Решение № 5093 от 5.7.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 2122/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) и във връзка с чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).

Образувано е по жалба на Община Созопол, ЕИК: 000057236, против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3669/07.08.2023г. на заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на О. С. е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, като е определена финансова корекция в размер на 278 850. 30 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор №02/07/2/0/00730 от 13.06.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Сочи се, че УО необосновано и немотивирано е отхвърлил изложените от Община Созопол възражения срещу констатациите за допуснати нарушения. По същество се иска отмяна на акта и присъждане на направените по делото разноски. Представя писмени бележки.

В проведеното открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адвокат адв.И. А. - Р., която поддържа жалбата и пледира за отмяна на оспорения административен акт. Ангажира доказателства. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски.

Ответникът – зам. изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно призован, не изпраща представител. Представя административната преписка. С писмо вх.№ 5012/07.05.2024 г. (л.1688, том 5) е изразено становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представя писмени бележки.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

На 13.06.2018 г. между Държавен фонд „Земеделие“ и Община Созопол в качеството на ползвател е сключен Договор № 02/072/0/00730/ за отпускане на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 г. - 2020 г. (ПРСР), съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (л.12 и сл.).

Договорът е сключен на основание чл. 41, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. (Наредба № 12) и Заповед № 03-РД/2268 от 11.062018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за одобрение на проект № 02/072/0/00730 от 03.10.2016 г. Предмет на ДБФП е Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], Община Созопол. Според чл.3 от ДБФП първоначално одобрената финансова помощ въз основа на представените от ползвателя на етап кандидатстване документи е в размер на 4 920 050, 86 лв., съгласно Приложение № 1 „Таблица за одобрените инвестиционни разходи“, неразделна част от договора и представлява до 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи за осъществяването на проекта. Освен размера и начина на плащане на помощта, в договорът са уредени срокът на действие; правата и задълженията на страните и отговорността при неизпълнение, забавено или лошо изпълнение. Неразделна част от договора са различни приложения, изрично посочени в него и представени по делото (л.22-49).

Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение за откриване на процедура № 9 от 01.08.2018г. на кмета на Община Созопол е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с обект на поръчката – строителство, с наименование: „ Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения я [населено място] и [населено място], Община Созопол “ (л.146 и сл. [интернет адрес]?option=com_content&view=article&id=9041: 2018-08-06-09-30-33&catid=261: -q-q-&Itemid=217 ). В предметния обхват на обществената поръчка, с цел ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати е включено изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) на следните шест подобекта: Подобект 1: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – 90“; Подобект 2: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – 90“; Подобект 3: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – 110“; Подобект 4: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – 125“; Подобект 5: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – ремонтни спирателни кранове“ и Подобект 6: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], общ.Созопол – пътни знаци“. Решението за откриване е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз (л.149). В Раздел IV.т.6 възложителят е изложил мотиви за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00568-2018-0005.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – Община Созопол и „Нивел строй“ ЕООД, в качеството на изпълнител, е сключен Договор № 8-167 от 26.03.2019 г. на стойност 4 661 060, 17 лв. без ДДС или 5 593 272, 20 лв. с ДДС, съгласно Ценовата оферта, представена от изпълнителя при участието му в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

В Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата 2021 г. от февруари 2022 г. (л.50-102), при извършване на проверка от одиторите са направили шест констатации за допуснати нарушения в откритата процедура по ЗОП с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], община Созопол, а именно: Отклонение от разпоредбите на чл.24, ал.1, т.1 от ППЗОП (констатация 1); Непълно обявление за обществена поръчка (констатация 2); Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции (констатация 3); Ограничителни изисквания (констатация 4); Незаконосъобразна методика за оценка (констатация 5) и Ненавременно предоставяне на разяснения по процедурата (констатация 6).

С писмо изх.№ 01-0800/2693 от 08.07.2022 г. изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ е уведомил кмета на Община Созопол, че във връзка с констатациите в Годишния доклад, на основание чл.73, ал.2 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ се открива производство по определяне на финансова корекция. За нарушени разпоредби на законодателството в областта на обществените поръчки в писмото са описани следните нарушения:

1. Неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, квалифицирано от органа като нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

От изложените в писмото доводи се установява, че органът приема, че процесната обществена поръчка засяга два обекта – в [населено място] и в [населено място], за всеки от който има изготвено разрешение за строеж, отделни инвестиционни проекта с отделни КС за всяко от населените места. Посочено е, че двата обекта са самостоятелни и за всеки е следвало да се изготви съответната строителна документация. Предвид факта, че съгласно чл.3, ал.1 от проекта на договор срокът за изпълнение на строителството започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва на датата на подписване на Констативен акт, обр.15 за установяване годността за приемане на строежа, то всеки един от обектите ще има отделни срокове и ще се изготвя отделна строителна документация. Сочи се, че за всеки от обектите, възложителят е определил отделна прогнозна стойност, като изрично е посочил, че участниците задължително изработват предложенията си при съобразяване с максималната стойност на осигурения от възложителя бюджет като цяло и по отделните обекти. Надвишаването на максималните прогнозни стойности на всеки от подобектите пък било основание за отстраняване на участниците. Предвид изложеното, органът счита за необосновани мотивите на възложителя за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, посочени в т. IV.6) от решението за откриване на процедурата.

1. Ограничителни изисквания, квалифицирано от органа като нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Мотивите на органа за наличие на нарушение се свеждат до това, че съгласно обявлението и документацията за поръчката, възложителят е определил критерии за подбор във връзка с годността на участниците да упражняват професионална дейност, икономическото и финансово им състояние и техническите и професионални възможности, чието доказване на етап подаване на оферта е с попълване на приложимия раздел от част IV „Критерии за подбор“ на Eдинния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В зависимост обаче от формата на документа – формат от информационната система на Европейската комисия (ЕК) или формуляр, подготвен с текстообработваща програма Word, възложителят е определил различни изисквания за обхвата на декларираната информация. Като пример, органът посочва, че за доказване на изискуемия опит в строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, участниците, които представят ЕЕДОП през информационната система следва да попълнят Раздел „В“, поле първо. Тези обаче, които представят ЕЕДОП във формат word, следва да попълнят същата част, респ. т.1а), като предоставят и допълнителна информация, а именно: посочване на обекта и вида на изпълнените строителни интервенции, лицето, получило строителните дейности, стойност на изпълнените строителни работи, датата, на която е приключило изпълнението на строителните дейности (дата на която е съставен Констативния акт по чл.176, ал.1 от ЗУТ или др. документ за предаване и приемане на строежа от Възложителя/Инвеститора, с ясно посочване на конкретния документ). Според органът, по идентичен начин възложителят е поставил изискване за наличие на застраховка „Професионална отговорност“, както и за наличието на система за управление на качеството по Стандарт EN ISO 9001: 2008 (9001: 2015) и система за управление на околната среда по Стандарт EN ISO 14001: 2004 (14001: 2005).

Фондът приема, че така установеното представлява отклонение от принципите за възлагане на обществени поръчки, посочени в чл.2, ал.1 от ЗОП и допуска неравно третиране на участниците, тъй като възложителя е поставил различни изисквания към различните участници. Според него, участниците, които представят ЕЕДОП във формат Word следва да предоставят повече информация на етап подаване на оферта от участниците, които представят ЕЕДОП през информационната система на ЕК.

1. Незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано от органа като нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

В писмото е посочено, че съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „ оптимално съотношение качество/цена “, с три показателя: „ Технологична последователност и организация за изпълнение на поръчката “ (П1) – с тежест 30%, „ Професионална компетентност на ръководния състав “ (П2) – с тежест 20% и „ Предлагана цена “ (П3) – с тежест 50%. Съгласно методиката за оценка на показател „Технологична последователност и организация за изпълнение на поръчката“ възложителят е определил, че при покриването на минималните изисквания се присъждат 3 точки.

Допълнителни точки възложителят ще присъди при посочване на следните обстоятелства:

За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение – материали, механизация, работници и др. Посочени са конкретни действия на персонала (инженерно-техническия състав и изпълнителски екип/и) на участника, водещи до осигуряване на навременно стартиране и оптимизиране на работния процес, при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и/или да доведе до занижаване на качеството (4 точки).

Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на изпълнение) мерки за предоставяне на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят (5 точки).

Според органа, възложителят не е посочил какво следва да се разбира под „ приложими “ и „ реалистични “ мерки, които следва да се приложат от участниците и не са посочени критерии, въз основа на които следва да се преценява реалистичността на мерките. В допълнение не били посочени конкретни обстоятелства, за които следва да се предлагат конкретни мерки, което допуска всеки участник да разгледа различни по вид обстоятелства и да предложи различни мерки, което според органа ще доведе до невъзможност за сравняване на офертите. Прието е, че определената от възложителя методика допуска прилагане на субективен подход от страна на комисията, поради липса на обективни критерии за тяхната оценка. Органът счита, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Поради това Фондът приема, че методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.

В писмото е посочено, че естеството на всяко от нарушенията не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансова корекция е неприложим. Посочено е също, че при положение, че нарушенията бъдат потвърдени, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод. Указано е, че в 14-дневен срок, считано от датата на получаване на писмото, адресатът има право да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства (л.108).

Община Созопол е депозирала възражения (становище) по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, като са изложени доводи за липса на извършени нарушения, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция (л.109-113). Съображенията са идентични, като изложените в жалбата до съда.

На 07.08.2023 г. заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“- София е издал оспореното решение, в което, след като е цитирал направените от Община Созопол възражения, е преповторил констатациите си за нарушения, изложени в писмо с изх.№ 01-0800/2693 от 08.07.2022 г. и на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т.10, б. „б“ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСП 2014 г. - 2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони е определил финансова корекция в размер на 278 850, 30 лева с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор №02/07/2/0/00730 от 13.06.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

В решението са обсъдени наведените от Община Созопол доводи за липса на извършени нарушения, като същите са приети за неоснователни. По същество, органът е приел за установено, че жалбоподателят е извършил нарушение на:

1) чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП – Неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, за което следва налагане на финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител, съгласно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ;

2) нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП – Ограничителни изисквания, за което следва налагане на финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител, съгласно т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и 3) нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП – Незаконосъобразна методика за оценка, за което съгласно т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител.

При издаване на решението органът е изложил мотиви, макар и пестеливи, защо тези нарушения представляват нередност, като при спазване принципа за некумулиране на финансовите корекции е наложил корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „изготвяне на инвестиционен проект за обект: „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], Община Созопол, обл.Бургас“ и избран изпълнител „Нивел строй“ ЕООД. Така издаденото решение за налагане на финансова корекция е връчено на Община Созопол на 10.08.2023 г., видно от представеното по делото известие за доставяне (л.131), а жалбата срещу него е подадена до съда чрез органа на 23.08.2023 г. (л.2).

По делото е извършена съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която счита, че строително-монтажните работи, необходими за реализиране на инвестиционното намерение по проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], Община Созопол, Област Бургас, са идентични в същността си. Според експертът, избраният подход за успоредно извършване на идентичните строително-монтажни работи би следвало да доведе до по-ниски разходи за изпълнителя от гледна точка закупуване и складиране на строителните материали за влагане в строителството, наема на техника и мобилизиране на работна ръка. Счита, че оптимизирането на изпълнението на СМР с оглед изготвянето на подробен линеен календарен и мрежови графици за двете площадки от един изпълнител подпомага организационните му възможности. Намира, че във връзка с посочените ползи за Изпълнителя, следва да има по ниска цена на изпълнението на договора.

Според допусната и приетата по делото съдебно-икономическа експертиза, рационално и полезно би било, еднотипни услуги да бъдат възлагани по възможност на един и същ оператор, за да бъдат минимизирани разходите. Според вещото лице, ако една и съща услуга се възложи на различни оператори, цената на услугата ще се мултиплицира, т.е. разходите за голяма част от операциите, ще се умножат по броя на операторите. Експертът посочва, че това е така, защото всеки оператор, ще трябва да направи своите необходимо-присъщите разходи за изпълнение на поръчката, а изпълнението на една и съща услуга от различни оператори винаги има различно стойностно измерение, предвид различните размери на всички присъщи за дейността разходи, описани в изложението. Себестойността на услугата винаги има различно стойностно изражение и в зависимост от мащабите, с които една фирма разполага, нейната техническа съоръженост и кадрови потенциал. Вещото лице намира за икономически неоправдано, неуместно и неоперативно СМР да се извършват независимо едни от други, тъй като възлагането на посочените дейности на повече от един оператор би оскъпило строителството, както и би създало организационни и административни трудности от гледна точка на синхронизиране на работния процес и неговия контрол.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Ответната страна представя по делото Протокол № 197 от заседанието на Управителния съвет на 19.08.2022 г. на Държавен фонд „Земеделие“, според който с решение по т. 2 за изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ е назначен Г. Щ. Т., а с решение по т.6 И. П. И. е избрана за заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ с ресори прилагане на мерките от Програмата за развитие на селските райони 2014-2020(ПРСР) и Програма за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 г. (л.132). По делото е налична и Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие Георги Щерев Тахов (л.133), с която на И. П. И., в качеството и на заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ са делегирани правомощия по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., в това число и да взема решения за налагане на финансови корекции по чл. 73 от ЗУСЕФСУ (т.1.40 от заповедта).

Предвид изложеното, съдът приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото е безспорно, че на Община Созопол е била дадена такава възможност и същата е упражнил правото си да направи възражения. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от компетентният орган се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. (Наредбата). Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба.

Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност.

Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на нормата, същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали са налице сочените от страна на административния орган нарушения и дали същите съставляват нередност по смисъла на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

1. Относно нарушението на чл.2, ал.2 и чл.46, ал.1 от ЗОП – Неразделяне на предмета на поръчка на обособени позиции, съдът намира следното:

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Разпоредбата на чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции, като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилване на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия, или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност или с различните последващи етапи на проекта. Съответно, налице е възможност за обединяване на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, но същата е възприета като изключение, за което следва да бъдат изложени мотиви.

Легалната дефиниция на понятието „обособена позиция“ се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно даденото определение „обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно именно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции, в противен случай, би следвало възложителят да провежда самостоятелни възлагателни процедури. Това е и причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

В процесният случай, съгласно публикуваните от възложителя Технически спецификации към документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Изпълнение на строително-монтажни работи на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], Община Созопол “, в предметния обхват е включено изпълнението на строително-монтажни работи по следните 6 /шест/ подобекта: Подобект 1: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол — Ф 90“; Подобект 2: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - Ф 90“; Подобект 3: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - Ф 110“; Подобект 4: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - Ф 125“; Подобект 5: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - ремонтни спирателни кранове“; Подобект 6: „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол — пътни знаци“.

От представените Технически спецификации и количествени сметки, към документацията за участие в открита процедура пък се установява извършването на две основни строително-монтажни дейности - земни и монтажни работи (изконни работи).

От данните по делото действително се установява, че за обектите – в [населено място] и в [населено място] са налични отделни разрешения за строеж, изготвени са два отделни инвестиционни проекта, но по делото не се установява безспорно, че за всеки от обектите ще има отделни срокове за изпълнение, което да налага различен срок на откриване на строителна площадка и подписване на Констативен акт, обр.15, каквито са доводите на органа за разделяне на поръчката. Дори и да се касае за отделни срокове за изпълнение на обектите, няма нормативна пречка предвидените в документацията строително-монтажни дейности, а именно земни и монтажни работи по реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения на [населено място] и [населено място] да бъдат осъществявани от един икономически оператор. Според настоящата инстанция, решаващ мотив за нецелесъобразност на разделянето на поръчката, посочен от възложителя, е именно характерът и особеностите на подлежащите на изпълнение дейности и тяхната функционална свързаност. В подкрепа на това е и заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която намира, че строително-монтажните работи, необходими за реализиране на инвестиционното намерение по проекта са идентични в същността си. Значение има и финансовата обосновка за неразделяне на поръчката, изцяло подкрепена от заключението на вещото лице.

Настоящата съдебна инстанция намира, че възложителят се е мотивирал по дължимия от разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП начин защо предметът на обществената поръчка не следва да бъде разделян. В раздел IV. 6) от решението за откриване на процедурата включително е посочил, че разделянето на поръчката на обособени позиции и произтичащата от това възможност за възлагането им на различни изпълнители може да доведе до различни начало и край на строителството, а от там и до забавяне във времето за въвеждане на строежите в експлоатация. В рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен с характера, обема и стойността на възлаганите дейности, както и със специфичните си потребности, за което е изтъкнал причини, в смисъл, че дейностите по изпълнението са неделими, идентични по същността си и в обем, позволяващ извършването им от само един изпълнител в рамките на срока за изпълнение на финансирания по договор № 02/072/0/00730/ от 13.06.2018 г., проект. В конкретния случай, посоченото по-горе изискване е изпълнено с изложените от възложителя съображения. Обществената поръчка е обявена като открита процедура, при което е била осигурена възможност в нея да участват по-голям брой икономически оператори, за което свидетелства включително обстоятелството, че има подадени 3 броя оферти, т. е. била е налице конкуренция. Затова, в противовес с мотивите, изложени от административния орган в атакувания пред съда акт, посочените от възложителя причини обосновават приетата от него, в рамките на оперативната му самостоятелност, нецелесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции, а оттам - налагат извод за липсата на допуснато нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от ЗОП при възлагането на обществената поръчка и следователно - на фактическо основание за налагане на финансовата корекция.

1. Относно нарушението квалифицирано от органа като такова по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – Ограничителни изисквания, следва да се посочи, че съдебната практика е трайна досежно това, че при издаване на акта за финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ административният орган трябва да конкретизира коя точно императивна разпоредба за избор на изпълнител е нарушена. Не е достатъчно само да се посочи, че е нарушен някой от принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП - Решение № 900 от 26.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7509/2022 г. В настоящият случай, в оспореното решение за налагане на финансова корекция органът посочва, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, без обаче да се конкретизира императивното правило, което не е спазено при възлагане на поръчката. Нито при преповтаряне на констатациите за нарушения от годишния доклад, нито при излагане на становището си за наличие на нарушение, ответната страна е цитирала разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП или пък е анализирала и съотнесла към установените факти нейното съдържание. Не без значение в случая е и фактът, че когато констатира нарушение на императивни разпоредби на ЗОП, в тежест на ръководителя на управляващия орган е да посочи кои са тези нарушени императивни правни норми. Т. посочване в случая липсва, поради което изписаното от фактическа страна нарушение не е правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Посочена е единствено разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която въвежда стандарт, но не съдържа хипотеза, диспозиция и санкция, твърдени от органа като императив, който е нарушен.

Предвид изложените съображения следва, че в тази част от административния акт не е посочено ясно и точно нарушената разпоредба от националното законодателства, с което не е спазено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. 2 от АПК и е основание за отмяна на акта в тази му част. В този смисъл е Решение № 7790 от 24.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2077/2024 г. 3. Относно нарушението на чл.70, ал.7 от ЗОП – Незаконосъобразна методика за оценка:

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

1. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

1. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

Безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон – през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно. Въпросът в случая е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушение на тези разпоредби обаче, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. В оспорения административен акт административният орган е направил общо позоваване на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Съдът намира за допустимо ръководителят на УО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, хипотези, но това следва да бъде изрично посочено и обсъдено. Като не е сторил това и не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 от ЗОП се е стигнало до невъзможност да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата и хипотеза, представлява достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. (Решение № 5860 от 14.05.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1853/2024 г., IV). Предвид изложеното и в тази част, органът е постановил акт, който е незаконосъобразен.

По изложените съображения, съдът приема, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразен административен акт, поради което следва да бъде отменен.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да бъде уважено своевременно направеното от адв.А. искане за присъждане на разноски, които видно от доказателствата по делото са в размер на 21 664, 80 лева /л.1741/, от които 1 700 лева заплатена държавна такса, адвокатско възнаграждение в размер на 18 964, 80 лева и 1 000 лева заплатен депозит за вещо лице. Съдът намира за неоснователно направеното от ответната страна възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съобразно чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на адвокатско възнаграждение е 15 804 лева, върху който, доколкото няма спор, че процесуалният представител на жалбоподателя е регистриран по ЗДДС, съгласно § 2а от същата наредба, се начислява данък върху добавената стойност. Заплатеният размер от 18 964, 80 лева адвокатско възнаграждение (15 804 лева с 3 160, 80 лева ДДС) е съобразен с материалния интерес, с цитираните по-горе текстове от Наредба №1 от 9.07.2004г., поради което и с оглед фактическата и правна сложност на делото, броя на проведените съдебни заседания и процесуалната активност, този размер не е прекомерен.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети състав