Решение № 78 от 9.1.2025 г. на Административен съд - Велико Търново по дело № 809/2022 г.

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Жалбоподателят О. С. оспорва като незаконосъобразно решение №РД – 02-36 – 1149 от 14.12.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 от 08.03.2023 година като незаконосъобразно. С това решение на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2, параграф 36, както и чл.143, параграф 2 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТ от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламента за лаконичност/ е приключен сигнал №2123, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ във връзка с установени нарушения при провеждане на открита процедура по ЗОП с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителство във връзка с подобряване и реновиране на градска среда в [населено място] по обособена позиция №1 „подобряване и реновиране на градска среда на [улица], [населено място] и обособена позиция №2 „Обновяване на градската жизнена среда – [жк] [населено място], като е определена финансова корекция в размер от общо 64 572, 64 лева с ДДС, представляваща 5% от БФП по два договора, както следва: №94-Д-417/BG16RFOPOO1-1.036-007-C01-S-2 от 30.06.2020 година с изпълнителя „К. – СД“ ООД и №94-Д-376/BG16RFOPOO1-1.036-007-C01-S-1 от 11.06.2020 година с изпълнителя „Инфраинжстрой“ ЕООД, изчислени върху отчетени и допустими разходи по тези договор в общ размер от 1 291 452, 87 лв. с ДДС. Прави се оплакване, че решението е нищожно на основание чл.177, ал.2 от АПК. В това отношение се поддържа, че между същите страни, за същото нарушение на ЗОП и при идентична фактическа обстановка е било образувано и водено административно дело, като Административен съд – Велико Търново, с решение №133 от 28.04.2022 година по АД №117/2022 година отменя предходен акт на същия ответник, който има идентичен предмет на спора, като решението е оставено в сила от ВАС. Неправилно се твърди от ответника, че тъй като нарушението съставлява друга нередност, то не е налице идентичност на предмета на спора, при което не е налице хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК. Въпросното решение на АСВТ е изцяло съобразено с решение на СЕС по дело С-195/21, и даденото там тълкуване на чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС. На тази плоскост се развиват съображения и за материалноправната незаконосъобразност на оспореното решение, доколкото изобщо не са допуснати нарушения на национални норми на ЗОП /чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от с.з./. Сочи, че потвърдителното решение на ВАС не съобразява практиката на СЕС по тълкуването на разпоредбите на посочената директива, като следва настоящата инстанция да съобрази именно даденото във въпросното решение тълкуване на правилата за провеждане на обществени поръчки. Поддържа извън подробните аргументи за липсата на нарушаването на ЗОП и тезата, че изобщо не е налице нередност по смисъла на чл.2, параграф 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /“Регламента“ за лаконичност/. Идентични оплаквания се съдържат и в представената по делото писмена защита от представителя на жалбоподателя, като се сочи и приложимостта на решение на СЕС по дело С - 175/23. Претендират се сторените разноски. Ответникът, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 не е взел становище в открито заседание. В двете писмени становища на ответника, представени от пълномощника му, накратко се поддържа неоснователност на жалбата. Тези становища на практика възпроизвеждат почти дословно мотивите на оспореното решение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата и незаконосъобразност на оспореното решение. Жалбата е допустима, като подадена в срок и от легитимирана страна. Процесният акт, под формата на електронно генериран документ, е публикуван в ИСУН на 14.12.2022 година, като жалбата е подадена чрез ответника на 29.12.2022 година, т.е. в 14 дневния срок, с оглед на обстоятелството, че 26, 27 и 28 са неприсъствени дни. Жалбоподателят е адресат на разпоредените с акта правни последици, при което е легитимиран да го обжалва. По същество жалбата е основателна. Актът е валиден, обратно на поддържаното в жалбата. Няма спор по формата на документа предвид обстоятелството, че същият представлява документ, подписан с КЕП, като съдът служебно установява съответствието му с изискванията на Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 година относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО. Липсва и спор по компетентността на заместник министъра на регионалното развитие и ръководител на ОПРР няма, като се спори нищожност на акта въз основа на процесуалната разпоредба на чл.177, ал.2 от АПК. Според тази разпоредба „Актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви.“. Жалбоподателят претендира, че оспореното от него решение е издадено в противоречие с решение №133 от 28.04.2022 година, постановено по АД №117/2022 година по описа на АСВТ, което е оставено в сила с решение №10644/23.11.2022 година на ВАС, постановено по АД №5589/2022 година. Видно от решението на АСВТ, с него спорът е приключен по същество, като е отменено Решение №РД-02-36-191 от 18.02.2022 година на същия орган. В случая съдът е приложил разпоредбата на чл.173, ал.1 от АПК, като не е изпратил преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Посоченото отменено решение е основано на същите факти, но те са третирани като нередност по т.10 от Раздел I към приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. При това положение не е налице идентичен административен акт и ответникът не е издал решение, което да е в противоречие с влязло в сила съдебно решение, тъй като понастоящем оспореното решение въз основа на същите факти обосновава според ответника наличие на друга нередност, проявлението на която е правно основание за налагане на друга финансова корекция. Впрочем следва да се отбележи, че по-новата практика на ВАС също поддържа това разбиране – вж. решение № 8712 от 10.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 587/2022 г. и развитите в него съждения и умозаключения по отношение на последващ административен акт, издаден при сходно проявени обстоятелства. Отново в цивилистичен стил, ВАС е развил аргументи за липсата на проявлението на състава по чл.177, ал.2 от АПК в идентична ситуация в свое решение №890 от 25.01.2024 година по АД №9437/2023 година. Дали тази практика е съобразена с позитивното право и дали го тълкува меродавно е въпрос, който е извън правораздавателните правомощия на настоящата инстанция предвид разпоредбата на чл.125, ал.1 от КРБ, чийто пряк адресат е ВАС. При това положение съдът приема, че няма пречка след отмяната на административен акт, основан на определени факти и разпореждащ определени правни последици за адресата си, да се издаде отново вече нов акт въз основа на същите факти, но разпореждащ други, коригирани правни последици, като това не прави вторият акт нищожен, като такова процедиране е възможно да става многократно. Какво се установява от съвкупно и поотделно преценените доказателства по делото? Общината, в качеството си на бенефициер на посочената безвъзмездна помощ, част от която се осигурява чрез ЕФРР, е обжалвала решение с индекс РД – 02-36-191 от 18.02.2022 година на ответника пред Административен съд – Велико Търново, който с влязло в сила съдебно решение №133 от 28.04.2022 година по АД №117/2022 година го отменя. Административният съд приема по-специално, че в случая няма нарушаване на разпоредби на националния Закон за обществените поръчки и оттам липсва въобще нередност. С въпросният отменен административен акт на бенефициера се определя финансова корекция в размер от 129 145, 29 лева с ДДС, която сума представлява 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по двата договора, сключени с операторите „К. – СД“ ООД и „Инфраинжстрой“ ЕООД. Посочено е в него от ответника, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договорите в общ размер от 1 291 452, 91 лв. с начислено ДДС. В крайнна сметка е приложена единна ставка от 5% върху допустим разход по договор от 30.06.2020 година с „К. СД“ ООД на стойност от 412 850 лв. без ДДС и върху допустим разход по договор с оператора „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 684 160, 76 лева без ДДС. Видно от мотивите на решението на ВАС по АД №5589/2022 година, с което е оставено в сила решението на АСВТ, изискванията на бенефициера към кандидатите, свързани с чл.163а от ЗУТ, което според РУО е нарушаване на чл.65, ал.1 от ЗОС в приложимата му редакция не било ограничително само спрямо чуждестранните кандидати /това не се и твърдяло от РУО/, а било квалифицирано като дискриминационно по национален признак като нередност по т.10 от Раздел 1 към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /. ВАС е направил извода, че изискването да се декларира технически ръководител, който да отговаря на поставените в хипотезите на чл.163а от ЗУТ условия е свързано с изискването по чл.15, ал.1, т.4, буква „а“ от ЗКС в регистъра да се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническото ръководство на строежите, като УО не е посочил, че към момента на подаването на офертите се изисква от участника вписване в българския ЦПРС, а и не се установява такова изискване, за да се квалифицира като дискриминационно по национален признак. Следователно, според този състав на ВАС, правилно АСВТ е приел, че това не представлява нередност по т.10 от Раздел 1 към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, понеже всъщност е такава по т.11 от въпросният Раздел към Приложението. Видно е от датата на това решение, че ВАС обективно няма как да се е съобразил с решение по дело С-195/21 та СЕС, според първият диспозитив на което „Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.“. Що се касае до потенциалната опасност описаното от РУО и ВАС нарушение да засегне по някакъв конкретен начин неблагоприятно финансирането на проекта чрез средства от ЕСИФ и чрез национални средства, то в решението на ВАСлипсват мотиви, както и анализ на съответствието на приложените норми от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, с изискванията на Общностното право. В резултат на тези процесуални действия е иницииран нов сигнал за нередност /на практика това иницииране е в резултат от преквалифицирането на нарушението в друг вид нередност в мотивите на решението на ВАС/, като е регистриран /а на практика служебно иницииран/ сигнал за нередност №2123, надлежно регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във връзка с установени /преди това/ нарушения при провеждането на процедурата по ЗОП, завършила със сключване на два договора. Не е спорно, че общината – бенефициер е уведомена чрез писмо №99-00-6-656 от 28.11.2022 година за въпросният „сигнал“, за първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да предостави допълнителни документи, които да обосноват липсата на основание за налагане на ФК. Естествено, бенефициерът е подал такова възражение, като обстойно е развил аргументи за това, че липсва изобщо нарушение на ЗОП, като от друга страна липсват и претендираните нередности. Не е спорно по делото, а и от мотивите на оспореният акт се установява, че общината, като възложител, е открила процедура с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с подобряване и реновиране на градската среда в [населено място] по следните обособени позиции: 1.Подобряване и реновиране на градска среда на [улица], [населено място]“ и 2. „Обновяване на градската жизнена среда – ж.к. Симеон Ванков“ с решение №219-РД-01-03 от 20.02.2020 година /обществената поръчка за лаконичност/, като обявлението за това е публикувано в регистъра за ОП в АОП на 20.02.2020 година и съответно публикувана в профила на купувача на електронната страница на общината. Не е спорно, а и от преписката се установява, че в Раздел III.1.3) от въпросното обявление „Технически и професионални възможности“ общината изисква съответният участник да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ поне: Б/ Технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, като участникът следва да попълни поле 2от Раздел В „Технически и професионални способности“ в Раздел IV „Критерии за подбор“ от ЕЕДОП. Този критерий се доказва със списъка по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, придружен със съответните документи, доказващи професионална компетентност на съответните лица, като това е посочено в Указанията за участие към документацията. Съответно, подадени са три оферти за всяка от посочените позиции, като при проведеното закрито заседание на 23.04.2020 година комисията за разглеждане и оценка на офертите, разглеждайки документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП на участниците за съответствие с изискванията за лично състояние и критерии за подбор е решила на основание чл.67, ал.5 от ЗОП за изиска от всички участници списъка, предвиден в чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП за персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението, както и документи, които да установяват професионална компетентност на лицата по съответния образец. Същевременно са отстранени двама кандидати /“Поли Йорд“ ЕООД за участие по обособена позиция №1 и „Солей 066“ ЕООД за участие по Обособена позиция №2/, доколкото е констатирано, че офертите им не отговарят на предварително обявените условия от страна на възложителя. Съответно, за изпълнител по Обособена позиция №1 е избран оператора „К. СД“, като с него е сключен договор на стойност от общо 412 850 лева без ДДС, а за изпълнител по Обособена позиция №2 е избран оператора „Инфраинжстрой“, като и с него е сключен съответният договор на стойност от общо 684 160, 76 лв. без начислено ДДС. При тези факти ответникът е посочил, както и при предходното отменено решение, че възложителят не е уточнил коя именно алинея на чл.163а от ЗУТ следва да се приложи по отношение на лицето, от което да се направи извод, че по отношение на техническият ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което да отговаря на нормата, включително и на ар.1 и ал.3. В това отношение не е прието изтъкнатото във възражението /като са прекопирани аргументите, изложени и в предходното отменено решение и е направено позоваване на едно и също решение на ВАС/. Прието е всъщност, че изискването участникът да разполага с технически ръководител, отговарящ на изискването на чл.163а от ЗУТ още при подаването на офертата, съставлява необосновано ограничаване на участието на кандидатите в поръчката, като това е нарушаване на националните разпоредби на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Посоченото изискване според РУО следвало да е налице едва към момента на подписването на договорите. Отхвърлени са и възраженията на бенефициера, които са в смисъл, че той не изисква участниците да имат въпросните специалисти по трудово правоотношение към датата на подаването на офертите. Не са приети и аргументите на бенефициера по отношение на съобразяването на изискванията му с приложимата нормативна уредба – ЗКС и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Посочено е дебело в мотивите на оспорения акт, че изискването експертът, ангажиран с изпълнението на СМР, да е назначен по трудов договор според чл.163а от ЗУТ на етап на подаване на оферта, е ограничаващо правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване на капацитета на трети лица, като е цитирана практика на ВАС. Посочено е и, че цитирането на текста на чл.65, ал.2 от ЗОП не санира въпросното нарушение. Направен е и анализ на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, като е изтъкнато, че изискването има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници /каквито впрочем така или иначе липсват/. Посочено е, че на етап подаване на оферта съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като това следвало да се въведе едва при изпълнението на поръчката, като се възлагала на участника допълнителна административна тежест. В крайна сметка УО е потвърдил заключението си, че ограничителното изискване спрямо техническият ръководител не е обосновано нито от обема на обществената поръчка, нито от предмета и количеството и. Ограничителният характер на въпросният критерий произлиза според ответника от изискването за съответствие с чл.163а от ЗУТ на етап подаване на оферта. Това ограничително изискване не може да е необходимо за установяване на възможностите на оператора за изпълнение на поръчката и не може да е обосновано от предмета, количеството и обема и /като посоченото е опит да се мотивира непропорционалността на изискването на бенефициера/. Цитирана е практика на ВАС по нарушаването на чл.163а от ЗУТ. Прието е, че нарушението е извършено чрез бездействие, като то изпълнява предпоставките за нередност поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори поради ограничителния си характер. По отношение на финансовото отражение е посочено, че е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ при неспазване на принципите на ЗОП, тъй като чрез въпросното нарушение, имащо разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, се е стигнало до намаляване на конкуренцията /чрез неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако е условието е било законосъобразно формулирано/, като това е довело и до невъзможност за избор да се избере най – изгодната оферта, като това е и негативният финансов ефект. Прието е, че посоченото нарушение е нередност по т.11 от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Заглавието изменено, ДВ, бр. 59 от 2024 г., Наредбата за лаконичност/ в релевантната и редакция. Така на практика ответникът е пренесъл аргументите на ВАС, изложени в решение №10644/23.11.2022 година на ВАС, постановено по АД №5589/2022 година досежно квалифицирането на извършеното нарушение като нередност. Настоящата инстанция, с оглед мотивите на решение № 10644 от 23.11.2022 година на ВАС следва да приеме, че жалбоподателят бенефициер е нарушил разпоредби на ЗОП /чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2/. Посоченото обаче не означава непременно, че е налице проявена нередност, и то такава, която се квалифицира и класифицира по друг начин в национален подзаконов нормативен акт. Всъщност в това отношение следва да се напомни, че в решението на СЕС по дело С-173/09 тази юрисдикция е приела, че правото на Съюза не допуска националният съд, който следва да се произнесе по дело, върнато от висшестоящ съд след касация, да бъде обвързан съгласно националното процесуално право от направените от висшестоящия съд правни изводи, когато въз основа на тълкуването, което е поискал от Съда, намира, че тези изводи не са в съответствие с правото на Съюза. На още по-голямо основание посоченото важи и в случай, че става въпрос за правни изводи на касационната инстанция, които не представляват част от преки указания, дадени в касационно решение, както е понастоящем. С оглед позоваването от страна на ответника на приложимост на единна ставка на финансова корекция за нередност, уредена в подзаконов нормативен акт /Наредбата/, настоящата инстанция отправи искане за даване на преюдициално заключение. С решение по дело С-175/23 СЕС е дал следното преюдициално заключение, а именно: