Решение № 184 от 18.7.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 67/2023 г.

Производството е с правно основание чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/. Образувано е по касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ [населено място], чрез пълномощника главен юрисконсулт В. М. против Решение № 19 от 02.05.2023 г., постановено по АНД № 73/2022 г. по описа на Районен съд – [община], с което е отменено, като незаконосъобразно Наказателно постановление /НП/ № 11-01-04 от 06.07.2022 г., издадено Директора на АДФИ, [населено място]. В жалбата се съдържат оплаквания, че неправилно съдът е приел да е допуснато нарушение на чл.42, ал.1, т.3, т.4 и т.5 от ЗАНН и чл.57, ал. т.5 и т.6, като не е установено, кога е извършено нарушението, както и че не е конкретизирано същото. Касаторът сочи, че НП е издадено, след като е установено по безспорен начин нарушение на чл.17, ал.1 от ЗОП, като недвусмислено е описано нарушението и датата, на която е извършено, вкл. обстоятелствата от значение за това, при което нарушението е индивидуализирано от обективна и субективна страна, като е посочена датата на извършване на нарушението, на която е сключен договор с изпълнител, както и че в периода 31.03.2020 г. до 1.12.2020 г. са сключени два договора. Сочи се, че нарушението е санкционирано съгласно чл.256 от ЗОП, по чл.17, ал.1 от ЗОП. Възложителя е сключил два договора, чиято стойност надхвърля прага на чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП. Въз основа на изложените съображения е направено искане за отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се потвърди издаденото НП. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът – Кмета на община Б. с писмено становище, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Намира съдебното решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Представителят на Окръжна прокуратура – [област] дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно. Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя, касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното: Предмет на съдебен контрол пред Районен съд - Д. е НП издадено от Директора на АДФИ [населено място], въз основа на Акт за установяване на административно нарушение, с което на ответника по касация е наложено административно наказание "глоба" в размер на 6 638, 61 лв. на основание чл. 256, ал.1 от ЗОП, за нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. За осъществяване на вмененото административно нарушение са преценени обстоятелствата, че за периода то 31.03.2020 г. до 1.12.2020 г. са сключени два договора, без към 31.03.2020 г. да е приложен предвидения ред за възлагане на обществена поръчка от М. К., като Кмет на [община], в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, като не е провел процедура по чл.18, ал.1 т.12 или т.13 от ЗОП, чрез публично състезание или пряко договаряне. Посочено е, че с деянието е нарушена процедурата по чл.17, ал.1, във вр.с чл.3, ал.1, т.1, б.б от ЗОП във вр.с чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП. Констатирано е, че санкционираното лице е възложил обществена поръчка за строителство на стойност 319 931.56 лв. с ДДС или 266 609.63 лв. без ДДС, като са издадени два броя фактури за авансово плащане и на 1.12.2020 г. е сключен договор за допълнителни СМР и издадена фактура на стойност 9 999.07 лв. без ДДС или 11 998.89 лв. с ДДС за разходи по строителство на външен водопровод до [населено място]. Посочено е, че възложителят е провел две обществени поръчки по реда за събиране на оферти с обява с финансови параметри до 270 000 лв. по реда на чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП и чрез директно сключен договор по реда на чл.20, ал.4, т.1 от ЗОП, с прогнозна стойност до 50 000 лв. Сочи се, че посочените две поръчки имат един и същ обект, а са сключени два договора на обща стойност 276 608.70 лв. което с ДДС е 331 930.44 лв., която попада в стойностния праг на чл.20, ал.2, т. 1 от ЗОП, при което възложителите прилагат чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП за поръчки с прогнозна стойност от 270 000 до 10 000 000 лв. чрез публично състезание и пряко договаряне. За да отмени НП, районният съд е счел, че изпълнителното деяние не е правилно отнесено към съответстващата му разпоредба, като констатациите водят до извод за нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП. Освен това не е посочено и изпълнителното деяние отнесено към чл.256, ал.1 от ЗОП, която разпоредба предвижда три форми - сключване на договор, извършване на разходи или поемане на задължение. Констатирано е, че според заключението на вещото лице не е могло да бъде предвидена стойността на строителните работи към датата на откриване на процедурата като сключения договор от 1.12.2020 г. е предвид възникнала необходимост от допълнителни СМР, при което възложителят не е извършил от обективна и субективна страна вмененото му нарушение. Освен това е приел, че относно датата на извършване на нарушението, като е отбелязано „без към 31.03.2020 г. да приложи предвидения ред“, като видно от договора сключен на тази дата не е надхвърлен финансовия праг за възлагане на обществена поръчка от 270 000 лв. по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, тъй като договора е за СМР на стойност 266 609.63 лв. а на 10.07.2019 г. е публикувана обявата, при което съдът е направил извод, че датата на извършване на нарушението не е правилно посочена. Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява основателна. Спорните въпроси касаят приложението на чл.57 от ЗАНН, квалифицирането на деянието и съответно на санкционната разпоредба на по чл.256, ал.1 от ЗОП, като следва да се има предвид и че в случая, санкционната разпоредба сочи не само санкция, но и състав на нарушение. Административнонаказателната отговорност на М. К., като Кмет на [община], в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, е ангажирана както на основание чл.17, ал.1, т.1 от ЗОП, така и на чл. 256, ал. 1 от ЗОП (Изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.), която към датата на извършване на нарушението гласи: Възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв., докато ал. 2 сочи на Възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лв. От фактическа страна обвинението се основава на това, че санкционираното лице в качеството си на Кмет на [община], като възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, е възложил обществена поръчка за строителство на стойност 319 931.56 лв. с ДДС или 266 609.63 лв. без ДДС, като са издадени два броя фактури за авансово плащане и на 1.12.2020 г. е сключен договор за допълнителни СМР и издадена фактура на стойност 9 999.07 лв. без ДДС или 11 998.89 лв. с ДДС за разходи по строителство на външен водопровод до [населено място]. Посочено е, че възложителят е провел две обществени поръчки по реда за събиране на оферти с обява с финансови параметри до 270 000 лв. по реда на чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП и чрез директно сключен договор по реда на чл.20, ал.4, т.1 от ЗОП, с прогнозна стойност до 50 000 лв. Сочи се, че посочените две поръчки имат един и същ обект, а са сключени два договора на обща стойност 276 608.70 лв. което с ДДС е 331 930.44 лв., която попада в стойностния праг на чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП, при което възложителите прилагат чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП за поръчки с прогнозна стойност от 270 000 до 10 000 000 лв., чрез публично състезание и пряко договаряне. Безспорно вмененото нарушение е за извършено действие по възлагане на обществена поръчка не по установения за това ред, нарушение на чл.17, ал.1 от ЗОП, при което не може да се приеме, че неправилно е съотнесено нарушението към санкционната разпоредба на чл.256, ал.1 вместо към ал.2 от ЗОП и основателни доводите на касатора. Макар и да няма задължение органа да уточни санкционната разпоредба в НП, то същия е длъжен да изложи мотиви по определяне вида и размера на санкцията, с оглед осъществяването на съдебен контрол по правилното й определяне и в случая такива са изложени. На следващо място трябва да се отбележи, че от описаните обстоятелства може да се обоснове извод за наличието на законовите предпоставки за провеждането на определена процедура за възлагане на обществената поръчка, тъй като те касаят сключване на договор, съгласно който се превишава допустимия праг за провеждане на процедурата по ЗОП, избрана от възложителя, като в случая настоящия състав намира за неотносимо установеното от ДРС, че прогнозната стойност на поръчката, не е могла да бъде установена към датата на сключване на договора. Изчисляването на прогнозните стойности е законово регламентирано подробно в чл. 21 от ЗОП, като с оглед разпоредбата на чл.256 от ЗОП, при определяне на санкцията, наказващият е посочил, защо е приел, че е необходимо провеждането на процедурата чрез публично състезание и пряко договаряне, като е приел реалната стойност на поръчката, за която независимо, че са сключени два договора обществената поръчка е прескочила прага от 270 000 лв. По този повод настоящият състав намира за необходимо да уточни, че възложителят не се е възползвал с оглед установените обстоятелства и с предвидените възможности, съгласно чл. 116, ал.1 (Изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), т.2 от ЗОП, според която„поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя“, а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. Независимо, че със сключения договор от 1.12.2023 г. е могло да бъде вменено и нарушение, свързано с незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, това обстоятелство не обосновава различен извод, след като безспорно е нарушена и посочената разпоредба на чл.20, ал.2 т. 1 от ЗОП, при която възложителите прилагат чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП за поръчки с прогнозна стойност от 270 000 до 10 000 000 лв. чрез публично състезание и пряко договаряне. Касационният състав намира за безспорно установено извършено нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, във вр чл. 20, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като на 31.03.2020 г., в [населено място], [община], [област], в качеството си на Кмет на О. Б. и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки, не е приложил предвидения в закона ред чрез публично състезание и пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на довеждащ водопровод от извора до водоема съответно Строителство на външен водопровод до [населено място], въпреки наличието на всички законови основания за това. На 31.03.2020 г., между О. Б. и "ИСА -2000" ЕООД, чрез директно възлагане е сключен Договор № 18/31.03.2020 г. с предмет - предмета на обществената поръчка, на стойност 266 609.63 лева без ДДС, а след това Договор на стойност 9 999.07 лв. договор за обществена поръчка за допълнително възникнали СМР на довеждащ водопровод от извора до водоема [населено място], [община], [област], която попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП и задължава възложителите да приложат реда за сключване на договор с изпълнител избран чрез публично състезание. По делото не е спорно, че ответника по касация е субект на нарушението, като същия е "публичен възложител" на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9, предл. 1-во от ЗОП, в качеството му на Кмет на [община]. Безспорно е, че с оглед стойността на обществената поръчка, същата попада в стойностните прагове на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП - при строителство - от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. и е следвало да бъде проведена процедура чрез Публично състезание и пряко договаряне, но вместо това е приключила със сключване на Договор с конкретен изпълнител чрез директно възлагане, което е в нарушение на ЗОП. В случай, че е била налице предпоставка за изменение на договора сключен на 31.03.2020 г. поради необходимост от допълнителни СМР възложителят е следвало да приложи реда по чл.116 от ЗОП. Решение № 156 от 4.07.2023 г. на АдмС - [област] по к.а.н.д. № 173/2023 г. Настоящият състав не споделя и изводите, че не е установена правилно датата на извършване на нарушението, както и коя от трите форми на изпълнително деяние по чл.256 от ЗОП е осъществена, като в случая чрез установените обстоятелства се конкретизира именно една от трите форми, а именно сключване на договор и съответно тази форма на изпълнителното деяние е отнесена към датата на това събитие - 31.03.2020 г., когато вместо да бъде избран изпълнител по установения ред е сключен договор по чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП, и същия вместо да бъде изменен е сключен нов договор на 1.12.2020 г. за допълнителни СМР, по реда на чл.20, ал.4, т.1 от ЗОП, с прогнозна стойност до 50 000 лв. Вярно е, че за нарушението по чл.17, ал.1 от ЗОП от значение е датата на възлагане на обществената поръчка, а не датата на сключване на договора, но от гледна точка на разпоредбата на чл.256 от ЗОП, датата правилно е посочена с оглед сключения договор. НП е издадено от компетентен орган - Директор на Агенция за държавна финансова инспекция - [област], съгласно Заповед № 3МФ-461 от 25.05.2021 г. на Министър на финансите и на основание чл. 261, ал. 2 ЗОП. Административно наказателното производство по установяване на нарушението е било съобразено с изискванията на процесуалния закон, като при съставяне на АУАН, и при издаване на НП са спазени всички срокове и процедури по тяхното издаване. Съобразени са изискванията на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Проверяващите обективно, всестранно и пълно са отразили фактическата обстановка на база на събраните доказателства – собствените си възприятия. В акта за установяване на административно нарушение е била посочена правилната правна квалификация на описаното административно нарушение. Административно наказващият орган, на база на събраните доказателства е направил единствения възможен извод за извършено административно нарушение на чл. 17, ал. 1 ЗОП (ДВ бр. 13/16.02.2016 г.) наказуемо по чл. 256, ал. 1 ЗОП (в ред. на ЗОП ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.). СмАС приема, че при определяне размера на административното наказание, АНО правилно е определил санкционната норма, явяваща се по-благоприятен за извършителя закон и правилно е определил размера на административното наказание в минималния такъв, предвид липсата на отегчаващи отговорността обстоятелства, както и липсата на основания за приложение на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото деянието не показва занижена степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид и правилно лицето е било санкционирано. Предвид изложеното както е постановил решение, с което се отменя НП, съдът е издал незаконосъобразен акт, като е направил незаконосъобразни правни изводи относно правнорелевантните факти и обстоятелства, поради което са налице допуснати съществени процесуални нарушения, водещи до необоснованост на съдебния акт и неправилно приложение на материалния закон. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Смолянският административен съд