Решение № 1538 от 30.4.2024 г. на Административен съд - Стара Загора по дело № 164/2024 г.

Производството е по реда на чл.186 ал.4 от Закона за данък добавена стойност вр. с чл.128 и сл. от АПК, образувано по жалбата на „Пи Ес Пропърти“ ЕООД ЕИК 207401132 със седалище и адрес на управление село Черна гора, област Стара Загора, против Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-20-0117084/23.01.2024г – запечатване на търговски обект, находящ се в град Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ №98, представляващ агенция за недвижими имоти и забрана на достъпа до него за срок от седем дни, издадена на основание чл.186 ал.1 т.1 буква „б“ от ЗДДС, от Началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив в ЦУ на НАП, компетентен по силата на делегация, извършена със Заповед №ЗЦУ-1148/25.08.2020г на Изпълнителния директор на НАП. Със Заповед №ФК-20-0117084/23.01.2024г Началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив налага на дружеството принудителната мярка по чл.186 ал.1 от ЗДДС за това, че дружеството осъществява търговска дейност в обект – Агенция за недвижими имоти, в град Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ №98, , без да е монтирано, въведено в експлоатация, регистрирано в НАП и използвано в обекта фискално устройство от започване на дейността през месец юли 2023г, с което е допуснато нарушение на Наредба №Н-18/13.12.2006г на Министъра на финансите за регистриране и отчитане, чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби, чрез електронен магазин. На 27.11.2023г при извършване на контролна покупка на една услуга – посредник при наемане на недвижим имот на стойност 225.лв, в чл.16.50ч не е издаден фискален касов бон от ЕКАФП или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на Наредба №Н-18/2006г на Министъра на финансите. Плащането е направено в брой от орган по приходите, преди легитимацията на консултант недвижими имоти. Установената касова разлика е в размер на платената цена на услугата от 225.00лв. При проверка в Регистъра на фискалните устройства на НАП е установено, че няма данни за регистрирано в НАП ФУ за адреса на търговския обект, на което да се отчитат оборотите от извършените продажби на услуги. Нарушението е извършено на 27.11.2023г в град Стара Загора и е констатирано с Протокол за извършена проверка №0117084/27.11.2023г и с Протокол за извършена проверка №0117156 от 08.01.2023г, като в мотивите към заповедта органа се позовава на АУАН №F750936/08.01.2024г. До съставянето на два Протокола за извършената на 27.11.2023г проверка и на два АУАН за установеното административно нарушение на чл.7 от Наредба №Н-18/13.12.2006г на МФ се е стигнало поради издадена и влязла в сила като не обжалвана писмена Резолюция за прекратяване на административно наказателна преписка №744969-F745992/20.12.2023г, с която Началник отдел „Оперативни дейности“ прекратява образуваното въз основа на АУАН № F745992/29.11.2023г административно наказателно производство, съставен срещу дружеството за това, че на 27.11.2023г в град Стара Загора, на адреса на търговския обект не е издаден фискален бон от ЕКФП или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на Наредба №Н-18/13.12.2006г на МФ, с което е нарушен чл.7 от същата Наредба – не монтирано, регистрирано и въведено в експлоатация ФУ, считано от датата на започване на дейността на обекта – месец юли 2023г. За издаване на Резолюция, с която образуваното със съставяне на АУАН № F745992/29.11.2023г административно наказателно производство е прекратено, административно наказващия орган, същият издател и на оспорената заповед, се е позовал на основанието по чл.54 ал.1 т.7 от ЗАНН – допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при съставянето на акта, по-специално дата и място на нарушението, подведено като не спазване на реда по чл.7 от Наредбата. Резолюцията за прекратяване на административно наказателната преписка е връчена на представляващия дружеството „Пи Ес Пропърти“ ЕООД на 08.01.2024г и преди да изтече срокът за обжалване и протестиране е съставен нов Протокол за извършена проверка на 27.11.2023г и нов Акт за установяване на административно нарушение №F50936/08.01.2024г, на който ответния административен орган се позовава за издаване на оспорената Заповед. В протокола за извършена проверка на обект е вписан новия АУАН от 08.01.2024г, факта на прекратяване на административно наказателната преписка по съставения предходно АУАН от 29.11.2023г въз основа на ПИП от 27.11.2023г., както и че е допусната техническа грешка в първия протокол относно номера на административния адрес на търговския обект, който не е №86, а №98 на улица „Христо Ботев“ в град Стара Загора. С жалбата се твърди, че Заповедта е постановена при съществено нарушение на производствените правила, защото административно наказателната преписка, образувана въз основа на съставения на 29.11.2023г АУАН е прекратена с Резолюция, която слага на производството и има за последица отпадане на правните последици на съставения акт за установяване на административното нарушение, представляващо основание за налагане на принудителната административна мярка. Счита за правно негоден последващо съставения на 08.01.2024г АУАН и поради това на него не може да бъде основана принудителната административна мярка. Подробни съображения са изложени и против фактите, посочени като причини за прилагане на принудителната мярка като се твърди, че контролната покупка не е извършена с лице, което да действа от името на търговското дружество, независимо от това, че същото е в трудово правни отношения с него, защото посредника е предлагал и е извършен оглед с цел наемането му на апартамент, който е собственост на приятелка на посредника и който не се предлага от дружеството. Претендира разноските по делото. Ответника Началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив при ЦУ на НАП се позовава на Протокола за извършена проверка от 27.11.2023г и този от 08.01.2024г, както и на съставения на 08.01.2024г АУАН като твърди, че приобщената при проверката разписка, издадена от служител на дружеството доказва действия от негово име и за негова сметка, представляващи предоставяне на предлаганите от същото услуги и приемане на заплащане на тяхната цена. Противопоставя се да бъдат ценени гласни средства за доказване – свидетелски показания, които да опровергават фактическите констатации по протокола за проверка като счита, че неговото съдържание в цялост е официален удостоверителен документ, съгласно чл. 164 ал.1 т.2 от ГПК вр. с чл.144 АПК вр. с §2 от ДР на ДОПК. Иска от съда да бъде отхвърлена жалбата с присъждане на възнаграждение за юрисконсулт. Административен съд Стара Загора като взе предвид становищата на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното: Жалбата е допустима като подадена от адресата на принудителната административна мярка на 16.02.2024г по пощата / стр.15/, в рамките на 14-дневния преклузивен срок, считано от деня, следващ датата 02.02.2024г, когато заповедта е връчена редовно и лично на представляващия дружеството. Разгледана по същество е основателна. На 27.11.2023г е извършена проверка, чрез осъществената на същата дата контролна покупка на услуга – посредничество за наемане на недвижим имот под наем, за което е съставен констативен протокол по чл.50 от ДОПК. Съставените по установения ред и форма от органите по приходите, при изпълнение на техните правомощия протоколи за извършените от и пред тях действия, както и за установените от тях факти и обстоятелства са доказателства по разпореждане на чл.50 от ДОПК. От определението за официален документ по чл.179 ал.1 от ГПК вр. с чл.50 от ДОПК следва, че официален документ е писменото удостоверително изявление на органа по приходите за извършените от и пред него действия и изявления, но за съществуването на твърдени факти и обстоятелства е писмено доказателство, което не се ползва с материална доказателствена сила. Разпоредбата на чл. 164 ал.1 т.2 от ГПК съобразява материалната доказателствена сила на официалния удостоверителен документ, която може да бъде оборена единствено по реда за оспорване на неговата истинност, чрез доказване, че не е съставен от длъжностно лице, или не е съставен в рамките на неговата компетентност / правомощия/, но не и чрез свидетелски показания, които да установяват, че съдържанието му не отговаря на обективната действителност. Вече се посочи, че изявлението на органа по приходите за извършените от и пред него действия и изявление е официален удостоверителен документ, който се ползва с материална доказателствена сила, която не е оспорена от жалбоподателя, нито исканите и допуснати до разпит свидетели се домогват да опровергаят съдържанието му – не се твърди да не е извършена проверка на посочените дата, час и място, да не е извършена от посочените в този документ лица нито, че те нямат правомощия да го съставят. Твърденията на жалбоподателя, които се домогва да докаже, посредством свидетелски показания касаят изводите на органите по приходите, че лицето, което е предоставило услугата и е приело заплащане в този момент не е имало качеството на представител на дружеството – не е действало от негово име и за негова сметка. Тези твърдения могат да се свържат с домогване да се опровергае издадения от лицето частен документ –разписка за получени суми, но не и като свидетелски показания за опровергаване съдържанието на официален документ. Органите по приходите са посочили в протокола – в частта му, която не се ползва с материална доказателствена сила, че въз основа на декларация от физическо лице са установили трудово правната му връзка с дружеството, а предвид разписката за получена сума след извършен оглед на жилище, предложено им за наемане, че се касае за покупка на услуга, която са заплатили в брой. Приложени са към протокола от 27.11.2023г декларация от М. Т. за работодател, място на работа и позиция – консултант на недвижими имоти на непълно работно време срещу трудово възнаграждение в размер на 390лв, което последно е изплатено от управителя на дружеството. Приложена е декларация от управителя, че дружеството стопанисва обекта в град Стара Загора на ул. Христо Ботев №98, както и че няма регистрирано ФУ в НАП, защото се твърди да се приемат плащанията по банков път. Към същия протокол от 27.11.2023г е приложена и разписката, съставена от Тарлева, в която тя е направила писмено изявление за приемане на заплащане, представляващо комисионна в размер на 225лв за агенцията тоест от името и за сметка на дружеството-жалбоподател. Това писмено изявление съдържа признание за неизгодни за жалбоподателя факти, направено от лице, което към 27.11.2023г е в трудово правни отношения с дружеството, поради което показанията на свидетелите за това, че авторът на това изявление е приел плащане в друго качество или, че плащането не е комисионна, а депозит, не могат да бъдат ценени. Не е допустимо да се опровергава съдържанието на писмено изявление, изходящо от лицето, което го е съставило. Следователно на 27.11.2023г е прието плащане в брой на престирана услуга, извършвана за дружеството жалбоподател от лице, което е в трудово правни отношения със същото и в изпълнение на трудовите му функции. Въпросите относно предлагане за наемане на жилище, което не е обявено в агенцията, както и дали е извършена услуга по правилата на дружеството са без правно значение. За всяка продажба на услуга, заплатена в брой лицето, извършващо продажбата е длъжно да издаде фискален касов бон от въведено в експлоатация, регистрирано в НАП ФУ или при предвидените в Наредбата изключителни обстоятелства от кочан с ръчни касови бележки, или да не приеме, а да укаже заплащане по банков път, въз основа на съответния документ за сделката. Протокола като официален документ доказва времето, мястото, начина, предмета и субекта на извършената проверка, а приобщените към него частни документи установяват, че е прието плащане за агенцията без да е издаден фискален касов бон от лице, което действа от името и за сметка на дружеството-жалбоподател, а тези действия доказват извършването на продажби срещу заплащане в брой, без в обекта да е въведено в експлоатация и да е регистрирано в НАП фискално устройство – нарушение на чл.7 от Наредбата. За неговото преустановяване/предотвратяване е предвиден състав на мярката по чл.186 ал.1 т.1 буква „б“ от ЗДДС, посочен като правно основание за издаване на оспорената заповед, с която същата е наложена за това, че в търговския обект на улица Христо Ботев №98 в град Стара Загора, където е декларирано осъществяване на търговска дейност от дружеството и същият е посетен след контролната покупка, е установена липсата на фискално устройство, което да е регистрирано в НАП и да е въведено в експлоатация. Контролната покупка е само факт с доказателствено значение за това, че нарушението на чл.7 от Наредбата води до укриване на приходи, тъй като той опровергава твърдението за заплащане на услугите само по банков път. Предвид обсъждането по-горе в настоящото решение на не допустимото опровергаване на съдържанието на разписката, издадена от лице, което действа от името и за сметка на дружеството, ведно с констатираната липса на регистрация на ФУ в НАП, което да е въведено в експлоатация в търговския обект, се налага извода за извършен състав на мярката по чл.186 ал.1 т.1 буква „Б“ от ЗДДС, представляващ и административно нарушение. Принудителните административни мерки се налагат за преустановяване на извършвано административно нарушение, за предотвратяването му или за ограничаване и предотвратяване на неговите вредни последици. Поради това се изисква съставяне на Акт за установяване на административното нарушение, осъществяващо и състав на мярката, за чието преустановяване се прилага административната принуда. В противен случай тя остава без да е способна да постигне целта, за която е предвидена. Ето защо е необходимо да бъде образувано административно наказателно производство със съставяне на АУАН, въз основа на който и на протокола за извършена проверка да се издаде Заповед за прилагане на принудителната мярка. Съгласно чл.186 ал.1 от ЗДДС налагането на административно наказание или на имуществена санкции не е условие за прилагането на административната принуда, но не може да се тълкува в смисъл, че не е предназначена да преустанови или предотврати административните нарушения, които представляват и нейни правни основания, изчерпателно изброени в същата разпоредба. Задължително е да бъде установено административно нарушение, а то се установява по разпореждане на чл. 36 вр. с чл.34 ал.1 от ЗАНН с Акт за установяване на административно нарушение, с чието съставяне се образува и административно наказателно производство. АУАН за нарушение, представляващо състав на мярката може да бъде и е съставен въз основа протокол за извършената проверка. В оспорената заповед е извършено позоваване на АУАН от 08.01.2024г, съставен след като на същата дата е издадена Резолюция по чл.54 от ЗАНН за прекратяване на образуваното административно наказателно производство със съставяне на АУАН от 29.11.2023г. Възниква въпроса за правната валидност на АУАН от 08.01.2024г и отговорът на този въпрос е отрицателен по аргумент от чл.54 ал.8 от ЗАНН. По силата на правната норма, съдържаща се в чл.54 ал.8 от ЗАНН с прекратяване на административно наказателното производство отпада правното действие на Акта за установяване на административно нарушение, с чието съставяне същото е образувано, а неговата висящност се възобновява само по силата на съдебен акт за отмяна на резолюцията. Следователно с прекратяване на административно наказателното производство се преклудира правната възможност за повторно съставяне на АУАН за същото нарушение като единствено може по силата на съдебен акт за отмяна на резолюцията да бъде възобновено производството, поради възстановяване на правното действие и значение на акта, с чието съставяне е образувано. В настоящия случай повторно съставения АУАН, на който ответния орган се позовава е с дата 08.01.2024г, след като производството, образувано с предходно съставения от 29.11.2023г е прекратено по силата на Резолюция с правно основание чл.54 ал.1 от ЗАНН, издадена на същата дата. Този втори АУАН няма правно значение и действие като съставен след издадена резолюция по чл.54 от ЗАНН по аргумент от предвидените в чл.54 ал.8 от същия закон правни последици на решението за прекратяване на административно наказателното производство. След прекратяване на производството на основание чл.54 от ЗАНН не е допустимо неговото повторно образуване, като е допустимо да бъде възстановена висящността на прекратеното по силата на съдебно решение – органът не може да упражни отново правомощието си да образува административно производство. Ето защо жалбата е основателна – липсва редовно съставен АУАН, който да установява онова нарушение, за чието преустановяване е предвиден състава на чл.186 ал.1 т.1 буква „б“ от ЗДДС. Възражението на ответника за прекомерност на възнаграждението за адвокат е предявено за частта над минималния. В случая размера е 500лв, което е под минималния по чл. 8 ал.3 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не следва бъде намалено – възражението е за над минималния размер. Мотивиран от изложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд Стара Загора