Решение № 505 от 18.7.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 799/2022 г.

Производството е образувано по въззивна жалба на ищеца в първата инстанция ГАЛЪП Инк, регистрирано в САЩ чрез пълномощника си адв.Е. М. против решение № 260325 от 09.05.2022 г. на Софийски градски съд, ТО, VI-20 състав, постановено по Т.д.№ 1068/2020 г., с което е отхвърлен предявения от това дружество против „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“-АД иск с правно основание чл.12, ал.5, във вр. с §5, ал.1 от ЗР на ЗМГО за признаване за установено, че ответникът е действал недобросъвестно при подаване на заявка вх.№86427 на Патентното ведомство на РБ за регистриране на национална комбинирана марка със словен елемент „GALLUP INTERNATIONAL “ за стоки и услуги от класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 на МКСУ. Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда да отмени решението като незаконосъобразно и уважи иска изцяло като основателен и доказан. В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ответника в първата инстанция „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“-АД чрез пълномощника му адв.Р. К., в който излага подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението като законосъобразно и правилно. Във въззивната инстанция по искане на процесуалния представител на въззиваемото дружество „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“- АД - е допусната допълнителна съдебно-маркова експертиза, която да даде заключение по въпросите, формулирани в отговора на въззиваемата страна- л.57 от делото, като задачата е допълнена по искане на жалбоподателя в следния смисъл: 1/Кои са релевантните потребители на процесиите услуги в клас 35 „проучване на пазара; изследвания с търговска цел; проучване на обществено мнение; статистическа информация; икономическо прогнозиране; събиране и систематизация на данни в компютърни бази данни; връзки с обществеността“ и в клас 42 „консултации, изследвания и услуги; анализ на информационни системи“. 2/ Съществува ли вероятност от пряко или непряко объркване/свързване - потребителите погрешно да приемат, че услугите в класовете 35 и 42, означени с марката на ответника и марките на ищеца, произхождат от едно и също или от свързани предприятия, или да приемат, че ответникът предлага своите услуги с процесната марка със съгласието на ищеца като притежател на марката GALLUP. Софийският Апелативен съд, като взе предвид доводите на страните, изложени в жалбата и отговора и събраните по делото доказателства, приема следното: Въззивната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Обжалваното решение е валидно и допустимо, а разгледано по същество е правилно и съобразено със закона. От събраните в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява от фактическа страна следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с иск по чл.12, ал.5 ЗМГО във вр. с §5, ал.1 от ЗР на ЗМГО от ГАЛЪП Инк, дружество, регистрирано в САЩ против „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“-АД за признаване за установено, че ответникът е действал недобросъвестно при подаване на заявка вх.№86427 на Патентното ведомство на РБ за регистриране на национална комбинирана марка със словен елемент „GALLUP INTERNATIONAL“ за стоки и услуги от класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 на МКСУ. Съдът е квалифицирал иска на това основание съобразявайки, че процесната заявка за регистрация е подадена при действието на ЗМГО, приет през 1999 г. и отменен през 2019 г., но производството по нея не е било приключило към момента на приемане на сега действащия ЗМГО (обн. 2019 г.), както и разпоредбата на § 5, ал. 1 ЗМГО, според която действащият сега закон е приложим за производствата по регистрация на заявени по отменената уредба марки, които не са приключили към момента на приемането му. Твърдяната от ищеца недобросъвестност на заявителя е институт, уреден както в ЗМГО (отм.) като основание за заличаване, така и в сега действащия ЗМГО като пречка за регистрация и основание за заличаване на търговската марка. И в двата случая фактът на недобросъвестността следва да бъде установен по съдебен ред чрез предявяване на установителен иск, като в първия случай правната квалификация на иска е по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО (отм.), а във втория - по чл.12, ал.5 ЗМГО. Ищецът твърди в ИМ, че на 18.04.2006 г. ответникът „Болкан Бритиш Соушъл Сървейс“ АД подал в Патентното ведомство на Република България заявка вх. № 86427 за регистрация на комбинирана търговска марка със словна част “GALLUP INTERNATIONAL” за стоки и услуги от класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 на МКСУ. Заявяването на марката било извършено недобросъвестно, тъй като към този момент ищецът вече се бил наложил в областта на идентични и сходни услуги (проучване на общественото мнение, маркетингови, социални, статистически, политически, икономически проучвания и анализиране на получените резултати) чрез дългогодишното използване на сходния знак „GALLUP“ и ответникът знаел за този факт. Ищецът бил титуляр на права върху марки, съдържащи горепосочения знак, регистрирани по-рано както в САЩ (напр. словна марка „THE GALLUP POLL“ с per. № 1266040, регистрирана през 1984 г., словна марка „GALLUP“ с per. № 2242387, регистрирана през 1999 г., ), така и в редица държави в целия свят и тези марки били ползвани непрекъснато и в нарастващ обем. На територията на България знакът „GALLUP“ също придобил известност от края на 60-те години на XX век - информация за извършваните от ищеца социологически проучвания била налична в изданията на БТА, в научни трудове на известни учени-социолози и др., а за широката общественост тези резултати ставали достъпни чрез цитиране на проучванията в медиите. На 04.02.1998 г. ищецът заявил за регистрация и в България словна марка „GALLUP“ с per. № 57867 за стоки и услуги от класове 35 и 42 на МКСУ, която била регистрирана през 2007 г., но нейната общоизвестност на територията на страната била призната по съдебен ред още към 01.01.1991 г Освен поради общоизвестността си знакът бил познат на ответника и поради специфичния си произход - той представлявал фамилното име на социолога и учен Д. Г., който основал ищцовото дружество и който бил световноизвестен, особено в професионалните среди на социолозите, каквито са бившите членовете на съвета на директорите на ответното дружество – А. Р. и К. С.. Затова прави извод, че при заявяването ответникът е знаел или според обстоятелствата е трябвало да знае за фактическата принадлежност на знака, но въпреки това искал неправомерно да се възползва от известността на същия. Това се доказвало и от обстоятелството, че страните имали предхождащ заявката съдебен спор във връзка с регистрираната от ответника през 1996 г. словна марка „GALLUP“ с per. № 29085, в който било признато, че марката подлежи на заличаване, тъй като ищецът бил притежател на общоизвестна марка със същия знак. С влязло в сила през 2016 г. решение пък било признато, че ответникът извършвал нарушение на правото на ищеца върху марката „GALLUP“ с per. № 57867. Моли съда да установи недобросъвестността на ответника при подаване на процесната заявка. В отговора на ИМ ответникът „Болкан Бритиш Соушъл Сървейс“ АД оспорва иска като недопустим поради липса на правен интерес, тъй като към момента на предявяването му ищецът вече притежавал регистрирана марка „GALLUP“ и бил подал опозиция срещу процесната заявка на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Освен това опозиция била подадена и на основание чл. 12, ал. 3 ЗМГО - поради твърдяна известност на притежаваната от ищеца марка и опасност от облагодетелстване на ответника, с която опозиция и при успешното й провеждане ищецът можел да осуети регистрацията на процесната заявка за стоки и услуги класове, за които сам нямал регистрация. Наред с това ответникът сочи, че с влязло в сила решение по т.д. № 1000/2005 г. на СГС бил отхвърлен предходно предявен от ищеца иск за установяване на недобросъвестност на ответника при заявяване на комбинирана марка „GALLUP“, извършено през 1992 г. Предметът на това дело бил идентичен с настоящия, тъй като и в предходното дело ищецът се легитимирал като действителен притежател на знака „GALLUP“, заявен от него за регистрация през 1998 г., а заявената от ищеца през 1992 г. марка пък имала идентичен отличителен знак с марката по процесната заявка. Поради това, ако настоящият иск се приемел за допустим, то при разглеждането му следвало да се третират като преклудирани всички факти, от които ищецът черпел твърдение за недобросъвестност, осъществили се до 1992 г. По същество ответникът поддържа, че не била налице идентичност или сходство между заявената марка и марката на ищеца, че ищецът не бил действителен притежател на марката „GALLUP“ към датата на процесната заявка и че не бил извършвал реална търговска дейност на територията на страната под идентичен със заявения знак. От своя страна през 1993 г. ответникът регистрирал комбинирана марка със словен елемент „GALLUP“ с per. № 1970 за стоки и услуги от клас 42 на МКСУ, а през 1996 г. той регистрирал словни марки „GALLUP“ и комбинирани марки със словен елемент „GALLUP INTERNATIONAL“, съответно с per. № № 29085, 29478, 5201 и 5317. Тези марки били идентични на заявената с процесната заявка и били регистрирани в идентични класове, поради което ответникът се явявал юридическият притежател на заявения за регистрация знак това изключвало умисъла като субективна страна на недобросъвестността. Липсата на недобросъвестност следвала и от обстоятелството, че от 1992 г. ответникът бил член на създадената през 1947 г. организация „Галъп Интернешънъл Асосиейшън“ и като такъв имал правото да ползва името й. Моли съда да отхвърли иска и да му присъди разноски. Съдът е приел иска за процесуално допустим. Във връзка с това е изложил убедителни мотиви, които настоящата инстанция напълно споделя и към които на основание чл.272 ГПК препраща, без да е нужно да повтаря отново и допълнително да обременява настоящите мотиви. Разглежадайки го по същество, е отхвърлил иска като неоснователен поради следното: Приел е, че ищецът е действителен притежател на марката „GALLUP“ За да направи този извод, е анализирал доказателствата по делото, водените преди това дела между страните, вкл. заключението на съдебно-марковата експертиза /СМЕ/ на ВЛ Б. и е приел, че марката „GALLUP“, собственост на ищеца, е била общоизвестна на територията на България към 01.01.1991 г. за услуги от клас 35 на МКСУ. Затова е заключил, че ищецът се легитимира като ползвател на знака „GALLUP“ в различни държави, обозначавайки предлагани от него услуги, свързани с проучване на общественото мнение. Съдът е намерил, че е налице и следващият елемент от фактическия състав на чл.12, ал.5 ЗМГО - фактически използваният от ищеца знак е идентичен или сходен със заявения от ответника. Изхождайки от факта, че процесната заявка на ответника е за комбинирана марка със словен елемент „GALLUP INTERNATIONAL“, а знакът, чието ползване от ищеца в световен аспект се установява, е със словен елемент „GALLUP“, то при анализа на общия словен елемент „GALLUP“ може категорично да се заключи, че използваният от ищеца знак е сходен със заявения. Това следва от отличителния и доминиращ характер на идентичния елемент „GALLUP“. Двата знака са идентични в доминиращата си част и това ги прави сходни от гледна точка на преценката за начина на възприемането им от релевантния потребител. Анализирайки всички факти по делото, както и релевантната практика на СЕС, съдът е стигнал до извод, че не е налице последния елемент от фактическия състав за уважаването на иска – не е налице недобросъвестност на ответника при подаването на заявката за регистрация. За да достигне до този извод, съдът е приел, че към датата на подаване на процесната заявка ответникът е бил титуляр на четири действащи неотменени и незаличени марки, съдържащи словния елемент „GALLUP“. Друг аргумент в тази посока е наличието на други две неоспорени и действащи марки със словен знак, идентичен с процесния. Това би било правно основание за подаване на искане за подновяване на срока за регистрация по чл.20, ал.2 ЗМГО (отм.), което е могло да бъде сторено от ответника в същия темпорален момент, в който е била подадена и процесната заявка. Тъй като към подаването на искане за подновяване на срока на вече регистрирана марка не би могъл да се приложи институтът на недобросъвестното заявяване (именно поради липсата на субективна страна - заявителят действа с намерението да поднови своя марка), то към идентичното по правни последици действие, свързано с ново заявяване на същата марка, този институт би могъл да се приложи само при основателни съмнения относно причината за новото заявяване (напр. ако подлежащата на подновявяване марка е била оспорена към момента на заявяването, какъвто не е случаят с горепосочените две марки per. № 29478 и с per. № 5317Y). Според съда, ответникът е действал със съзнанието, че заявява знак, който отдавна използва в търговската си дейност и то не скрито, а явно, чрез манифестирането на неговата принадлежност пред широка общественост. А това сочи, че заявяването е имало за цел не да попречи на чуждата регистрация (вкл. тази на ищеца), а даде защита на знак, третиран като собствен. Установено е също, че ответникът е действал със субективното съзнание, че има право да ползва този знак в качеството си на член на нестопанското сдружение „Асоциация Галъп Ингернешънъл“, основано от Д. Г., чийто член до определен момент е бил и ищецът. Като е приел, че по отношение на процесната заявка за регистрация не е налице основанието „недобросъвестно заявяване“, съдът е отхвърлил иска като неоснователен, който извод изцяло и напълно се споделя от въззивния съд. От събраните в производството пред двете съдебни инстанции писмени доказателства и заключения на съдебно-маркови експертизи се установява от фактическа страна следното: Ищецът ГАЛЪП Инк е дружество, което е регистрирано в САЩ на 09.01.1958 г. (съгласно представеното към исковата молба удостоверение за актуално състояние) и има предмет на дейност, свързан с провеждане на социологически и статистически изследвания. Негов учредител е Д. Г. - известен американски социолог, който е бил и пръв президент на създаденото през 1947 г. Сдружение с нестопанска цел „Асоциация Галъп Интернешънъл“, регистрирано в Швейцария и обединяващо членове от различни държави по света. Ищецът е регистрирал в САЩ търговски марки, съдържащи знака „GALLUP“, за услуги, свързани с проучване на общественото мнение (per. № 1266004/1981 г., per. № 2242387/1997 г.). Такива регистрации са извършени и в други държави като Румъния, Турция, Австрия, Коста Рика, Куба, съгласно представените с молбата от 28.05.2021 г. доказателства и отделянето на този факт за безспорен с протоколно определение на съда от 07.07.2021 г. Според заключението на съдебно-марковата експертиза, изготвена от вещото лице Б., след създаването си, дружеството-ищец е започнало да развива „изключително интензивна и широка по обхват дейност по проучване на общественото мнение с разнообразна и обществено значима тематика на изследванията“, като в периода 60-80-те години на 20 век е изградило филиали в много други държави. Дейността на ищеца е продължила и в първото десетилетие на 21 век, като едни от значимите изследвания са посочените от вещото лице - проучване относно президентските избори в САЩ през 2000 г. и през 2004 г., проучвания по възлагане на Европейския съюз, извършени през 2002 г. сред граждани на държави-членки и държави-кандидати за присъединяване; световно допитване до 132 държави, извършено през 2006 г. и др. Във връзка с това вещото лице Б. е направило заключение, че знакът „GALLUP“ е разпознаваем от реални и потенциални потребители в САЩ и в други държави, вкл. в рамките на Европейския съюз, като марка на ищеца във връзка с горепосочените услуги. През 1998 г. ищецът е подал заявка за регистрация в Патентното ведомство на Република България на словна марка „GALLUP“ за услуги от класове 35 и 42 на МКСУ, която е регистрирана на 01.02.2007 г. (след отпадане на приетата от административния орган пречка за регистрация по чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО (отм.). След регистрацията ищецът е предявил иск по чл.50а, ал.2, т.1 ЗМГО (отм.), като с влязло в сила решение по т.д. № 8417/2012 г. на СГС, ТО, 5 състав, е установено по отношение на ответника, че марката „GALLUP“, собственост на ищеца, е била общоизвестна на територията на България към 01.01.1991 г. за услуги от клас 35 на МКСУ. За да стигне до този извод, съдът е приел, че марката е била многократно споменавана в бюлетини на БТА, както и че „очевидна е голямата продължителност и степен на широко и редовно публично представяне на марката в България чрез отразяване на резултатите от многобройните проучвания на общественото мнение, проведени по целия свят“. Доколкото съгласно чл.50а, ал.1 ЗМГО (отм., но действал към момента на постановяване на горепосочените решения) общоизвестността има за своя предпоставка ползването на марката, то по силата на горепосоченото решение следва да се приеме за установено, че ищецът е ползвал знака „GALLUP“ в различни държави, обозначавайки предлагани от него услуги, свързани с проучване на общественото мнение. Дали ищецът е осъществявал ползване и на територията на Република България, е ирелевантно за признаването му като действителен притежател по смисъла на чл.12, ал.5 ЗМГО. Видно е, че преди датата на процесната заявка ищецът е ползвал знака „GALLUP“ било самостоятелно, било в комбинация с други словни елементи за обозначаване на предлагани от него услуги, утвърждавайки по този начин знака на пазара в САЩ и в различни европейски държави, без да е притежавал към този момент регистрирана марка със същия знак за територията, на която е подадена заявката. Ответникът е дружество, регистрирано през 1991 г., което скоро след създаването си е станало член на основаното от Д. Г. нестопанското Сдружение „Асоциация Галъп Интернешънъл“. В предмета на дейност на ответника съгласно дружествения договор е включено извършването на социални, икономически, политически и маркетингови проучвания и анализи на резултатите от тези прочувания. Във връзка с осъществяваната дейност през 1992 г. ответникът е заявил за регистрация комбинирана марка със словен елемент „GALLUP“ за услуги от клас 42 на МКСУ (маркетингови, социални политически и икономически проучвания в страната и в чужбина, анализи и прогнози, разработка на информационни продукти, консултации). Марката е регистрирана през 1993 г. с per. № 1970Y и със срок на действие 26.06.2002г. С влязло в сила на 16.03.2011 г. решение по т.д. № 1000/2005 г. на СГС, ТО, 5 състав, е отхвърлен предявения от ищеца иск с правно основание чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО (отм.) за установяване недобросъвестността на ответника при заявяване на горепосочената марка. През 1996 г. ответникът е заявил и получил регистрация и на следните търговски марки: -словна марка „GALLUP“ с рег. № 29085 за стоки и услуги от класове 9 и 16 на МКСУ; -словна марка „GALLUP“ с рег. № 5201Y за стоки и услуги от класове 35, 38, 41 и 42 на МКСУ; -комбинирана марка „GALLUP INTERNATIONAL “ с рег. №29478 за стоки и услуги от класове 9 и 16 на МКСУ и -комбинирана марка „GALLUP INTERNATIONAL “ с рег. № 5317Y за стоки и услуги от класове 35, 38, 41 и 42 на МКСУ. Всички тези марки са били със срок на действие до 18.07.2006 г., т.е. след датата на процесната заявка. Две от тези марки - с рег. № 29085 и с рег. № 5201 Y - са били предмет на отправени от ищеца искания за заличаване на основание чл.23, б. „а“, вр. чл.4, б.„г“ ЗТМПО (отм.) - поради това, че са идентични с познатата в България световноизвестна марка на ищеца. По първото искане е постановен отказ за заличаване от административния орган, който е отменен с влязло в сила на 04.03.2010 г. решение по адм.д. № 2571/2000 г. на СГС, Ш-г състав, като съдът е приел, че „името „GALLUP“ е било известно като знак, обозначаващ предоставянето на услуги „проучване на общественото мнение“ от страна на ищеца, и поради това е заключил, че марката е регистрирана незаконосъобразно. Преписката е върната на административния орган с указание за ново произнасяне съобразно гореизложените мотиви, но към момента на влизане в сила на решението марката вече е била с изтекъл срок и съответно не е постановявано заличаването й. Идентична е ситуацията с искането на ищеца за заличаване на втората марка - с решение на ВАС, постановено по адм.д. № 2381/2008 г., е отменено решението на Патентното ведомство от 03.04.2000 г., с което е отхвърлено искането за заличаването й, като в мотивите е приет за неправилен изводът на административния орган относно липсата на общоизвестност на марката „GALLUP“ с притежател ищеца. Преписката е върната на административния орган за ново произнасяне съобразно мотивите на съда, но към този момент срокът на действие на марката с рег. № 5201Y е бил изтекъл и няма постановено заличаване. За другите две марки - с рег. № 29478 и с per. № 5317Y - не са провеждани производства по отмяна или заличаване. С влязло в сила решение на АССГ по адм.д. № 5140/2009 г. е отхвърлена жалбата на ищеца срещу решение на Патентното ведомство от 19.03.2009 г., с което е определен като общоизвестен на територията на Република България знакът „GALLUP INTERNATIONAL“, заявен с процесната заявка, считано от 18.04.2007 г. за стоки и услуги от класове 16, 35 и 41 на МКСУ. В мотивите е прието за доказано, че ползването на знака от ответника датира от 90-те години на 20 век. До такъв фактически извод са стигнали и съдебните инстанции, разгледали жалбата на ищеца срещу решението за общоизвестност. Фактът на използване на знака „GALLUP INTERNATIONAL “ от ответника в значителен период преди процесната заявка е потвърден и в заключението на съдебно-марковата експертиза на вещото лице Б., което се позовава на публикации в медиите и договори за възлагане на проучвания. Въз основа на тях вещото лице заключава, че ответникът е предоставял интензивно в периода 1991 г. - 2006 г. услуги, свързани е проучване на общественото мнение, означени със заявения знак, на повече от 50 възложители (български и чуждестранни), както и на множество медии. Наред с това е посочено, че ответникът публикува ежегодно от 1993 г. под горепосочения знак годишен обзор на своите ежемесечни изследвания в обширен диапазон на изследваната тематика. Във въззивната инстанция е прието заключение на СМЕ, изпълнена от ВЛ Л. М., съгласно което „релевантни потребители“ на процесните услуги от класове 35 и 42, спрямо които следва да се изследва вероятността от объркване са: „реални и потенциални специализирани потребители - квалифицирани лица, сред които предприятия, опериращи в различни сфери, медии, държавни институции, политически партии и др., които възлагат или биха възложили провеждане на маркетингови, социологически и други проучвания. Например: предприятия с цел анализ на пазарни тенденции, нагласи на потребителите и т.н., които ползват за собствени цели, като например за формиране на пазарни политики относно своите продукти и услуги и т.н.; държавни институции с цел получаване на информация за тенденции и нагласи на потребителите на опредЕ. територия (на цялата страна, в определен град и т.н.), политически партии с цел прогнозиране на резултати от предстоящи избори и др., медии с цел да създадат свои публикации, репортажи, предавания, съдържащи изводи и прогнози, формирани на база информацията от осъществените проучвания.“ Съгласно заключението на СМЕ, отличителният характер на по- ранната марка е един от факторите, който следва да се отчита при преценката за вероятност за объркване, като СЕС изрично е постановил, че колкото по- висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване. Заключението на СМЕ не установява повишена отличителност или известност на марката на ищеца на територията на България. При така установените факти се налагат следните правни изводи: Съдебната практика безпротиворечиво приема, че за да бъде уважен иск на действителния притежател на марка за установяване на недобросъвестност на заявка за регистрация на ответника, ищецът следва при условията на пълно и главно доказване да установи: 1/че ищецът е „действителен притежател“ на марка към датата на подаване на заявката; 2/че използваният знак е идентичен или сходен на заявения (при опозиция) или регистрирания (при искане за заличаване) и сходството може да доведе до объркване на потребителите, така, че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия; 3/ че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на произведената от него стока или предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка. Тези три елемента от фактическия състав на иска по чл.12, ал.5 ЗМГО са кумулативни и липсата на който и да е от тях следва да доведе до отхвърляне на иска. Въззивният съд намира, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на чл.12, ал.5 ЗМГО - установените и описани по-горе факти несъмнено сочат на извод, че ищецът е „действителен притежател“ на знака „GALLUP към момента на подаване на заявката за регистрация от ответника - 18.04.2006 г. който използва в САЩ и много европейски държави, коментирани по-горе, обозначавайки предлагани от него услуги, свързани с проучване на общественото мнение. Дали ищецът е осъществявал ползване и на територията на Република България, е ирелевантно за признаването му като действителен притежател по смисъла на чл.12, ал.5 ЗМГО, а може единствено да има отношение към знанието на ответника и преценката за неговата добросъвестност. Това е прието и в т.47 от мотивите на Решение от 28.10.2020 г. по дело № Т- 273/19 на СЕС, които мотиви могат да бъдат приети като насока за тълкуване на понятието „действителен притежател“, доколкото институтът на недобросъвестното заявяване, уреден в ЗМГО, е идентичен с института, уреден в тълкуваните разпоредби на Регламент 207/2009 и Регламент 217/1001. В подкрепа на този извод е решението на СГС, ТО, 5 състав по т.д. № 8417/2012 г., с което е установено по отношение на ответника, че Марката „GALLUP“, собственост на ищеца, е била общоизвестна на територията на България към 01.01.1991 г. услуги от клас 35 на МКСУ. В решението е прието, че марката е била многократно споменавана в бюлетини на БТА, както и че „очевидна е голямата продължителност и степен на широко и редовно публично представяне на марката в България чрез отразяване на резултатите от многобройните проучвания на общественото мнение, проведени по целия свят“. Доколкото съгласно чл.50а, ал.1 ЗМГО (отм., но действал към момента на постановяване на горепосочените решения) общоизвестността има за своя предпоставка ползването на марката, то следва да се приеме за установено, че ищецът се легитимира като ползвател на знака „GALLUP“, т.е. негов действителен пртежател. Противно на възраженията на въззиваемата страна в отговора и писмената защита, използваният знак „GALLUP“ е идентичен или сходен на заявения от ответника “GALLUP INTERNATIONAL”. Това следва от отличителния и доминиращ характер на идентичния елемент „GALLUP“.Другият словен елемент в заявената марка има само указателен характер, като няма нито отличителност, нито доминираща стойност в словната комбинация. Следователно двата знака са идентични в доминиращата си част и това ги прави сходни от гледна точка на преценката за начина на възприемането им от релевантния потребител. В този смисъл са заключенията на съдебно - марковите експертизи, изготвени от вещите лица В. и Д., приети в първоинстанционното производство. Не е налице обаче третия елемент от фактическия състав - че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка, т.е недобросъвестност на ответника при заявяването. За да е налице недобросъвестност, е необходимо от субективна страна заявителят на по-късната марка да е знаел, че друго лице е използвало знака за идентифициране на предлаганите от него услуги. Установените по делото факти изключват субективната страна - недобросъвестност на ответника при подаване на процесната заявка, поради което доводите, развити във въззивната жалба и писмената защита на ищеца в тази насока са абсолютно неоснователни. Недобросъвестност на ответника при заявяването не е налице, защото ответникът е действал със съзнанието, че заявява знак, който отдавна използва в търговската си дейност и то не скрито, а явно, чрез манифестирането на неговата принадлежност пред широка общественост. Това сочи, че заявяването е имало за цел не да попречи на регистрацията на ищеца, а да даде защита на знак, третиран като собствен. В първата инстанция е прието заключение на съдебно-маркетингова експертиза, като ВЛ е изследвало огромен обем доказателства и източници за периода от 1991 г. до края на 2006 г., групирани в седем раздела. Въз основа на тях е дала заключение, че в национален мащаб знакът „Gallup International“ като марка на ответника, представяна от социолозите А. Р. и К. С., към датата на процесната заявка - 18.04.2006г. е постигнал най-висока степен на известност, а именно „превъзходство на търговската марка“, т.e. вероятно е това да е първата търговска марка, за която потенциалните и реални потребители се сещат, при възникване на потребност от съответните услуги. В подкрепа на този извод е и фактът, че с влязло в сила решение от 16.03.2011 г. по т.д. № 1000/2005 г. на СГС, ТО, 5 състав, е установена добросъвестност на ответника при подаване през 1992 г. на заявка за регистрация на знака „GALLUP“, който е идентичен с доминиращия словен елемент на процесната заявена марка. Това означава, че всички факти, осъществили се до датата на тази предходна заявка, са преценени чрез сила на пресъдено нещо като несъставомерни за относителното основание „недобросъвестно заявяване“ относно горепосочената заявка. След тази дата до датата на процесната заявка през 2006 г. обаче не са се осъществили други различни по своето естество факти (извън продължилото и към този момент ползване на знака от ищеца в световен аспект), които да обосноват различен фактически извод от приетия в предходното дело, което е имало сходен с настоящия предмет на доказване. По делото липсват доказателства да са се осъществили такива факти, които да сочат на извод, че добросъвестността на ответника, установена към 1992 г. се е трансформирала в недобросъвестност. Освен това, както бе коментирано по-горе, към датата на подаване на процесната заявка ответникът е бил титуляр на четири действащи неотменени и незаличени марки, съдържащи словния елемент „GALLUP“. Въпреки, че две от тях са били регистрирани в нарушение на изискването да не са идентични със световноизвестна и позната на територията марка (по терминологията на действалия към момента на регистрацията им ЗТМПО (отм.), не може да се заключи, че ответникът е съзнавал тази неправомерна регистрация, доколкото делата, образувани по искане на ищеца за заличаването им, са приключили съответно през 2010 г. (за марка per. № 29085) и през 2008 г. (за марка per. № 5201Y). В подкрепа на извода за липса на недобросъвестност е наличието на други две неоспорени и действащи марки на ответника със словен знак, идентичен с процесния. Ответникът е имал възможността да подаде по отношение на тях искане за подновяване на срока за регистрация по чл.20, ал.2 ЗМГО (отм.), и то в същия момент, в който е била подадена и процесната заявка. Тъй като към подаването на искане за подновяване на срока на вече регистрирана марка не би могъл да се приложи институтът на недобросъвестното заявяване (именно поради липсата на субективна страна - заявителят действа с намерението да поднови своя марка), то към идентичното по правни последици действие - ново заявяване на същата марка, този институт би могъл да се приложи само при основателни съмнения относно причината за новото заявяване (напр. ако подлежащата на подновявяване марка е била оспорена към момента на заявяването, какъвто не е случаят с горепосочените две марки per. № 29478 и с per. № 5317Y). Съвсем правдоподобно и логично изглежда и твърдението на ответника, че подавайки заявката за регшистрация е действал със субективното съзнание, че има право да ползва този знак в качеството си на член на нестопанското сдружение „Асоциация Галъп Ингернешънъл“, основано от Д. Г., чийто член до определен момент е бил и ищецът. Всичко изложено дотук сочи на извод, че подаването от ответника на заявката през 2006 г. е било действие, водено от собствена търговска логика, свързана с укрепване на използвания като регистрирана марка към този момент знак. Ответникът не е целял да получи облагодетелстване от световната известност на марката, притежавана от ищеца, доколкото успешно е реализирал своя търговска дейност под същия знак в продължителен период преди заявката, а и е продължил ползването на знака след този момент. Всичко това сочи, че по отношение на процесната заявка не е налице основанието „недобросъвестно заявяване“, до какъвто извод е достигнал и първоинстанционният съд. Напълно се споделя и е в подкрепа на този извод и цитираната от първоинстанционния съд практика на СЕС - Решение от 11.07.2013 г. по дело С-321/2010; Решение от 11.06.2009 г. по дело С-529/07; Решение от 14.02.2012 г. по дело Т-33/11. Поддържаните от въззивника доводи за обратното са неоснователни и не се подкрепят от събраните доказателства. Липсата на една от кумулативните предпоставки по чл.12, ал.5 от ЗМГО води до неоснователност на иска. Изложените до тук съждения на база анализа на доказателствения материал във връзка с относимите нормите на ЗМГО, практиката на СЕС, както и мотивите на първата инстанция, които настоящият състав изцяло споделя и към които на основание чл.272 ГПК препраща, сочат на извод, че предявения иск е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Това налага въззивната жалба да се остави без уважение като се потвърди първоинстанционното решение. По разноските: При този изход на делото в настоящата инстанция и на основание чл.78, ал.3 ГПК въззиваемото дружество „Болкан Бритиш Соушъл Сървейс“ АД има право на разноски във въззивното производство в размер общо на 5 089, 20 лева съобразно отразеното в списъка по чл.80 ГПК /л.110/. Към списъка са приложен доказателства, отразяващи действителното плащане на посочените разноски. От тях 4 200 лв. с ДДС е заплатения адвокатски хонорар в полза на адв.К. и 889, 20 лв. депозит за СМЕ, допусната във въззивната инстанция. Разноските следва да бъдат взложени върху жалбоподателя съобразно изхода на делото. Така мотивиран, Софийският Апелативен съд