежда като изискване за вписването на строителя именно контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т.5 на горната разпоредба, строителите следва да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност, като наетият технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Изложеното обосновава извода, че въведеното изискване от възложителя е в съответствие с чл.9, ал.1, т.4, б.„б“ и чл.9, ал.1, т.5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В случая не става въпрос за поставяне на изисквания, свързани с придобита степен на образование или правоспособност, а за доказуемост на преминат курс на обучение – индикация за способностите на конкретното лице да изпълни възлаганата дейност. В този смисъл е налице и съдебна практика - Решение №2170 от 01.03.2023 г. на ВАС по адм. дело №316/2023 г., IV отд.; Решение №6552 от 20.06.2023 г. на ВАС по адм. дело №1432/2023 г., VII отд.; Решение №8312 от 07.08.2023 г. на ВАС по адм. дело №4506/2023 г., VII отд.

Предвид горното, настоящият състав намира за недоказано в процеса, че възложителят – Община Кърджали, е извършил описаното в т.2 от оспореното решение нарушение на ЗОП, респ. намира за неправилни и незаконосъобразни изводите на УО на ОП „РР“ 2014- 2020 за наличието на нарушение на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, т.2 и ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

3. Незаконосъобразен критерий за подбор - Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно.“. От органа е посочено, че Наредба №3 от 27.07.1998 год. е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейностите в строителството се съдържат в Наредба №2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба №2). Прието е от органа, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване имало разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата и поради това било налице нарушение на чл.63, ал.1, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, което е съществено.

От проектната документация/Раздел II „Условия за участие“, т.3 „Критерии за подбор“, 3.3. „Технически и професионални възможности“, б.Б.3, е поставено условие участникът да разполага със специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ /л.238 от адм.дело №428/2023г./, който да „притежава валидно удостоверение/сертификат за преминато обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно.“.

Съдът намира, че поставеното от Община Кърджали изискване за специалист здравословни и безопасни условия на труд е в съответствие с регламентацията на чл.5, ал.2 от ЗЗБУТ, съгласно която норма, в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. В този смисъл, изпълнителят на обществената поръчка има нормативно установеното задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ. Безспорно е, че в относимата правна уредба разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. По силата на чл.3 от Наредба №3 от 27.07.1998 год. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове.

По силата на чл.15, ал.1, т.4, б.„в“ от ЗКС, едно от условията, на които следва да отговаря строителят, за да бъде вписан в регистъра е, да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, по спазването на здравословни и безопасни условия на труд., като съгласно т.5 и 6 от горната разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно дефиницията, дадена в §1, т.5 от Закона за професионално образование и обучение, „професионална квалификация“ е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения.“.

Право на бенефициента – възложител е да иска обществените поръчки да бъдат изпълнени при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд. В конкретния случай, същият не е включил условие за определена степен на образование, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. Така въведеното в процесната документация условие предоставя възможността, длъжностното лице по безопасност и здраве да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Според съда, с оглед използваният израз „еквивалентно“, такова лице може да бъде и всяко, чието образование включва обучение по безопасност и здраве в строителството – напр. „строителен инженер“, „строителен техник“, с професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“ и др., респ. които имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, като в случая бенефициентът не е ограничил професионалната квалификация само до лице с конкретно удостоверение за завършен курс на обучение и притежава нарочно удостоверение/сертификат за преминато такова обучение, а длъжностно лице по ЗБУТ съгласно обявлението ще е и такова лице с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност и образователно-квалификационна степен. В този смисъл, в документацията за участие липсва определение за „еквивалентно“, но при неяснота на поставените условия, всеки един от евентуалните участници би могъл и да поиска разяснение по чл.33 от ЗОП.

Предвид горното, настоящият състав намира за недоказано в процеса, че възложителят – Община Кърджали е извършил описаното в т.3 нарушение на ЗОП, респ. намира за неправилни и незаконосъобразни изводите на УО на ОП „РР“ 2014 - 2020 за наличието на нарушение на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, т.2 и ал.2от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

4. Незаконосъобразна методика на оценка - Посочено е, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта „ТЕХНИЧЕСКИ ПОКАЗАТЕЛ (ТП)“, по който се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. В тази си част методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи. От органа е прието, че това условие е в противоречие на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Според органа, утвърдената методика не залагала критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставяла оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Изложени са доводи, че начинът на оценка на офертите не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Приет е за основателен сигнала и е отразено, че не следва да се излага преповтаряне на констатациите на подателя, а именно:

Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. И по двата подпоказателя било предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. По този начин комисията щяла да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

В подпоказател А.1) Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор - ТП1 бил включен субективен елемент за оценка, а именно „Предложена е организация на работата на персонала (лично от ръководителя на проектантския екип, както и на другите експерти от проектантския екип“), която да подсигури правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект. Отразено, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП, с което се нарушава принципа на свободната конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.

Видно от представената и приета по делото „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ /л.245 и следв. от адм.дело 428/2023г./, възложителят е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Посочено е, че комплексната оценка се определя на база Технически показател (ТП), с относителна тежест 60% и Финансов показател (ФП), с относителна тежест 40%. Отразено е, че относно А) ТЕХНИЧЕСКИ ПОКАЗАТЕЛ (ТП) се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. Посочени са изискванията към съдържанието на техническите предложения, наличието на които е основание за получаване на максимален брой точки по ТП - представяне на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката; описание на генералния подход и методологията за изпълнение на етапите и дейностите, включени в нейния предмет; представянето на строителна програма и линеен календарен план-график за изпълнението на отделните етапи и дейности; описание на мерките за опазване на околната среда, които да отчитат въздействията, свързани със строителството. В допълнение, по всеки от подпоказателите за оценка: „Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор“ - ТП1 и „Начин на изпълнение на проектирането и строителството“ - ТП2, възложителят е дефинирал надграждащи изисквания, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение.

В оспореното решение е прието, че цитираните в сигнала условия, съдържащи субективни неясни елементи, правят разписания критерий субективно оценим и неясен за участниците и че те са лишени от информация, какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния по-висок или максимален брой точки. Прието е, че така разписаните критерии не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощният орган да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение. Прието е също, че така въведените изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Изложени са и доводи, че заложените условия разкриват наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията, както са въведени и доводи, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което било в пряко противоречие с чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Настоящият състав намира за незаконосъобразни изводите на УО на ОП „РР“ 2014 – 2020 за наличието на нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Съдът намира, че в процесната методика ясно са посочени конкретните условия, на които трябва да отговаря офертата на участника, за да получи необходимия брой точки. Във всяко едно от посочените надграждащи обстоятелства ясно е посочено, каква точно информация трябва да се съдържа в предложенията, за да отговарят те на качествените аспекти, формулирани от възложителя и насочени към осигуряване на качество на отделните дейности по проектиране, строителство и авторски надзор. Така например, като минимално изискване към участниците е посочено/ТП1/, че предложенията им следва да представят организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, посочвайки длъжностите и взаимовръзките между участниците в реализирането на обекта. Съответно, като първо надграждащо обстоятелство е предвидено участниците в процедурата да посочват какви задължения и отговорности ще бъдат вменени на отделните експерти, отговорни за изпълнението на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, както и посочване на методите за осъществяване на комуникация с възложителя и останалите участници в строителния процес. Второто надграждащо обстоятелство също е свързано с организация на работа на персонала и то с правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект. Съответно, третото надграждащо обстоятелство касае изграждането на организация на дейността при съставянето на актовете и протоколите по време на строителството.

Дейностите по технически показател ТП2 касаят предложения от участника начин на изпълнение на проектирането и строителството, като минималното изискване към офертите на участниците е за представяне на организация и начин на изпълнение на проектантската и строителната дейност. Като надграждащи обстоятелства са включени: Предложени мерки за предотвратяване и преодоляване на идентифицираните възможни пречки за изпълнение на дейностите, които са ясно разграничени (1); Представяне на организация по осигуряване доставката на материали, съответстващи на изискванията, осигуряване на ритмичност на доставките и входящ контрол за качество (2) и т.н.

Предвид това съдът счита, че не е налице нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като съдържанието на методиката за оценяване не обосновава извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, а в същата ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Както вече бе посочено по-горе, методиката съдържа достатъчно техническа информация, на основата на която всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Посочени са ясно и недвусмислено отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата.

В оспорения акт липсва отразяване, кои конкретни показатели, заложени от възложителя не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Органът не е изложил от фактическа страна на кои части от методиката се основават доводите за допуснати нарушения на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП. В тази връзка са изложени общи и формални изрази, без конкретизация: „... тъй като посочените предпоставки (липсва описанието им), заложени в методиката, са неясни …“/ стр. 44, абз.3 от решението, л.34, стр.2 от делото; „УО на ОПРР счита, че тези въведени изисквания (липсва описанието им) създават условия за неравно третиране на участниците, … / стр.43, абз.3 от решението, л.34 от делото /.

В тази част на оспореното решение административният орган препраща към съдържанието на сигнала, описан в изпратеното до кмета на Община Кърджали писмо за откриване на процедура по ЗУСЕФСУ. От една страна органът не е изразил никакви собствени мотиви относно поставените от възложителя критерии за оценяване съгласно методиката, а от друга, по изложените по-горе съображения съдът намира твърденията в сигнала за формулирана незаконосъобразна методика, за необосновани и недоказани в процеса.

С оглед горното, съдът намира, че приетите от ОУ на ОП „РР“ 2014 – 2020 доводи за допуснати нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП, са необосновани и недоказани от фактическа и правна страна. Предвид това, неправилно административният орган е възприел методиката на оценка в проектната документация като незаконосъобразна и е квалифицирал приетото като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В заключение, независимо от липсата на констатирани нарушения по т.2, т.3 и т.4 от атакуваното решение на УО на ОП „РР“ 2014 - 2020, оспорването като краен резултат следва да бъде отхвърлено като неоснователно, тъй като нарушението, описано в т.1 на решението за определяне на финансова корекция осъществява състав на нередност и е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер. В настоящия случай са констатирани 4/четири/ нарушения, за които е прието, че представляват нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, при което е определена една финансова корекция, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП „РР“ 2014 - 2020 за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ. В съответствие с разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, регламентираща, че при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение №1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, след като е индивидуализирал пропорционален размер на финансова корекция за всяко едно констатирано нарушение, ОУ на ОП „РР“ 2014 – 2020 е определил общ размер на финансова корекция, равен на 5%. С други думи, независимо от недоказаността в процеса на три от общо четирите, визирани в оспорения акт нарушения, това не се отразява върху крайния резултат за определяне на финансова корекция, в размер на 5% върху допустимите за финансиране по програмата разходи.

По изложените съображения настоящият състав счита, че Решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1130 от 11.10.2023 год., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което е определена финансова корекция, в размер на 5%, от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 год., с изпълнител ДЗЗД „•••“, на стойност ••• лева без ДДС, е законосъобразно, поради което предявената против него жалба от Община Кърджали се явява неоснователна и като така, следва с решението по настоящото дело да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на делото и предвид своевременно изразената от процесуалния представител на ответника претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в депозираните преди съдебните заседания писмени молби, съдът счита, че на основание чл.143, ал.3, предл.I/първо/ от АПК, на ответника по жалбата следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100.00/сто/ лева, определено съобразно чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24, предл.I/първо/ от Наредбата за заплащане на правната помощ, което регламентира, че по административни дела, възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240 лева. Сумата в размер на 100.00 лева, определена като юрисконсултско възнаграждение, е адекватна и съразмерна на оказаната правна помощ и съдействие от упълномощения процесуален представител на ответника, тъй като по делото са проведени три съдебни заседания, в които същият не се е явил, но е изготвил и депозирал своевременно писмена молба с изразено в нея становище по жалбата, преди първото съдебно заседание, в което не е даден ход на делото.

Юрисконсултско възнаграждение в същия размер от 100.00/сто/ лева следва да бъде присъдено в полза на ответника и за производството по адм.дело №428/2023 год. по описа на АдмС – Кърджали, както и за касационното производство по адм.дело №3312/2024 год. по описа на ВАС – VII отд., като претенция за присъждане на такова възнаграждение е била направена своевременно в хода на производството по тези дела. Така, в полза на ответника по жалбата следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, възлизащо общо в размер на 300.00/триста/ лева.

Следва да се посочи, че административният орган, издал процесното решение и ответник по жалбата – заместник-министър на регионалното развитите и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, се намира в структурата на Министерство на регионалното развитие и благоустройството/МРРБ/, което, съгласно чл.2, ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е юридическото лице на бюджетна издръжка, поради което, в полза на същото следва да бъде присъдено и дължимото юрисконсултско възнаграждение по настоящото административно дело.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.IV/четвърто/ от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, административният съд