Решение № 350 от 14.12.2023 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 416/2023 г.

Производството е въззивно, образувано по жалба на „ПМ 96“ ООД със седалище гр.Шумен срещу решение № 21 от 28.04.2023г. по търг.дело № 41/23г. по описа на Окръжен съд – Шумен, с което са отменени решенията по т.т.2, 3, 4 и 5 от дневния ред на проведеното на 10.05.2022г. общо събрание на съдружниците на „ПМ 96“ ООД а именно: за изключване на В. К. Р. като съдружник в „ПМ 96“ ООД; изготвяне на баланс на основание чл.125 ал.3 от ТЗ, с който да бъдат уредени отношенията с изключения съдружник; освобождаване на В. К. Р. като управител на „ПМ 96“ ООД, но не и от отговорност за действията и като управител за периода от 01.01.2019г. до 10.05.2022г.; реорганизиране на дружеството в ЕООД и приемане учредителния му акт. Въззивникът „ПМ 96“ ООД твърди че обжалваното от него решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила тъй като първоинстанционният съд не е отговорил на всички доводи на ответника и не е обсъдил всички събрани по делото доказателства и в нарушение на материалния закон, като оспорва извода на съда, че ответникът не е доказал, че ищцата не е оказвала съдействие за осъществяване на дейността на „ПМ 96“ ООД. Оспорва извода на съда че посочените от дружеството нарушения – отказ да се подписва с втори подпис на платежни нареждания за плащане на трудови възнаграждения в периода 2021г. – 2022г., ДДС, данък сгради, такса смет, данък МПС, не подписване на договори за МПС, не вземане участие в работния процес и не даване достъп до касата на дружеството“ са твърде общи и не дават възможност на съдружника да организира защитата по време на общото събрание, на което ще се обсъжда неговото изключване. Твърди че дружеството е доказало при условията на главно и пълно доказване, че съдружникът Р. не е оказвала съдействие за осъществяване на дружествените работи, предвидено в дружествения договор като основание за изключване. Сочи че става въпрос за отрицателен факт, който може да бъде доказван чрез положителни факти. Позовава се на събраните по делото гласни доказателства – показанията на св.М. Р., че не е било необходимо съдружникът Р. да идва, защото дъщеря и е изпълнявала нейните задължения. Твърди че не може служител по трудов договор да изпълнява задълженията на съдружник в дружеството. Твърди че не може да се приеме за пълно изпълнение на задълженията на съдружника, единствено да разписва финансови документи за банката. Позовава се на отговорите на ищцата на въпроси по реда на чл.176 от ГПК че съдружничката е изпълнявала дейността си от жилището/дома си в продължение на повече от 3 години, когато дружеството има собствена производствена база и офис помещение в същата база. Твърди че само това е достатъчно да се приеме, че съдружникът Р. не изпълнява задължението си да съдейства за дейността на дружеството. Излага също така че е оборено твърдението на ищцата, че е подписвала всички документи. Твърди че напускането на работници е в резултат на отказ от страна на Р. за подписване за теглене на суми от банковата сметка на дружеството за плащане на заплати. Позовава се и на гласните доказателства на свидетеля Г., установяващи забавяне на заплатите, както и на показанията на свидетеля С., че поради неплащане към застрахователите са прекратени застраховките на МПС, собственост на дружеството, както и че съдружникът В. е търсил ищцата по телефона за решаване на неотложни производствени и финансови въпроси, но тя е отказвала. Излага че е налице и признание на ищцата, изложено в исковата молба, че е отказвала да подписва документи, с което твърди че е осуетявала дейността на дружеството. Оспорва приетото от съда, че не е доказано наличието на проблеми в дейността на ответното дружество, като твърди че е доказано преустановяване на дейността на предприятието на ответното дружество. Твърди че неявяването на оперативки, непосещаване на територията на предприятието, отказите да подписва плащания, са действия на съдружника Р., които е длъжна на основание чл.124 от ТЗ да участва в управлението на дружеството и да оказва съдействие за осъществяване на неговата дейност. Сочи че единственото задължение, което е изпълнява за периода от 01.01.2019г. до 30.04.2021г. е да подписва документи, занесени и в дома и. През периода 01.05.2021г. до 10.05.2022г. не е изпълнявала нито едно от своите задължения като съдружник. Оспорва приетото от първоинстанционния съд, че страните не са постигнали изрично изразено съгласие, че неизпълнението от съдружника на задълженията му по договор за управление ще се счита за грубо нарушение на дружествения договор, поради което и всяко неизпълнение или неточно изпълнение на задълженията по договора за възлагане на управлението не е грубо нарушение на дружествения договор и не е основание за изключване. Твърди че санкцията по чл.126 от ТЗ е приложима и спрямо съдружник, който в качеството си на управител е извършвал действия, покриващи фактическия състав на нарушенията, изброени в чл.126 ал.3, т. – т.3 от ТЗ. Сочи че управителят Р., притежаваща и качеството съдружник, е носител на две групи задължения – първите, произтичащи от членственото правоотношение, а вторите от органното и мандатното правоотношение с дружеството. При неизпълнение на задълженията, както управителят, така и съдружникът отговарят имуществено за нанесените вреди – първият по чл.143 и чл.145 от ТЗ, а вторият съгласно общите правила на ЗЗД, но съдружникът може да бъде санкциониран и с прекратяване на членственото му правоотношение по решение на общото събрание при условията на чл.126 от ТЗ. Позовава се на разрешението, дадено в т.3 на тълкувателно решение № 1/20 от 31.05.2023г. като твърди че изводът на съда е в противоречие с дадените от касационната инстанция разрешение. Твърди че съдружникът може да бъде изключен и за действия, извършени от него в качеството му на управител, когато същите могат да бъдат квалифицирани като нарушения по чл.126 ал.3 т.1 – т.3 от ТЗ. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявеният срещу дружеството иск за отмяна на взетите решения от общо събрание на съдружниците от 10.05.2022г. да бъде отхвърлен. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Въззиваемата В. К. Р. от гр.Шумен, в депозиран в срока по чл.263 от ГПК отговор изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Независимо от становището за неоснователност на въззивната жалба оспорва приетия от съда извод за редовно връчване на поканата за общото събрание на 18.04.2022г. чрез уведомяване по телефона, като поддържа твърденията в исковата молба срещу уведомяването и за общото събрание. Моли съда да потвърди обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното решение. Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното: Производството по търг.дело № 41/22г. по описа на ШОС е образувано по предявен иск с правно основание чл.74 от ТЗ от В. К. Р. от гр.Шумен срещу „ПМ 96“ ООД със седалище гр.Шумен за отмяна на решенията на общо събрание на съдружниците на „ПМ 96“ ООД от 10.05.2022г. Предмет на въззивното производство, предвид поддържаното в отговора на въззивната жалба основание за отмяна на решенията, са нарушения по свикването на общото събрание – неспазване на седмодневния срок по чл.139 ал.1 от ТЗ от връчване на поканата за общото събрание до провеждането му и материалноправна незконосъобразност на взетото решение за изключване – липса на твърдяните от дружеството действия против неговите интереси. Видно от протокол от 10.05.2022г. на същата дата е проведено общо събрание на съдружниците на „ПМ 96“ ООД, на което са присъствали и двамата съдружника и е взето решение за изключване на съдружника Р. на основание 126 ал.3 от ТЗ. Основания за изключване на съдружника Р., посочени в отправеното по реда на чл.126 ал.3 от ТЗ предупреждение, са неизпълнение на задълженията за оказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и действия против интересите и във вреда на дружеството, изразяващи се в неучастие в ежедневни и ежеседмични оперативни заседания, отказ многократно да подписва с втори подпис плащания на трудови възнаграждения на работниците, за ДДС и осигуровки, данъци и застраховки, както и допускане на територията на дружеството на куче, довело до осъдително решение срещу дружеството за сума за обезщетение, неучастие в работния процес и недаване достъп до касата на дружеството. По възражението за допуснато нарушение на нормата на чл.139 ал.1 от Като доказателство по делото е представена нотариална покана от 13.04.2022г., подписана от управителя на дружеството В., наречена „Отговор и покана“, с нотариална заверка за връчването и на 18.04.2022г. Към нея е приложен и протокол, изготвен от нотариуса за връчването и на 18.04.2022г. по телефона с посочени номера, на който е извършено и от който е извършено обаждането. Върху протокола е налице и отбелязване за получаване на поканата лично от Р. на 05.05.2022г. Като свидетели по делото са разпитани длъжностното лице – връчител при нотариус С. – С. С. и нотариус С. С.. От показанията им, които настоящата инстанция кредитира изцяло като преки и непосредствени, депозирани непротиворечиво и убедително, и взаимно допълващи се, се установява, че след приемането на поканата за връчване на 13.04.2022г. служителят С. е направил няколко посещения в различно време, но адресата Р. не е открита на адреса. Установен е контакт по телефона с Р., както и с лице, живеещо на адреса, от които се разбира, че Р. е извън града. Р. е обещала да се върне на следващ ден или да дойде в кантората, но не го е направила. Поради причина, че се касае за покана за общо събрание, на 18.04.2022г. нотариус С. е провел разговор по телефона с Р., като е обяснил, че има покана, която може да получи в нотариалната кантора. Тъй като поканата е била за свикване на общо събрание нотариусът изчел „накратко дневния ред, мястото, датата и часа на свикване на общото събрание“. Съставът на въззивния съд намира, че при връчването на поканата за общото събрание не е спазен изискуемият по чл.139 ал.1 от ТЗ седмодневен срок, тъй като връчването по телефона на нотариалната покана на 18.04.2022г. съдът намира за нередовно. В чл.139 ал.1 от ТЗ са предвидени изискванията, на които следва да отговаря поканата за свикване на общо събрание на съдружниците в дружество с ограничена отговорност – да бъде писмена, да бъде посочен в нея дневния ред и същата да бъде получена от всеки съдружник най – малко 7 дни преди датата на събранието, ако не е предвиден друго в дружествения договор. В разпоредбата на чл.139 ал.1 от ТЗ не е регламентиран способ за връчване на поканата за общото събрание, поради което и в съдебната практика се приема, че връчването може да се осъществи по различен начин – с нотариална покана, по пощата, чрез телефакс или други средства. Ако такъв способ не е предвиден в дружествения договор, то изборът за начин на изпращане на поканата е предоставен на дружеството, като фактът на получаването на поканата за общо събрание следва да бъде доказан от ответното дружество. В този случай законът акцентира върху доказаността на факта на получаване на поканата за събранието от съдружника, като способът, по който е станало това, няма решаващо значение. Уведомяването чрез нотариална покана е допустим способ за свикване на общо събрание на съдружниците на ООД при приложение на правилото на чл.50 от ЗННД, препращащ за връчването на съобщения и книжа от нотариуса към разпоредбите на чл.37 – чл.58 от ГПК. Сред тях е и нормата на чл.42 ал.3 от ГПК, регламентираща, когато съобщението не е връчено по реда на ал.1 и ал.2, както и в случаите на бедствия, аварии и други непредвидени обстоятелства, по изключение и по разпореждане на съда връчването да стане от служител на съда чрез телефон. На първо място съдът намира, че в случая не са били налице предпоставките за разпореждане от страна на нотариуса за връчване чрез телефон. От нотариуса първоначално е разпоредено връчване на поканата от негов служител – връчител, който е правил посещения на адреса в рамките на шест дена от 13 до 18 април 2022г. Не е изпълнено изискването на чл.47 ал.1 от ГПК адресатът да бъде открит най-малко с три посещения на адреса, с интервал от поне една седмица между всяко от тях. Посоченият от свидетеля – нотариус факт, че е преминал към връчване по телефона, защото се касае за връчване на покана за общо събрание с посочена в нея дата на провеждане, не представлява изключителност, защото краткият срок за връчване и спазване на срока по чл.139 ал.1 от ТЗ не е резултат от външен факт, независещ от волята и възможностите на лицето, предоставило поканата за връчване. Изборът от дружеството на способ за връчване чрез нотариална поканата предварително изисква връчването и при спазване на правилата за връчване и на нормата на чл.47 от ГПК. Краткият срок между представянето на поканата на нотариуса и датата на събранието, не представлява изключителност на хипотезата, позволяваща връчване чрез телефон. На следващо място съдът намира че нормата на чл.42 ал.3 от ТЗ е неприложима при връчване на покана за общо събрание на съдружниците, изрично регламентирана от чл.139 ал.1 от ТЗ като писмена покана. Връчването по телефон е допустимо в изключителни случаи, когато то не може да бъде осъществено чрез друг способ, а страната следва да бъде уведомена за извършено или предстоящо съдопроизводствено действие - насрочено съдебно заседание, извършване на изпълнително действие, указания за отстраняване на нередовности или за внасяне на депозити и такси. Връчването по телефон обаче е способ за връчване на съобщения, но не и на книжа. По телефон не може да бъде извършено връчване на съдебни книжа (изявления на друга страна по делото, съдебни актове или други книжа, които се прилагат към съобщението), тъй като устното възпроизвеждане на съдържанието им не е изпълнение на задължението за връчване на книжата, още по-малко на книжа, съставляващи подлежащи на обжалване актове или заповед за изпълнение, от които съдът следва да връчи на страната препис. В този смисъл решение № 407 от 23.12.2011г. по гр.д.№ 1138/10г., на IV г. о. на ВКС. Постоянна е практиката на касационната инстанция, че уведомяването на съдружник за ОС може да се извърши по всякакъв подходящ начин - по пощата, чрез нотариална покана и др., като е важно поканата да е стигнала до съдружника и се акцентира най-вече върху доказаността на факта на получаване. В решение № 74 от 14.07.2011г. по търг.дело № 633/10г. на първо т.о. на ВКС относно изпращането/получаването на книжа по телефакс е прието, че използването му не е в нарушение на чл.139 ал.1 от ТЗ, като Регламент /ЕО/ № 1348/2000г. за връчване на съдебни и извънсъдебни документи по граждански и търговски дела, предвижда, че изпращането на документи "може да се извършва по всички подходящи начини, при условие, че съдържанието на получения документ отговаря напълно на съдържанието на изпратения документ и е лесно четивно". Съставът на въззивния съд намира, че прочитането на поканата за общо събрание от нотариуса по телефона не може да се приравни на редовно връчване и получаване на писмена покана от съдружника. Поради което и съдружникът Р. е получила поканата за общо събрание на 05.05.2022г. и регламентираният в чл.139 ал.1 от ТЗ седмодневен срок до провеждане на събранието на 10.05.2022г. не е спазен. Още повече, че в случая, видно от събраните по делото свидетелски показания на нотариуса, той не е запознал адресата с изложеното в раздел трети от отговора – покана, представляващо писмено предупреждение по чл.126 ал.3 от ТЗ до съдружника за неговото изключване. Такова е получено от съдружника Р. на 05.05.2022г. Писменото предупреждение по чл.126 ал.3 от ТЗ цели да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието или неучастието му в дружествените работи, а също така представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, му се предоставя и възможност да се подготви за заседанието на общото събрание, на което ще се разглежда този въпрос, като при желание той би могъл да изложи доводи против съобщените му писмено провинения, попадащи в някое от основанията по чл.126 ал.3 от ТЗ, евентуално и да коригира и поведението си, ако нарушението позволява това. Търговският закон не регламентира спазването на определен срок между връчването на предупреждението и провеждане на събранието за изключване. Но съдът намира, че на съдружника е необходимо време за формиране на становището му по констатираните от дружеството негови действия и за подготовка, по негова преценка да организира защитата си. Този срок съдът намира, че не може да бъде по-кратък от срокът по чл.139 ал.1 от ТЗ. С оглед на така изложеното, съставът на въззивния съд намира, че при свикване на общото събрание на 10.05.2022г., на което е изключена съдружничката Р. е нарушена императивната норма на чл.139 ал.1 от ТЗ, поради което и решенията на събранието следва да бъдат отменени. Предвид на така констатираното нарушение на закона по свикване на събранието, от съда не следва да бъдат обсъждани събраните по делото доказателства и въведеното с исковата молба основание за отсъствие на материалноправните предпоставки по чл.126 ал.3 от ТЗ за изключване на съдружничката Р.. Независимо от различните мотиви на въззивния съд с тези на първоинстанционния съд, поради съвпадение с крайния извод за отмяна на решенията на общо събрание на съдружниците на „ПМ 96“ ООД от 10.05.2022г. обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Няма искане за присъждане на разноски от въззиваемата Р.. Водим от горното, съдът