Решение № 38077 от 17.11.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 9056/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба на И. В. срещу решение № 2398/30.06.2025 г., постановено по адм. д. № 2044/2025 г. на Софийски районен съд, 112-ти състав, с което е оставено в сила наказателно постановление № ЗОП-47#4 от 12.11.2024 г., издадено от Г. Г.-К., с което на основание чл. 247, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 259 ЗОП и чл. 53, ал. 1 ЗАНН на касатора е наложена глоба в размер на 1632 лева. Твърди се в касационната жалба, че е неправилен изводът на съда за материалната компетентност на автора на административния акт, като се поддържа, че наказателното постановление е нищожно, алтернативно незаконосъобразно като издадено при неправилно приложение на материалния закон и в нарушение на процесуалните правила. Сочи се, че районният съд не е взел предвид, че възложителят е съобразил конкретното изискване по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмета на поръчката, която е „Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор“ с две обособени позиции, тоест услуги, които трябва да се предоставят не еднократно, а в продължителен период от време, поради което за възложителя е от значение да обезпечи изпълнението на услугите като гарантира избор на надежден изпълнител, който да не е обявен в несъстоятелност или да е в производство по несъстоятелност. Твърди се, че в Раздел 1.2 „Основания за отстраняване. Мерки за доказване”, т. I от Указанията за участие в обществената поръчка е посочено, че участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 ЗОП и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки относно неговата надеждност въпреки наличие на съответното основание за отстраняване. Поддържа се, че поставянето на изискване участник да не е обявен в несъстоятелност или да не е в производство по несъстоятелност, или да не е в процедура по ликвидация по никакъв начин не може да доведе до предимство на който и да е участник спрямо друг, тъй като за да има един кандидатът качеството „мобилен оператор“, той трябва да е получил лиценз от Комисията за регулиране на съобщенията, а съгласно чл. 84, ал. 1, т. 3 от Закона за електронните съобщения комисията отказва издаването на лиценз, ако лицето, което кандидатства е обявено в несъстоятелност или е в производство за обявяване в несъстоятелност или се намира в ликвидация. По изложените съображения касаторът счита, че ако участникът в обществената поръчка е лице, което е обявено в несъстоятелност или е в производство за обявяване в несъстоятелност или се намира в ликвидация, той по презумпция не може да бъде мобилен оператор и съответно няма да има право да участва в обществената поръчка. Наред с горното се посочва, че ако такъв кандидат бъде допуснат до участие в обществена поръчка, то съгласно чл. 117, ал. 1 ЗЕС лицензът на мобилен оператор ще му бъде отнет и по този начин възложителят ще изпадне в ситуация да сключи договор с мобилен оператор, на който ще бъде отнет лиценза. Твърди се, че разпоредба на чл. 55, ал. 5 ЗОП е специална по отношение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, ако се приеме че е приложима в случая. Поддържа се, че изискването на възложителя участникът да отговаря на основанията за незадължително отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП не го прави ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като това не е изискване, което да дава необосновано предимство или необосновано да ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. В подкрепа на горния извод се позовава на решение № 4658 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10492/2019 г. съгласно което, „разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка”. Наред с това се твърди, че съдът бланкетно е цитирал разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като не е посочил данни, факти или каквито и да било обстоятелства, от които да е видно как е „ограничено” участието на стопанските субекти или защо изискването не е съобразено с предмета, стойността, сложността или обема на поръчката, както и че липсва анализ как е ограничена конкуренцията с включването на основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. Навеждат се оплаквания, че съдът не е обсъдил, направените с жалбата пред въззивната инстанция възражения, че в ЗОП, правилника за неговото прилагане и методически указания на Агенцията по обществени поръчки не е налице изрична забрана за прилагане на чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП при провеждане на конкретната процедура по възлагане на обществената поръчка, и в този смисъл тълкуването на Сметната палата е превратното, като неотговарящо на основната цел на закона, регламентирана в чл. 1, ал. 1 ЗОП, а именно: да се осигури ефективност при разходване на публичните средства, както и да се осигури реално изпълнение на договора. На следващо място се твърди, че районният съд не е обсъдил и доводите в жалбата по отношение на документацията за обществената поръчка и публикуваният в тази връзка стандартизиран образец на проект за договор, в който се съдържа клауза за прекратяване на договора когато за изпълнителя бъде открито производство по несъстоятелност или ликвидация -чл. 37, ал. 2 от договора. Сочи се, че съдът не е обсъдил направеното с жалбата възражение, че в оспорваното НП не е посочено в какво качество е наложено наказанието на лицето И. В. М., както и че не съобразил решение на съда на ЕС от 28 март 2019 година по дело дело № С-101/18 Idi Sri срещу Arcadis — Agenzia Regionale Сатрапа Difesa Suolo (Arcadis): - т. 35. Наред с горното счита, че нарушението се явява маловажен случай, тъй като договорът е сключен въз основа на критерий за възлагане „най-ниска-цена”, няма ощетяване на публичен финансов ресурс и не са засегнати права и законни интереси на трети лица, както и не са настъпили обществено-опасни последици. Искането към съда е да се отмени решението на районния съд и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени обжалваното наказателно постановление. Претендират се разноски съгласно представен по делото списък. В съдебно заседание - касаторът редовно призован, се представлява от адв. Н., която поддържа жалбата и излага съображения за нейната основателност. Ответникът – Председател на Сметна палата – редовно призован, се представлява от юрк. В., която оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на районния съд като правилно и законосъобразно. В депозирано по делото становище от 31.10.2024 г. излага подробни съображения за неоснователността на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските, поискани от касатора. Софийска градска прокуратура, редовно призована, се представлява от прокурор К., който поддържа тезата за правилност на обжалваното решение. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – София град, XVIII касационен състав, като прецени събраните по делото доказателства и наведените касационни основания, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, във вр. чл. 63в ЗАНН, срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол и от надлежна страна, с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение районният съд е приел от фактическа страна, че със заповед № РД-08-52/31.01.2022 г. министърът на транспорта и съобщенията е делегирал правомощията си на възложител на обществени поръчки, произтичащи от разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 4 ЗОП, на И. В. М., изпълняващ длъжността „главен секретар“ в Министерството транспортното ведомство. С обява за събиране на оферти с № F224813, публикувана на 17.05.2022 г. в Регистъра на обществените поръчки към Агенцията по обществени поръчки, И. В. М., в качеството си на оправомощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, е открил процедура по възлагане на обществена поръчка на стойност 68000 лв. без ДДС, попадаща в прага по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, с предмет „Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор“ с две обособени позиции: ОП № 1: „Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE/5G с национално покритие“ и ОП № 2: „Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа “. В Раздел III от обявата „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“, в точка 1.1) са вписани следните изисквания: „Участник, за когото са налице основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, се отстранява от участие в обществената поръчка. С обявата са обявени и Указания за участие в обществена поръчка в т. 1.2 от които е записано: „Участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 ЗОП и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, относно неговата надеждност въпреки наличие на съответното основание за отстраняване.“ Със заповед № РД 14-14/30.05.2022 г. на главният секретар на Министерството на транспорта и съобщенията е назначена комисия за разглеждане и оценка на получените оферти по реда на възлагане чрез събиране на оферти с обява на поръчка. Ведно от протокол от 01.06.2022 г., на комисията в определения срок за получаване на оферти са били получени общо две оферти - една оферта от „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД за обособена позиция № 1 и една от същия кандидат за обособена позиция № 2. Комисията е установила, че двете оферти отговарят на изискванията на възложителя, като след извършен подбор е класирала единственият кандидат по критерий „най-ниска цена“ на първо място и по двете обособени позиции и съответно е предложила обществената поръчка и по двете позиции да се възложи на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД. В резултат на това на 10.06.2022 г., между Министерство на транспорта и съобщенията, представлявано от главния секретар и „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД е сключен договор с peг. № Д-12/10.06.2022 г. по Обособена позиция № 1 и Договор № Д-13/10.06.2022 г., по Обособена позиция № 2 от обществената поръчка. На основание Заповед № ОД-02-02-028/12.12.2023 г. на заместник-председателя на Сметната палата е извършена проверка на управлението на публичните средства и дейности на Министерството на транспорта и съобщенията за периода от 01.01.2021 г. до 031.12.2022 г., при която е установено, че с обява за събиране на оферти № F224813 от 17.05.2022 г., подписана от И. В. М., е открита и обявена обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор“ с две обособени позиции: ОП № I: „Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE/5G с национално покритие “ и ОП № 2: „Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа“, в която възложителят е посочил, че се отстранява от участие в обществената поръчка участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6 и т. 7 ЗОП и обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол от 13.05.2024 г. Според проверяващите органи изискването в публикуваната обява на обществената поръчка да се отстранява кандидат, за когото са налице основанията по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация предвид разубеждаващото му въздействие от участие на потенциални участници. На основание горните констатации проверяващите органи са приели, че при откриването на обществената поръчка, главният секретар Министерство на транспорта и съобщенията, в качеството му на възложител, чрез публикуване на обява за събиране на оферти, е ограничил конкуренцията, като е включил изискване, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с предмета и стойността на обществената поръчка. За извършеното нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 192, ал. 1 и чл. 195 ЗОП на касатора е съставен АУАН № ЗОП-47/30.05.2024 г. Срещу АУАН в срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН е подадено възражение от И. В. М., в което са изложени доводи срещу констатациите в АУАН с твърдения, че конкретното изискване на чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП е съобразено и съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, както и с обстоятелството че операторите на мобилните услуги с лиценз са три дружества по ТЗ, които не са обявени в несъстоятелност. Въз основа на АУАН е издадено НП ЗОП-47#4 от 12.11.2024 г. от Г. Г.-К., с което на касаторът е наложена глоба в размер на 1632 лева. При така установената фактическа обстановка районният съд е намерил за неоснователни оплакванията в жалбата за липса на материална компетентност на административнонаказващия орган, като се е позовал на решение № 20 от 23.12.1992 г. по к. д. № 30192 г. на Конституционния съд на РБ, според което функциите на служебното правителство продължават до образуването на правителство по реда, установен в чл. 99 от КРБ, което служебното правителство е продължило да осъществява своите функции до 17.01.2025 г., когато в Официалния раздел на Държавен вестник е оповестено решение за избиране на Министерски съвет на [държава], в чийто персонален състав Д. Г. вече не попада, респективно едва от този момент са преустановени представителните функции на наказващия орган, произтичащи от заповед № 154/08.04.2024 г., по силата на която председателят на Сметната палата на [държава] Д. Г. е възложил осъществяването на своите правомощия на Г. Г.-К. – заместник председател на Сметната палата. От правна страна е приел, че съставеният АУАН и оспореното НП са издадени в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установения ред и съобразяване със специалните давностни срокове, предвидени в нормата на чл. 260, ал. 1 ЗАНН. Приел е че НП съдържа всички задължителни законови реквизити, в това число описание на обстоятелствата по извършване на твърдяното нарушение, правилно определяне на датата и мястото на осъществяването му и индивидуализиране на приложимата към случая санкционна норма. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че наказващият орган не е изпълнил разпоредбата на чл. 52, ал. 4 ЗАНН, тъй като от съдържанието на оспореното НП се установява, че постъпилите срещу АУАН възражения са обсъдени, но приети за неоснователни като несочещи обстоятелства, които да променят установената фактическа обстановка във връзка с извършеното нарушение. Във връзка с приложението на материалния закон съдът тълкувайки разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗОП е стигнал до извод, че при така откритата процедура по възлагане на обществената поръчка възложителят може да отстрани участник единствено на основание чл. 54, ал. 1 ЗОП, но не и на някое от основанията, посочени в чл. 55 ЗОП. Направил е извод, че използваното от възложителя основание по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП е неприложимо към процесния случай по събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, тъй като в разпоредбата на чл. 195 ЗОП е предвидено за неуредените в Глава 26 от ЗОП въпроси да се прилагат разпоредбите на части Първа и Втора от същия закон, тоест налице е частична субсидиарна приложимост. В заключение е приел, че възложителят на обществената поръчка неправомерно е въвел ограничително допълнително изискване, произтичащо от чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, с което е ограничил участието на потенциалните участници в процедурата, които отговарят на законовите изисквания, и биха могли да изпълнят предмета на поръчката, с което поведение е нарушил принципите на свободна и лоялна конкуренция и е осуетил интересите и възможностите за участие на бъдещи правни субекти, които отговарят на нормативните изисквания на чл. 54, ал. 1 ЗОП, но не отговарят на критериите за лично състояние по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. С горните аргументи районният съд е обосновал извода си, че нарушението е доказано от обективна страна. От субективна страна е приел, че нарушението е извършено при форма на вината пряк умисъл, тъй като главният секретар е съзнавал общественоопасния характер на своето деяние, предвиждал е неговите общественоопасни последици и пряко е целял тяхното настъпване. По отношение на наложеното наказание е приел, че съответства на пропорционалната част от стойността на сключения договор с включено ДДС, съгласно разпоредба на чл. 247, ал. 1 ЗОП. Намерил е, че не са налице основанията за приложение на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, тъй като нарушението, което е установено, е от типичните за вида си, а обществената му опасност не е незначителна, с оглед ограничаването на икономически субекти да вземат участие в обявената обществена поръчка. Така обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, вр. чл. 63в ЗАНН. Настоящият съдебен състав споделя изводите на районния съд, че НП е издадено от компетентен орган и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към мотивите на решението в тази част. Страните не спорят по фактите, спорът е правен и се свежда до приложението на общата разпоредба на чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП в процедура по възлагане, чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Съгласно чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е обявен в несъстоятелност или е в производство по несъстоятелност, или в процедура по ликвидация, или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, или е преустановил дейността си, а в случай, че кандидатът или участникът е чуждестранно лице - се намира в подобно положение, произтичащо от сходна процедура, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. Разпоредбата на чл. 55 ЗОП има диспозитивен характер, тя е в интерес на възложителите, тоест в тяхната оперативна самостоятелност е в зависимост от предмета и обема на поръчката да изберат да поставят към кандидатите част от визираните в разпоредбата изисквания, като това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренцията и чрез въвеждане на дискриминационни условия. За разлика от нея разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП е императивна и поради тази причина е посочена в чл. чл. 192, ал. 1 ЗОП като задължително условие за отстраняване на участник от процедурата. Следва да се отбележи, че с разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗОП наред с със задължителното изискване по чл. 54 ЗОП, поставя и друго изискване, а именно: когато участникът не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, ако има такива, тоест ограничението по чл. 54, ал. 1 ЗОП не е единственото законово основание за отстраняване на участник в процесната процедура по ЗОП. В конкретния случай изискването участникът да не е обявен в несъстоятелност или в производство по несъстоятелност, или в процедура по ликвидация и т.н е съобразено от възложителя с предмета на поръчката, а именно: „Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор“, доколкото участник в обществената поръчка може да бъде само кандидат, който има качеството на „лицензиран мобилен оператор“, тоест да притежава разрешение от Комисията за регулиране на съобщенията за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги. С разпоредбата на 84, ал. 1, т. 3 от Закона за електронните съобщения е предвидено комисията да отказва издаването на лиценз, ако лицето, което кандидатства е обявено в несъстоятелност или е в производство за обявяване в несъстоятелност или се намира в ликвидация. С оглед на което и като се вземе предвид обстоятелството, че участници в процедурата могат да бъдат единствено лицензирани мобилни оператори изначално се предопределя, че участниците в процесното възлагане не могат да бъдат обявени в несъстоятелност или да са в производство за обявяване в несъстоятелност или да се намират в ликвидация, което обстоятелство е съобразено от възложителя. Настоящият съдебен състав намира за погрешно тълкуването на районния съд, че при възлагането на обществената поръчка, чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, възложителят може да отстрани участник единствено на основание чл. 54, ал. 1 ЗОП, но не и на някое от основанията, посочени в чл. 55 ЗОП. Систематично разпоредбите на чл. 54 и чл. 55 ЗОП се намират в глава седма „Изисквания към кандидатите и участниците“, раздел І „Лично състояние на кандидатите и участниците“, които разпоредби са общи и като такива се отнасят за всички процедури по ЗОП, противно на тълкуването на районния съд. Този извод не се опровергава и от обстоятелството, че в разпоредбата на чл. 195 ЗОП е предвидено, че за неуредените случаи се прилагат глава първа и втора от ЗОП. Това е така, тъй като това препращане е в смисъл, че и при възлагането, чрез СЪБИРАНЕ НА ОФЕРТИ С ОБЯВА или ПОКАНА ДО ОПРЕДЕЛЕНИ ЛИЦА, която процедура по принцип е по-малко конкурентна, следва да се спазват принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2 ЗОП, както и че отговорността на възложителите е същата, както и при другите видове процедури. При обобщен анализ на горните правни норми следва извода, че и при този вид процедура като процесната на общо основание се прилага разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП. По горните съображения съдът намира, че като не е изяснил точния смисъл на разпоредбата на чл. 195 ЗОП районният съд е стигнал до неправилен извод. Не могат да бъдат споделени аргументите на първоинстанционния съд и на наказващия орган, че посочено в обществената поръчка основание за отстраняване на участник за когото са налице основанията на чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, е довело до необосновано ограничаване на стопанските субекти в поръчката и от там на заложените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи за публичност, прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Така поставеното изискване към участниците не само че не е ограничително за стопанските субекти в конкретния случай, но и е било наложително като условие за изпълнение на поръчката, тъй като става въпрос за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE/5G с национално покритие и представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа, които дейности не биха могли да се изпълнят от мобилен оператор, който е обявен в несъстоятелност или е в производство за обявяване в несъстоятелност или се намира в ликвидация. Ето защо в случая, поставените от възложителя допълнителни критерии за подбор по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП не обосновават нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както неправилно са приели наказващият орган и районният съд. В заключение настоящият съдебен състав намира, че възложителят - главният секретар на Министерство на транспорта не е поставил изискване към участниците на обявената обществена поръчка, което да ограничава конкуренцията чрез включване на ограничително условие, което да дава необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които да не са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка. Като е приел обратното съдът е постановил решение при неправилно приложение на материалния закон. По изложените съображения постановеното решение на първоинстанционния съд, с което е потвърдено обжалваното пред него наказателно постановление, следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено наказателното постановление като незаконосъобразно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд София - град, ХVIII касационен състав