Решение № 1493 от 13.11.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 223/2024 г.

Производство по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), образувано по жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП [населено място], с ЕИК 201617412, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от директора инж. П. Г. към момента на подаване на жалбата и понастоящем от инж. И.. Т., чрез пълномощник адвокат Б. Г. при ШАК, против Решение за налагане на финансова корекция №70 от 27.05.2024 г., издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ [населено място].

Жалбоподателят твърди, че Решението е незаконосъобразно поради издаването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие на материалноправните разпоредби – отменителни основания по смисъла на чл.146 т.3 и т.4 от АПК. Излагат се аргументи, че административният орган не е спазил процедурата по чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, тъй като констатациите и фактическите основания в предложението за налагане на финансовата корекция и в атакуваното решението се разминават – в предложението се твърди за свързаност по смисъла на §1 т.13 б.“г“ от ДР на ЗППЦК, а в решението органът се позовава на свързаност по смисъла на §1 т.14 от ДР на ЗППЦК, както и е налице неяснота при описание на изпълнителното деяние, съставляващо „нарушение“, и липсва точно посочване на правната квалификация на установеното от органа нарушение. Излагат се доводи, че в случая не е налице свързаност по смисъла на §1 т.13 б.“г“ от ДР на ЗППЦК, независимо от установеното от органа обстоятелство, че едноличният собственик на капитала и изпълнителния директор на „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и едноличният собственик на капитала и управител на „КОНДОР АГРО“ ЕООД, са братя, респективно роднини по съребрена линия от втора степен. В тази връзка се твърди, че свързаността между въпросните две физически лица не обуславя свързаност и между юридическите такива, независимо от родствената връзка между физическите лица, собственици на капитала и управляващи дружествата. Такава би имало в случаите, когато физическите лица в това си качество са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедурите по провеждане на обществени поръчки именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, поради което не е нарушена разпоредбата на чл.101 ал.11 от ЗОП във вр. с §2 т.45 от ДР на ЗОП и §1 т.13 б.“г“ от ДР на ЗППЦК. Навеждат се и доводи за неоснователност на аргументите за свързаност по смисъла на §1 т.13 б.“в“ във вр. с §1 т.14 от ДР на ЗППЦК, изведени също от факта, че С. С. Д. и Д. С. Д. са съдружници и управители, респ. участват в ръководните органи на горепосочените дружества и други дружества, като по този начин съвместно ги контролират. В тази връзка се сочи, че цитираните разпоредби се отнасят единствено до юридически лица, респективно не обуславят свързаност в конкретния случай. Излагат се и аргументи, че неправилно е използвана методиката при определяне на финансовата корекция по размер чрез диференциалния метод, като според жалбоподателя, доколкото не може да се установи каква би била стойността на договорите за изпълнение при отстраняване от процедурата на спечелилите участници, приложение е следвало да намери пропорционалният подход в съответствие с чл.72 ал.3 от ЗУСЕФСУ, както и не става ясно размера на наложената финансова корекция. Твърди се, че не е налице нередност поради липса на нарушение на конкретна национална правна норма, и поради липса на финансов ефект, които са съществени елементи от фактическия състав на нередността и необходимо условие за определяне на финансова корекция, както и за присъждане на сторените деловодни разноски. Въз основа на наведените доводи се отправя искане за отмяна на атакуваното Решение, както и за присъждане на направените по делото разноски.

Ответната страна Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, редовно призована, за нея се явява Й. Т. - главен експерт с юридическа правоспособност, редовно упълномощен, който оспорва жалбата като неоснователна и отправя искане до съда за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение, както и прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от фактическа страна следното:

Няма спор между страните, а това се установи и от приложените по делото доказателства, че между министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ и жалбоподателя „Североизточно държавно предприятие“ ДП /“СИДП“ ДП/ [населено място], в качеството му на бенефициент, е сключен Административен договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансиран от ЕФРЗ и КФЕС, №Д-34-2/31.01.2023 г., по процедура BG16M1OP002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“, по Проект ИСУН №BG16M1OP002-3.035-002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, в който са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Посочено е, че максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата за конкретния бенефициент възлиза на 11 256 485.00 лв., от които съфинансиране до 85% от Европейския фонд за регионално развитие /БФП/ – 9 567 990.63 лв. и 15 % национално съфинансиране /НФ/ от държавния бюджет на Р България – 1 688 468.93 лв.

Във връзка с така сключения договор, с Решение на Директора на „СИДП“ ДП [населено място] с рег.№ в ЦАИС F-387609/20.06.2023 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект „услуга“ по смисъла на чл.3 ал.1 т.3 от ЗОП и вид на поръчката: открита процедура, с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции:

• ТП „ДЛС Паламара“ обособена позиция №1: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка, в обхвата на ТП „ДЛС Паламара“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 30, подотдел б; Отдел 436, подотдел к; Отдел 436, подотдел ж).

• ТП „ДГС Цонево“ обособена позиция №2: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка, в обхвата на ТП „ДГС Цонево“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 304, подотдел д; Отдел 305, подотдел д; Отдел 315, подотдел н).

• ТП „ДГС Провадия“ обособена позиция №3: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка, в обхвата на ТП „ДГС Провадия“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 86, подотдел б; Отдел 87, подотдел а; Отдел 87, подотдел г; Отдел 87, подотдел ж; Отдел 87, подотдел з).

• ТП „ДГС Нови пазар“ обособена позиция №4: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка, в обхвата на ТП „ДГС нови пазар“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 420, подотдел и; Отдел 206, подотдел в; Отдел 206, подотдел г; Отдел 51, подотдел г; Отдел 263, подотдел и; Отдел 284, подотдел б).

След провеждане на обществената поръчка, с Решения на директора на „СИДП“ ДП, [населено място] са избрани изпълнителите по всяка една от обособените позиции и впоследствие със същите били сключени договори за изпълнение на услугите по всяка отделна обособена позиция.

В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, е установено участие по отделните обособени позиции на две дружества, които според органа са се договорили при представяне на офертите, а именно в търговското дружество „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д. и в търговско дружество „КОНДОР – АГРО“ ЕООД едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д., като двете посочени лица са с предполагаема пряка роднинска връзка, съдейки по презимето и фамилията им. Установено е в хода на проверката, че по двете дружества са подали самостоятелни оферти във всяка една от обособените четири позиции, като по позиция №1, №2 и №3 е избран различен от тях участник, за който не е установена свързаност с някое от двете дружества. За обособена позиция №4 „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка, в обхвата на ТП „ДГС нови пазар“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 420, подотдел и; Отдел 206, подотдел в; Отдел 206, подотдел г; Отдел 51, подотдел г; Отдел 263, подотдел и; Отдел 284, подотдел б)“ за изпълнител е избран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД. Констатирано е също, че двете физически лица са посочени като действителни собственици на дружеството „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД, поради което е прието, че е налична свързаност между икономически оператори, водеща до потенциална възможност за предварително съгласуване на ценовите предложения, което е в противоречие с европейските принципи за равнопоставеност при възлагане на обществени поръчки, както и с аналогични принципи, прокламирани в ЗОП. За тези констатации е изготвен сигнал за нередност №1500.

Въз основа на сигнал за нередност №1500 и извършената проверка от управляващия орган е установено, че в обществената поръчка по обособена позиция №4 са участвали дружествата „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД с ЕИК 205510870, „КОНДОР – АГРО“ ЕООД с ЕИК 207265932, „ТИ енд ТИ“ ООД и „Б. - ТРАНС“ ЕООД. За изпълнител по тази обособена позиция е избран и определен участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД с ЕИК 207265932, с който е сключен Договор №191/14.11.2023 г. между него, в качеството на изпълнител и жалбоподателя, в качеството на възложител, на стойност 175 746 лв. без ДДС.

В хода на проверката е установено, че в търговското дружество „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д., а в търговско дружество „КОНДОР – АГРО“ ЕООД едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д., като С. С. Д. и Д. С. Д. са в родствена връзка – втора степен по съребрена линия – братя, поради което е изведен извод, че двете лица попадат в категорията на свързани лица по смисъла на §1 т.13 буква „г“ от ДР на ЗППЦК. Органът, освен роднинската връзка между С. С. Д. и Д. С. Д., е установил, че двете лица са свързани и по смисъла на §1 т.13 буква „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като двете лица упражняват контрол съвместно на трети лица, а именно „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, с ЕИК 200691267 (съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); Сдружение „Утеха за всички“, с ЕИК 176602373 (членове на управителния съвет на сдружението); „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, с ЕИК 207100553 (акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството).

УО също е установил, че по обособена позиция №4 с Решение №97/17.10.2023 г. на директора на „СИДП“ ДП [населено място] на първо място е класиран участника „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 175 746 лв. без ДДС, на второ място е класиран участникът „ТИ енд ТИ“ ООД и на трето участникът „Б. - ТРАНС“ ЕООД.

Въз основа на изложеното РУО е приел, че е налице бездействие на бенефициера, тъй като е налице незаконосъобразен избор на изпълнители по процесната обществена поръчка. Приел е, че по отношение на двама от участниците по обособена позиция №4 е установена свързаност, съгласно определението за „свързани лица“ по смисъла на §1 т.13 от ДР на ЗППЦК по отношение на двама от участниците по обособена позиция №4 – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, което е в нарушение с разпоредбите на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. Заключил е, че бенефициерът е нарушил приложимото национално законодателство при провеждане на обществената поръчка, като е допуснал нарушение на всеки етап от обществената поръчка, неотстранявайки посочените двама кандидата и сключвайки с някой от тях договори, с които ги избира за изпълнители, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. С оглед на факта, че нарушението е от такова сериозно естество, че по обособена позиция №4 са били допуснати до оценка ценовите предложения на два свързани участника, е прието, че е налице реална вреда за бюджета на ЕС. УО е счел, че нарушението на разпоредбите на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП представлява нередност по чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.2 ал.4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приел е също, че съгласно чл.4 от Наредбата за посочване на нередности, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи, като в конкретния случай се предвижда това да е стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 100% от засегнатите от нарушените разходи по сключения договор с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, а именно 175 746.00 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция №4 – Договор №191/14.11.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД.

С писмо изх. №3-035-0002-4-105 от 26.04.2024 г., издадено на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, РУО на ОПОС 2014-2020 г. е уведомил жалбоподателя „СИДП“ ДП [населено място] за вида на констатираните нарушения при извършване на контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, по проект №BG16M1OP002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“ и сключения в резултат на нея договор за обществена поръчка по обособена позиция №4, както и за размера на финансовата корекция, и му е предоставил възможност да се запознае с констатациите и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в срок от 14 календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо.

Писмото е съобщено на бенефициера чрез ИСУН 2020 на 29.04.2024 г., като в определения срок жалбоподателят е депозирало възражение с рег. индекс №3957/10.05.2024 г. във връзка с образуваното производство по определяне на финансова корекция по чл.73 от ЗУСЕФСУ. Изложил е аргументи, че при провеждане на обществената поръчка не са допуснати нарушения на национални правни норми, съставляващи нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка е посочил, че свързаност по смисъла на §1 т.13 б.„г“ от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство. Това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица, поради което извод за наличие на забранена свързаност по смисъла на ЗОП между търговски субекти – юридически лица, с оглед физическото лице, което ги представлява, е незаконосъобразен. Заявил е, че §1 т.13 б.„г“ от ДР на ЗППЦК се прилага само спрямо физически лица, които имат качеството кандидат/участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както и е посочил също, че не е налице и хипотезата на §1 т.13 б.„в“ във връзка с §1 т.14 б.„в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като не се установява двете юридически лица, участници в процедурата – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, да контролират или да са контролирани от третите лица – „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, Сдружение „Утеха за всички“ и „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, доколкото същите не са собственици, съдружници, представляващи или управляващи в тези трети лица.

Въз основа на така установените факти и след като е обсъдил депозираното възражение от жалбоподателя Ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. издал оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция №70 от 27.05.2024 г., на основание чл.73 ал.1 във вр. с чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ и чл.14 ал.1 т.3 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за администриране на нередности. С решението органът е приключил сигнал за нередност №1500 с установяване на: 1.Извършено нарушение от бенефициера, а именно нарушение на разпоредбата на разпоредбата на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; нарушени разпоредби на правото на ЕС: чл.6 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на ЕП и на Съвета. 2.Установяване на извършени нередности от бенефициера – нередност по чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.2 ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. 3.Определяне на бенефициера финансова корекция, равняваща се на пълния размер на стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, който съгласно АДБФП е 148 900 лв. от сключения Договор №191/14.11.2023 г. с изпълнител „КОНДОР-АГРО ДС“ ЕООД на стойност 175 746 лв. без ДДС за обособена позиция №4 по обществена поръчка с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, по проект №BG16M1OP002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на диференциалния метод, по реда на чл.2 ал.4 във вр. с чл.4 от Наредбата за посочване на нередности, като съгласно чл.72 ал.2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.

За да постанови този правен резултат РУО е приел, че съгласно чл.101 ал.11 от ЗОП свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като дефиницията за „свързани лица“ е дадена в §2 т.45 от ДР на ЗОП, която препраща към дефиницията в §1 т.13 и 14 от ДР на ЗППЦК. Т.13 от §1 на ДР на ЗППЦК определя като свързани лица лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество (а); лицата, чиято дейност се контролира от трето лице (б); лицата, които съвместно контролират трето лице (в); съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително (г). Според §1 т.14 на ДР на ЗППЦК, „контрол“ е налице, когато едно лице: притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице (а); или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице (б); или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице (в). Тълкувайки двете горепосочени дефиниции, органът е посочил, че контролът се отнася до лицата, натоварени с представителни функции в едно дружество, тъй като самото юридическо лице като правен субект не може да осъществява функциите по управление и контрол. Логично притежанието на гласове в общо събрание, възможността да определя пряко или непряко членове на управителен или контролен орган или да упражнява по друг начин решаващо влияние върху вземането на решения, свързани с дейността на едно юридическо лице, е относимо и функционално изпълнимо от физически лица. Заключил е, че няма правна логика в твърденията, че контролът може да бъде осъществяван единствено и само от юридически лица, тъй като всяко дружество се ръководи и управлява от своите органи. Посочил е също, че при историческо тълкуване на дадената дефиниция за „свързани лица“ в отменения ЗОП с тази, действаща към момента, която препраща към ЗППЦК, в подкрепа на застъпената от него теза е посоченото в б. „д“, „е“ и „ж“ от §1, т. 23а от ЗОП (отм. ДВ бр. 13/16.02.2016г.), където се използват думите „съдружници“, „лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото“ и „дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството“. Според РУО, посочването в б. „д“ на т. 23а и разделянето на „дружество“ и „лице“, индикира волята на законодателя за разделяне на двата правни субекта, като съгласно чл. 63, ал. 1 от ТЗ търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства, а според чл. 63, ал. 3 от ТЗ търговските дружества са юридически лица, което се потвърждавало и от §1 ал.1 от ДР на Търговския закон, според който, "свързани лица" по смисъла на този закон са: съпрузите, роднините по права линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до трета степен включително (т.1); работодател и работник (т.2); лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото (т.3); съдружниците (т.4); дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете и акциите, издадени с право на глас в дружеството (т.5); лицата, чиято дейност се контролира пряко или косвено от трето лице (т.6); лицата, които съвместно контролират пряко или косвено трето лице (т.7); лицата, едното от които е търговски представител на другото (т.8); лицата, едното от които е направило дарение в полза на другото (т.9). Според ал.2, "свързани лица" са и лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Ответникът е приел, че използването на думата „лицата“ е относима както за физически лица, така и за юридически лица.

Органът е установил, че съгласно данните от Търговски регистър и регистър на юридическите лица с нестопанска цел, в „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД, едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д., а в „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д., които физически лица са братя, съгласно Удостоверение за роднинска връзка на Община Търговище и е налице свързаност между тях по смисъла на §1 т.13 б.“г“ от ДР на ЗППЦК. Установено е също така, че от 07.02.2019 г. до 01.03.2021 г. (дата на джиросване на временно удостоверение № 2/07.02.2019 г.), лицата С. С. Д. и Д. С. Д. са били акционери с равен брой акции в „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД. Двете лица са съдружници с по 50% дялово участие в „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267, акционери с по 25 000 акции с правно на глас и членове на Съвета на директорите във „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 и членове на управителния съвет на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373. Съгласно чл.13 от Устава на акционерно дружество „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, всяка акция дава право на един глас в Общото събрание на акционерите, както и право на дивидент и на ликвидационен дял, съразмерни с номиналната стойност на акцията. Съгласно чл.29 от Устава, органите на дружеството са: Общо събрание на акционерите и Съвет на директорите. Съгласно Устава, в компетентността на Общото събрание е да: изменя и допълва Устава на Дружеството; увеличава и намалява капитала; преобразува и прекратява Дружеството; избира и освобождава членовете на Съвета на директорите; определя възнагражденията на членовете на Съвета на директорите; взема решения за разпределяне на печалбата и др. По У. С. на директорите осигурява стопанисването и опазването на имуществото на дружеството; приема организационно-управленската структура, реда за назначаване и освобождаване на персонала, правилата за работната заплата и други вътрешни правила на дружеството и др. С оглед на факта, че акционери и членове на Съвета на директорите (общо 3 члена на съвета на директорите) са С. С. Д. и Д. С. Д., категорично може да се заключи, че същите притежават над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание, могат да определят повече от половината от членовете на управителния или контролния орган, както и упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на дружеството. Отделно при справка в Търговски регистър се установява, че посоченият адрес за кореспонденция в НАП на двете дружества - „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД (участник в процедурата) и „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД е идентичен, а именно - [населено място], п.к. 7700, [улица]. От справката се установява също, че С. С. Д. и Д. С. Д. са съдружници с по 50% дялово участие в „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267, като могат да представляват заедно и поотделно дружеството. Съгласно чл.12 от Учредителния договор на дружеството, всеки дял дава право на един глас в Общото събрание на съдружниците. Съгласно чл.16 от Устава, всеки съдружник има право: да участва лично или чрез представител в управлението на дружеството; да участва в Общото събрание на дружеството с право на глас; да участва активно в управлението и осъществяването на дейността на дружеството и др. Съгласно чл. 21 от Устава, дружеството се управлява от Общото събрание на съдружниците и се ръководи и представлява от управители. С мнозинство ¾ от капитала, Общото събрание изменя и допълва дружествения договор; приема и изключва съдружници; взема решение за прекратяване на дружеството, избира управител/и, определя възнаграждението му/им и го/ги освобождава от отговорност и др. Съгласно чл.33 ал.1 от Устава, управителят осъществява ръководството на дружеството, организира управлението на дружествената дейност. Установено е също, че С. С. Д. и Д. С. Д. притежават качеството на членове на управителния съвет на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373, като сдружението се управлява от колективен орган на управление – Управителен съвет, който Управителен съвет се състои само от горепосочените две лица.

С оглед на правната форма на двете дружества участници – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, чиито еднолични собственици на капитала и представители са С. С. Д. и Д. С. Д. с всички последващи от това права и задължения, УО е приел, че е осъществена хипотезата на свързаност по отношение на двамата участника "ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, при хипотезата на осъществяване на съвместен непряк контрол чрез едноличните собственици на капитала и представители С. С. Д. и Д. С. Д., които имат право да приемат и изключват съдружници, избират и освобождават членове на съвета на директорите, избират управители, прекратяват мандата им, определят възнаграждение и ги освобождават от длъжност, както и упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическите лица. Въз основа на това органът е заключил, че от страна на бенефициера е допуснато нарушение на разпоредбите на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като по отношение на двама от участниците по 4 обособена позиция е установена свързаност, което осъществява фактическия състав на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ, респективно състава на нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. РУО е приел също, че с оглед констатираното нарушение може да се определи размера на реално установената вреда и да се обективира в цифрово изражение, тъй като по 4 обособена позиция двамата участници е следвало да бъдат отстранени поради свързаност помежду им, което нарушение има сериозна вреда върху средствата от ЕСИФ. Съгласно Наредбата за посочване на нередностите, размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. Съгласно чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод, а съгласно чл.72 ал.1 от ЗУСЕФСУ и ал.1 от чл.3 на Наредбата за посочване на нередности - при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага диференциалния метод като финансовата корекция се определя в размер на реално установените финансови последици на нередността върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата на чл.4 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на това с Решението РУО е наложил финансова корекция, равняваща се на пълния размер на стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, който съгласно АДБФП е 148 900 лв. от сключения Договор №191/14.11.2023 г. с изпълнител „КОНДОР-АГРО ДС“ ЕООД на стойност 175 746 лв. без ДДС за обособена позиция №4.

Процесното Решение е съобщено на жалбоподателя на 27.05.2024 г., видно от приложената извадка от ИСУН 2020, който го е оспорил пред АдмС [населено място] с жалба, подадена чрез органа, на10.06.2024 г. По делото е приложена цялата административна преписка по издаване на оспореното в настоящото производство Решение.

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес от оспорване на акта, както и жалбата е подадена в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е и основателна, поради следните съображения:

Съгласно чл.33 ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч. осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС. А според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Със Заповед №РД-572/07.08.2023 г., Министърът на околната среда и водите, на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е оправомощил Г. С. С. – Г. директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.“ и е възложил да изпълнява функциите на РУО в пълен обем. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това административен орган и представлява валиден акт.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ и чл.59 ал.2 т.4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ. Поради това съдът приема, че решението не страда от порока, визиран в чл.146 т.2 от АПК, като не споделя доводите на жалбоподателя за наличие на неяснота и противоречие в обективираното властническо волеизявление.

Съдът приема, че административният акт е издаден при спазване на административно-производствените правила. Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71 ал.1 - ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ/ЕФСУ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициера в производството, доколкото при провеждането му УО е дал възможност на жалбоподателя „СИДП“ ДП [населено място] да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на държавното предприятие да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от последното възражения и доводи. В тази връзка неоснователно е възражението на жалбоподателя за нарушение на чл.73 ал.2 от ЗЕСУФСУ. Видно от приложеното писмо изх. №3-035-0002-4-105 от 26.04.2024 г., издадено на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, РУО на ОПОС 2014-2020 г. е уведомил жалбоподателя за вида на констатираните нарушения, включително и извършените констатации и изводи за приложимост на разпоредбите за свързани лица по смисъла на §2 т.45 от ДР на ЗОП, която препраща към дефиницията в §1 т.13 и 14 от ДР на ЗППЦК, поради което не е налице разминаване между констатациите и фактическите основания в уведомителното писмо и в процесното Решение.

Съдът приема, че атакуваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и не съответства на целта на закона.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.10 от чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.2 ал.4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Разпоредбата на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ предвижда налагане на финансова корекция за друго нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство и/или сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по програмите за европейско териториално сътрудничество, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ/ЕФСУ. Съгласно чл.2 ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, за нередностите по чл.70 ал.1 т.2, 8 и 10 от ЗУСЕФСУ се прилага диференциалният метод. Чл.4 от Наредбата за посочване на нередности предвижда, че когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи.

Според §1 т.2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на ОПОС 2014 – 2020 г., „нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент №1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има, или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно установен първият елемент от определението за нередност, а именно, че бенефициерът-жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма "Околна среда", сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и имащ за предмет безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.

Спорът между страните се свежда до това налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание – наличие на действие или бездействие, водещо до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и имащо, или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.

В случая Ръководителят на УО е приел, че е налице бездействие от страна на бенефициера, неотстранявайки двамата кандидати и сключвайки с един от тях договор, с който го избира за изпълнител по процесната обществена поръчка по обособена позиция №4, което е осъществено в нарушение на разпоредбите на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. Чл.107 т.4 от ЗОП задължава възложителя на обществени поръчки да отстрани участници, които са свързани лица. Според чл.101 ал.11 от ЗОП, свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Според чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.

Според легалната дефиниция, визирана в §2 т.45 от ДР на ЗОП, "свързани лица" са тези по смисъла на §1 т.13 и 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. По силата на §1 т.13 от ДР на ЗППЦК, "свързани лица" са: - лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество (б.а); - лицата, чиято дейност се контролира от трето лице (б.б); - лицата, които съвместно контролират трето лице (б.в); - съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително (б.г). А т.14 от § 1 сочи, че "контрол" е налице, когато едно лице: - притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице (б.а); или - може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице (б.б); или - може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице (б.в).

Административният орган е приел, че участниците в проведената от жалбоподателя обществена поръчка „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, са свързани лица по смисъла на §1 т.13 б.„в“ и "г" във вр. с т.14 от ДР на ЗППЦК, тъй като физическите лица - еднолични собственици на капитала на двете дружества и управляващи тези дружества, са роднини по съребрена линия от втора степен и същите съвместно упражняват контрол на трети лица, а именно - „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267 (съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373 (членове на управителния съвет на сдружението); „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 (акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството).

По делото няма спор, а и се установява от данните в Търговския регистър, че в търговско дружество „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д., а в търговско дружество „КОНДОР – АГРО“ ЕООД едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д.. Безспорно установено е и обстоятелството, че С. С. Д. и Д. С. Д. са роднини по съребрена линия от втора степен – братя. Съдът приема обаче, че родствената връзка между двете физически лица не обуславя извод за свързаност между „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД по смисъла на §1 т.13 б."г" от ДР на ЗППЦК, тъй като цитираната разпоредба визира като свързани лица съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително. В настоящия случай участници в обществената поръчка са две юридически лица, по отношение на които не може да съществува каквато и да било роднинска връзка, поради което същите не съставляват свързани лица по смисъла на §1 т.13 б."г" от ДР на ЗППЦК, независимо, че собствениците на капитала на същите и управляващи двете дружества, са братя.

По смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Съдебната практиката е категорична, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват. Поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо - в този смисъл Решение №6303/13.06.2023 г. по адм.д.№5381/2023 г. на ВАС, IV отд.; Решение №7664/08.06.2018 г. по адм. дело №6333/2018 г. на ВАС, IV отд.; Решение № 4585/11.04.2024 г. по адм.д. №2002/2024 г. на ВАС, IV отд. и др. Безспорно се установи, че оферти за участие в процедурата са подали двете търговски дружества, а не техните управители и собственици С. С. Д. и Д. С. Д. като физически лица, поради което наличието или липсата на свързаност между тях е ирелевантна в случая.

Съдът приема, че не е налице и приетата от РУО свързаност по смисъла на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК, според която свързани лица са лицата, които съвместно контролират трето лице. За да е налице подобна свързаност между "ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, е необходимо двете юридически лица съвместно да контролират трето лице. В случая не е установено съществуването на подобно обстоятелство, нито се твърди, че двете търговски дружества и участници в обществената поръчка, съвместно контролират трето физическо или юридическо лице. Обстоятелството, че физическите лица Д. Д. и С. Д. упражняват контрол съвместно по отношение на „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267 (в качеството си на съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); по отношение на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373 (в качеството си на членове на управителния съвет на сдружението); по отношение на „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 (в качеството си на акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството), не променя този извод. Това е така, защото, за да е налице свързаност между участници в обществена поръчка по смисъла на разпоредбата на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК, е необходимо контролът върху трето лице да се осъществява именно от лицата – участници в обществената поръчка, в случая - от юридическите лица "ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД. По делото не е установено, нито се твърди, че „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД имат отношение, респективно функции на контрол по отношение на „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, Сдружение „Утеха за всички“, „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД или друг правен субект. Обстоятелството, че собствениците на капитала им и техни управители като физически лица упражняват контрол върху посочените трети лица, е ирелевантно, тъй като въпросните физически лица не са участници в обществената поръчка в това си качество. Направеното от органа тълкуване, че разпоредбата на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК има предвид единствено физическите лица, чрез които юридическите такива осъществяват своята дейност, не може да бъде споделена, тъй като смисълът на понятието "лице" е пределно ясен и включва както физическите, така юридическите лица, поради което, при липса на изрично посочване, че правната норма визира единствено физически лица, не може да се приеме, че същата касае само физическите лица, притежаващи или управляващи търговските дружества – участници в обществени поръчки. С оглед на това и доколкото в случая не се установява двете юридически лица, участници в процедурата – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, съвместно да контролират трето лице по смисъла на §1 т.14 от ДР на ЗППЦК или да са контролирани от трето лице, не е налице хипотезата на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК. Неоснователни са доводите на органа, че в настоящия случай, предвид свързаността на двете физически лица, някое от юридическите лица „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е в състояние да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на друго юридическо лице – в този смисъл Решение №7664/08.06.2018 г. по адм. дело №6333/2018 г. на ВАС, IV отд. и др. Предвид изложеното съдът намира, че в конкретния случай между „ИНВЕСТ АГРО ДС“ ЕАД и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД не е налице свързаност по смисъла на §1 т.13 и т.14 от ДР на ЗППЦК, респективно по смисъла на §2 т.45 от ДР на ЗОП. Липсата на такава свързаност изключва наличието на допуснато от бенефициера нарушение на разпоредбите на чл.107 т.4 във вр. с чл.101 ал.11 от ЗОП, доколкото същият не е имал задължение да отстрани посочените дружества като участници в процедурата по провеждане на обществената поръчка, респективно не е нарушена и основната цел на закона, визирана в чл.1 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП - ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми.

Гореизложеното обосновава извода за липса на нередност, допусната от жалбоподателя „СИДП“ ДП [населено място] при провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства на ЕСИФ/ЕФСУ, предвид липса на извършено нарушение на цитираните от УО нарушения на ЗОП и ЗППЦК. Предвид липсата на допуснати нарушения на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, не е налице и нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, изразяваща се в отчитане на неоправдан разход в общия бюджет, респективно съществуването на възможност за нанасяне на такава вреда.

В обобщение на изложеното съдът приема, че жалбоподателят не е допуснал нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, респективно не са налице материалноправните предпоставки на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция. Като е приел обратното, РУО е постановил незаконосъобразен индивидуален административен акт, в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.

Неотносими за спора са цитираните в атакуваното Решение разпоредби от другите закони, дефиниращи понятието „свързани лица“, доколкото действащият към момента на провеждане на обществената поръчка и понастоящем ЗОП съдържа легална дефиниция на понятието „свързани лица“, препращайки към ЗППЦК и единствено цитираните разпоредби са релевантни при извършване на преценка за наличието или липсата на свързаност между отделни участници в една и съща обществена поръчка, респективно обособена позиция на такава. Неотносимо е и обстоятелството, че адресът за кореспонденция с НАП на „ИНВЕСТ АГРО ДС“ЕАД и „ФЕНИКС АГРО ДС“АД е един и същ, защото това обстоятелство не обуславя свързаност между двете юридически лица по смисъла, вложен в §2 т.45 от ДР на ЗОП.

Само за изчерпателност следва да се посочи, с оглед наведеното в жалбата възражение за неправилно приложен метод при налагане на финансовата корекция, че съгласно чл.72 ал.2 и 3 от ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи, като само в случай, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Освен това, съгласно чл.2 ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, в случаите на налагане на финансови неустойки по чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ, за същите се прилага диференциалния метод. В този смисъл, неоснователна е тезата на оспорващия, че финансовата корекция е следвало да бъде определена по пропорционалния метод, както и размерът на финансовата корекция в числов израз е изрично посочен в т.3 от стр.2 на решението, поради което волята на органа е ясна, включително и са изложени мотиви в тази връзка. Това обаче не рефлектира върху извода за незаконосъобразност на обжалваното решение, предвид липсата на установена нередност, допусната от страна на бенефициера-жалбоподател по делото.

От така установеното фактическо и правно положение съдът приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, но при неспазване на материалния закон, доколкото по делото не е установено нарушение на приложимото право от българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ. Решението е постановен и при несъблюдаване на законовата цел. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71 ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Липсата на осъществено неправомерно действие или бездействие от страна на оспорващия изключва наличието на незаконосъобразно предоставени средства от ЕСИФ/ЕФСУ, което от своя страна обуславя извода, че налагайки финансова корекция, РУО е постановил своя властнически акт при несъблюдаване на законовата цел. С оглед на това обжалваното решение се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, поради което подадената срещу него жалба се явява основателна и следва да бъде уважена.

С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото оспорващата страна е представлявана от процесуален представител – адвокат и предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на сторените деловодни разноски, съдът намира, че на основание чл.143 ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени сторените деловодни разноски. Жалбоподателят претендира присъждане на държавна такса в размер на 1 405.97 лв. и договорено и заплатено по банков път – фактура от 16.09.2024 г. и платежно нареждане от 24.09.2024 г. адвокатско възнаграждение в размер на 13 800.00 лв. с ДДС, или разноски общо в размер на 15 205.97 лв., които следва да се присъдят в полза на жалбоподателя в пълен размер. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, доколкото същото съответства на фактическата и правна сложност на правния спор. По делото са проведени две открити съдебно заседание, като спецификите на правния спор и сериозният материален интерес по същото сочат, че делото е със значителна правна сложност, което, съчетано с проявената процесуална активност на пълномощника на жалбоподателя, обуславят извод, че договореното и заплатено на процесуалния представител на оспорващия адвокатско възнаграждение не е прекомерно и не подлежи на редукция на основание Решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело C 438/22г./ ECLI: EU: C: 2024: 71.

Водим от горното, съдът