Решение № 898 от 19.7.2016 г. на Софийски градски съд по дело № 2062/2016 г.

Производството е по реда на глава ХХІ НПК. С присъда от 15.02.2016г. по НОХД 12716/2015г. по описа на СРС – НК, 109 състав, съдът е признал подсъдимия В.И.П. за виновен в това, че от неустановена дата през месец ноември 2014г. до 10.11.2014г. в град София, бул. „•••••••• противозаконно присвоил като заложил в заложна къща „Е.К.•“ ЕООД чужда движима вещ – мобилен телефон марка „Самсунг“ модел „ Galaxy Grand Neo “ с имей 35944052665046 на стойност 298.00 лева, собственост на К.В.К., която владеел, като присвоената вещ е заместена до приключване на съдебното следствие пред първоинстанционния съд и на основание чл.206, ал.6, т.1 вр. ал.1 НК го осъдил на наказание „лишаване от свобода” за срок от четири месеца, което следвало да бъде изтърпяно при първоначален строг режим. На основание чл.68, ал.1 НК е приведено в изпълнение наказание „лишаване от свобода“ за срок от три месеца, определено като общо най-тежко наказание с определение по НЧД 10572/2012г. В Софийски градски съд е подадена жалба от подсъдимия П. чрез неговия защитник с искане атакуваният акт да бъде отменен изцяло и бъде постановена оправдателна присъда. Коментира се, че атакуваната присъда е неправилна и незаконосъобразна и постановена в нарушение на материалния закон. Претендира се алтернативно да бъде изменена първостепенната присъда като се намали определеното наказание на П.. В хода на съдебните прения пред въззивната инстанция защитникът поддържа въззивната жалба и считайки, че са налице основанията на чл.24, ал.1, т.1, пр.2 НПК, за да бъде приложен чл.218б НК, моли подзащитният му да бъде оправдан. Прокурорът в производството пред Софийски градски съд счита, че жалбата е неоснователна, а присъдата на районен съд е правилна и законосъобразна, постановена след правилен и логично структуриран анализ на доказателствата по делото. Моли да бъде потвърдена присъдата на районен съд. Подсъдимият В.П. поддържа заявеното от своя защитник и при дадената му възможност за последна дума декларира, че не е виновен. Съдът, след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, счете, че жалбата на служебния защитник на подсъдимия е частично основателна. Производството пред първостепенния съд е протекло по реда на диференцираната процедура, разписана в глава 27 НПК, с признание от страна на подсъдимия на всички факти, описани в обстоятелствената част на обвинителния акт. Въззивният състав след запознаване с материалите по делото и споделяйки установената от решаващия съд и в обвинителния акт фактология, прие за установено следното: Свидетелят К. К. работел като охранител на паркинг, намиращ се в гр. ••••••••“ в близост до бл.64. На неустановена дата в началото на месец ноември 2014г. при св. К. дошъл подс. П., с когото се познавали. Подсъдимият поискал от К. неговия мобилен телефонен апарат марка „Самсунг“ модел „ Galaxy Grand Neo “ с имей 35944052665046, за да се обади. След като К. му дал телефона си на стойност 298.00 лева, подсъдимият В.П. посетил на 10.11.2014г. заложна къща „Е.К.•“ ЕООД, в която работел като продавач-консултант св. Д.Г.. П. заложил дадения му от К. мобилен телефонен апарат за сумата от 100 лева и напуснал заложната къща. Впоследствие – на 15.02.2016г., той възстановил сумата от 300.00 лева на св. К. К.. Тази фактическа обстановка е възприета и от първостепенния съд, който я базирал на показанията на свидетелите К. К., П.Г., Д.Г., Б.С. и Е.С., самопризнанието на подсъдимия, заключенията на графическа експертиза и съдебно-оценителна експертиза, писмените доказателства –– фактура за закупуване на мобилен телефонен апарат и гаранционна карта, заложен билет № 90197 от 10.11.2014г. в копие и оригинал, справка от Виваком и справка за съдимост на П.. Настоящият съдебен състав напълно цени показанията на свидетеля К. К., които са последователни, логични и нестрадащи от вътрешни противоречия. Този свой извод съдът базира на преценката на изнесената информация при провеждане на два разпита на този свидетел в хода на досъдебното производство. Свидетелят правдиво депозира твърдения за времето и мястото на осъществяване на деянието и възприемането от негова страна на извършеното, както и идентифицира лицето, на което е дало ползвания от него мобилен телефонен апарат и което не го е върнало впоследствие, сочейки го като подсъдимия. Тези твърдения напълно съответстват на показанията на св. Б.С., намираща се в близки отношения с подсъдимия, която заявява, че той е заложил мобилния телефонен апарат в заложна къща, от която впоследствие е предаден и заложен билет, в който е обективирано отдаване в залог на вещта от страна именно на подсъдимия. Този факт се потвърждава и от заключението на графическа експертиза, удостоверяваща, че подписът и почеркът за „заемател“ и „декларатор“ са поставени от подсъдимия. Всъщност самопризнанието на В.П. относно описаните в обстоятелствената част на обвинителния акт факти напълно съответства на установеното от всички останали доказателствени източници в хода на досъдебното производство. В справката за съдимост на подсъдимия П. се обективират три негови, предхождащи деянието, осъждания: по НОХД 14425/2010г. той е признат за виновен за извършено на 14/15.06.2011г. деяние, квалифицирано като престъпление по чл.346, ал.2 вр. чл.20, ал.2 НК, за което е осъден на наказание „лишаване от свобода“ за срок от три месеца, чието изтърпяване е отложено за изпитателен срок от три години. По НОХД 9132/2010г. е постановена присъда, влязла в сила на 29.07.2011г., с която му е наложено наказание „пробация“ за извършено на 24.06.2008г. престъпление по чл.129 вр. чл.63 НК. По НОХД 23223/2011г. с присъда, влязла в сила на 29.05.2011г., П. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.197 вр. чл.195 вр. чл.194 НК, осъществено на 29.05.2011г. като му е наложено наказание „пробация“. Между всички тези наказания е извършено групиране с определение, влязло в сила на 13.07.2012г., с което на В.П. е определено общо най-тежко наказание „лишаване от свобода“ за срок от три месеца, чието изпълнение е отложено за изпитателен срок от три години. Основавайки се на събраните по делото доказателства въз основа на гласните и писмени доказателствени източници, правилно контролираният съд е признал В.П. за виновен в извършване на престъпление по чл.206, ал.6, т.1 вр. ал.1 НК, съобразявайки и заместване от страна на подсъдимия на стойността на отнетата вещ до приключване на съдебното следствие. Със своите действия подсъдимият е присвоил чужда вещ – мобилен телефонен апарат марка „Самсунг“ модел „ Galaxy Grand Neo “ с имей 35944052665046 на стойност 298.00лева, собственост на К. К.. Основният въпрос, поставен за разглеждане пред настоящата инстанция, е дали контролираният съд в атакувания акт е следвало да приложи разпоредбата на чл.218б, ал.1 НК и ако отговорът на този въпрос е позитивен, то нормата да бъде приложена от въззивния съд като исканията на защитата са непоследователни относно вида на второстепенния съдебен акт – от една страна се претендира прекратяване на наказателното производство, а от друга – оправдаване на подсъдимия В.П.. Софийски районен съд е сезиран с обвинителен акт срещу В.П., с който се поддържа обвинение за извършено от него престъпно посегателство, квалифицирано като престъпление по чл. 206, ал.1. До приключване на съдебното следствие пред първата инстанция подсъдимият е възстановил стойността на присвоената от него вещ, предоставяйки на пострадалия от деянието К. К. парична сума в размер на 300.00 лева. Това е дало основание на първостепенния съд да приложи нормата на чл. 206, ал.6 НК и определи наказанието в рамките на редуцираната по т.1 на приложимата материалноправна норма санкция. Въпреки това, изначално е била приложима разпоредбата на чл.218б, ал.1 НК, тъй като деянието, за което П. е предаден на съд попада в лимитативно определените в тази норма деяния и стойността на предмета на посегателството към датата на извършването /298.00 лева/ е до размера на две минимални работни заплати. В конкретния случай, въпреки осъжданията на подсъдимия, спрямо него не са налице визираните в ал.2 на чл.218б НК пречки, изразяващи се в осъществяване от негова страна на две или повече деяния в рамките на една година, общата стойност на чиито предмет е над 150 лева, осъждане за такова престъпление – П. не е осъждан за деяние, квалифицирано като престъпление по чл.206 НК и не му е налагано административно наказание за идентично деяние, за да бъде преценявано дали е изтекла една година от извършването му. Предметът на деянието не са оръжие, боеприпаси за огнестрелно оръжие, взривни, отровни или наркотични вещества, пиротехнически изделия, бойна и друга специална техника. При тази ситуация са били налице всички основания районен съд да приложи нормата на чл.218б НК /всъщност тази разпоредба е следвало да бъде приложена от прокурора/ и след като контролираният съд е пропуснал да се произнесе по този начин, то в задължение на въззивния съд е да се произнесе по правилното приложение на закона, още повече, че то не е в ущърб на подсъдимия, тъй като настоящият състав е сезиран единствено с жалба чрез негов защитник, а прилагането на чл.218б НК спрямо П. в най-голяма степен благоприятства неговото положение. Преценявайки, че са налице формалните предпоставки за определяне на наказание „глоба“ от сто до триста лева по отношение на П., налагана по административен ред, въззивният състав счита, че не е в неговите правомощия да постанови съдебен акт в този смисъл. Аргументите за тази своя позиция съдът извежда от факта, че в процесуалния закон изрично са визирани случаите, в които съдът, съзирайки необходимост от неналагане на наказание на един подсъдим, а ангажиране единствено на неговата административнонаказателна отговорност, има компетентност да го извърши. И това е в производство по глава 28 НПК или ако в хода на производство от общ характер се установят основания за прилагане разпоредбата на чл.78а НК - ситуация, обхваната от разпоредбата на чл.305, ал.5 НПК, както и тази по чл.61, ал.2, пр.1 НК - съдът признава подсъдимия за виновен, освобождава го от наказателна отговорност и му налага възпитателна мярка. Във всички останали случаи съдът /било то като първа или втора инстанция/ не притежава възможност сам да наложи административното наказание. Такава възможност, съгласно чл. 424, ал.5 НК, притежава кметът въз основа на материалите, изпратени му от прокурора или на акт на администрацията на предприятието, на учреждението или от контролните органи, а когато нарушението е констатирано от органите на МВР наказателното постановление се издава от министъра на вътрешите работи или от упълномощено от него лице. Тъй като тази дейност по сезиране на описаните органи за налагане на административното наказание глоба не е извършена от компетентния орган – прокурора, а той е предпочел да внесе за разглеждане обвинителен акт, то съдът е длъжен да приложи относимата материално правна норма. Действително, в Тълкувателно решение №3/22.12.2015г. по Тълкувателно дело №3/2015г. ОСНК на ВКС дава задължителни указания в ситуация, в която съдът, разглеждащ обвинение за престъпление по чл.325 НК и установявайки, че са налице доказателства не за престъпление, а за административно нарушение по УБДХ, е недопустимо да изпрати преписката на съответния компетентен орган по чл.4 от УБДХ. Този случай, обаче, не е относим към настоящия, тъй като в цитираното Тълкувателно решение е взето отношение и по актуалността на указанията от Постановление №10/28.09.1973г. по НД 9/1973г. на Пленум на ВС и единната позиция на върховните съдии е, че точка 6 от цитираното ППВС в частта, относно указанието „делото да се изпраща като преписка на административнонаказващия орган за налагане на административно наказание, запазва значението си, само ако вторият по ред административнонаказателен процес няма характер на наказателно производство по автономното значение на чл.4, параграф 1 от Протокол №7, както и в изрично предвидените в закона случаи, когато функциите на административнонаказващия орган се изчерпват единствено с дейността по налагане на административно наказание“. А конкретния случай е именно такъв – дейностите на описаните в чл.425, ал.5 НК административнонаказващи органи – кмета, министъра на вътрешните работи и др. се изчерпват единствено с определяна размера на глобата в рамките, поставени от материалния закон – от 100 до 300 лева и именно в този смисъл е и значението на правната норма, уреждаща изпълнителни функции на тези органи, действащи в условията на обвързана компетентност, тъй като точната формулировка на закона е насочена към издаване на наказателно постановление по налагане на глоба, без да бъде извършване преценка дали са налице или не основания за извършено административно нарушение, тъй като по този въпрос съдът вече се е произнесъл със съдебния акт, признавайки извършителя за виновен. Невъзможността на съда да определи и наложи предвидената глоба и изричното разписание на закона тези функции да се упражнят от административнонаказващ орган, който да определи глобата в рамките на дадения му от закона диапазон, води като последица изменение на присъдата в частта, с която на подсъдимия В.П. е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от четири месеца с определен първоначален строг режим като тази част бъде отменена. И тъй като разпоредбата на чл.68, ал.1 НК се прилага, когато до изтичане на определен изпитателен срок /в конкретния случай - с определение по НЧД 10572/2012г. по описа на Софийски районен съд, влязло в сила на 13.07.2012г./ осъденият извърши друго умишлено престъпление от общ характер, за което ме у наложено наказание „лишаване от свобода“, то и тази норма също не може да намери приложение, тъй като, при изложените констатации, на П. не следва да му се налага наказание, още по-малко лишаване от свобода, за да бъде активирано отложеното за изпълнение наказание „лишаване от свобода“ за срок от три месеца. При служебна проверка на материалите по наказателното производство настоящият състав не установи допуснати неотстраними съществени процесуални нарушения, мотивиращи отмяна на атакувания съдебен акт. По изложените съображения съдът