Решение № 70 от 30.1.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 648/2023 г.

Производството е по чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№308707 от 27.10.2022г. по описа на Софийски градски съд на УНИВЕРСИТЕТ ЗА НАЦИОНАЛНО И СВЕТОВНО СТОПАНСТВО, гр.София, п. к.1700, Студентски град „Христо Ботев“, ул. „Осми декември“, ЕИК 000670602, представлявано от проф. д - р Д. П. Д., чрез адв. А. К., член на САК, и адв. А. Ч., член на САК, преупълномощени от Адвокатско дружество „Г. и К.“, с БУЛСТАТ 177297177, против решение № 260612 от 03.10.2022г., постановено по търг.дело № 548/2021г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI-5 състав, което обжалва в цялост и с което „УНИВЕРСИТЕТ ЗА НАЦИОНАЛНО И СВЕТОВНО СТОПАНСТВО“, ЕИК по Булстат: 000670602, е осъден да заплати по предявените искове е правно основание чл.266 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД, и чл.86, ал.1 ЗЗД, на „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК: 200678992, сумата от 698 591, 18 лв. по фактура №15/07.11.2019г., издадена въз основа на Протокол № 1, и сумата от 155 856, 94 лв. по фактура № 0000000019/09.03.2021г., издадена въз основа на Протокол № 2, представляващи неизплатено възнаграждение за изпълнени допълнителни СМР, ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумите, както обезщетение за забава, съответно в размер на 90 428, 75лв., начислено върху главницата от 698 591, 18 лв. за периода от падежа на плащането - 20.03.2021г. 20.12.2019г. до датата на завеждане на исковата молба - 29.03.2021г., както и в размер на 779.28 лв., начислено върху главницата от 155 856, 94 лв. за периода от падежа на плащането - 12.03.2021г. до датата на завеждане на исковата молба - 29.03.2021г., както и на основание чл.78, ал.1 ГПК сумата от 28 458.83 лв. - съдебни разноски.

Въззивникът поддържа, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, по подробно изложени съображения.

Иска от въззивния съд, ако приеме решението да е недопустимо, да го обезсили и да прекрати делото. В случай, че не бъдат уважени възраженията му относно недопустимостта на първоинстанционното решение, да отмени последното в цялост като неправилно, необосновано и немотивирано. При условията на евентуалност, да отмени исковете като частично неоснователни в частта, в която се претендира делът на „Вамос“ ООД в размер на 50 % от претендираната сума. В случай, че отмени решението на първоинстанционния съд по главните искове и разгледа предявения евентуален иск, иска от въззивния съд да отхвърли като недопустим и неоснователен предявения от „Галчев Инженеринг“ ЕООД при условията на евентуалност иск с правно основание чл.59 ЗЗД за заплащане на сумата в размер на 945 656, 15 лв. Претендира направените разноски с оглед изхода на делото и пред двете съдебни инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992, чрез адв. Ц. Д. и адв. Ц. М., е представило отговор на въззивната жалба, в който поддържа становището за неоснователност на същата, съответно за правилност на решението, по подробно изложени съображения, и претендират законна лихва за забава върху дължимата от ответника сума от датата на подаване на настоящата искова молба, която служи като покана за изпълнение на окончателното плащане на сумите, и разноските за водене на съдебното производство.

Софийският апелативен съд, след като обсъди посоченото във въззивната жалба срещу атакувания съдебен акт, намира следното:

Производството по делото пред Софийски градски съд е образувано по искова молба вх.№ 298659 от 29.03.2021г. по описа на съда, подадена от „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК: 200678992, срещу „УНИВЕРСИТЕТ ЗА НАЦИОНАЛНО И СВЕТОВНО СТОПАНСТВО“ /УНСС/, БУЛСТАТ 000670602, гр.София, п. к.1700, Студентски град „Христо Ботев“, ул. „Осми декември“, с която са предявени първоначално обективно кумулативно съединени искове, увеличени по реда на чл.214 ГПК с протоколно определение от 14.06.2022г., по чл.266, ал.1 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, с които се претендира сумата в размер на 945 656, 15лв., представляваща възнаграждение за изпълнени СМР съгласно Анекс № 2, формирана както следва: за главница: сумата от 698 591, 18лв. с включен ДДС по фактура № 15/07.11.2019г.; сумата от 155 856, 94 лв. по фактура № 0000000019/09.03.2021г., ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите; за законна лихва: сумата от 90 428, 75лв. - законна лихва за забава върху главницата по фактура № 15/07.11.2019г. от датата на изпадане в забава на УНСС - 20.12.2019г. до 29.03.2021г.; сумата от 779, 28 лв. - законна лихва за забава върху главницата по фактура №0000000019/09.03.2021г. от датата на изпадане в забава на УНСС - 12.03.2021г. до 29.03.2021г., при условията на евентуалност са предявени и искове по чл.59 ЗЗД и чл.86 ЗЗД с които се претендира сума в размер на 945 656, 15лв., представляваща стойността на изпълнените на обекта СМР, с която сума се съизмерява неоснователното обогатяване на УНСС, ведно със законната лихва върху дължимата от ответника сума, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите.

Ищецът е основал исковете си на твърдения за сключен на 13.04.2016г.

Договор № ЗОП - 34/2016г. /Договорът/ между УНСС, като възложител, и „ГВ 2016“ ДЗЗД, като изпълнител, учредено на 15.01.2016г., по силата на споразумение за създаване на обединение между „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992, и „ВАМОС“ ООД, ЕИК 130838416, в което първото дружество е с дялово участие 95 %, а второто 5%, с предмет – възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да извърши инженеринг - проектиране, изграждане и обзавеждане на обект: „Нов корпус на Университет за национално и световно стопанство“ в гр.София, съгласно ценово и техническо предложение - Приложения № 1 и 2 и Техническа спецификация на Възложителя - Приложение № 3, неразделна част от договора.

В хода на изпълнение на поръчката възникнали непредвидени обстоятелства, налагащи извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство по смисъла на чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, подробно описани в исковата молба, което наложило сключването на Анекс № 2 към Договор № ЗОП - 34/2016г. с peг. № 114/ 2016 г., № от ИСУН - BG-16RFOP001-3.003-005-C01-S01 от 22.08.2017г. с peг. № 482/2017г. /„Анекс № 2“/, с който възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши допълнително строителство по количества, видове работи и цени, посочени в Приложение № 1, представляващо КСС. Уговорено е, че цената за изпълнение на работите не може да бъде по - висока от 1 022 141, 73 лв. и е формирана съгласно предоставена КСС - Приложение № 1, като с нея се увеличава общата стойност на Договора, заплащането на която ще се осъществи при наличие на предоставени целеви финансови средства по бюджета на УНСС от МОН, МФ или друг източник, но не по-късно от датата на съставяне и подписване на Констативен акт за приемане на конструкцията обр. 14 по Наредба № 3/31.07.2013г.

Твърди, че са настъпили условията за плащане на цената - констативният акт за приемане на конструкцията - обр.14 по Наредба № 3/31.07.2013г. е подписан на 21.08.2018 г.; на възложителя са представяни надлежно в процеса на строителството документите, удостоверяващи извършване и приемане на допълнително възникналите СМР; писмо вх.№2114/19.11.2019г. до УНСС ведно с Протокол № 1 за изпълнени по обекта СМР, подлежащи на заплащане, копие от придружаващите го документи; нотариална покана акт № 3, том II, peг. № 7037/2021г на нотариус М. Г., връчена на 12.03.2021г. на УНСС, протокол № 2 за приемане на изпълнени строително-монтажни работи съгласно Анекс № 2 от 22.08.2017г. копие от придружаващите го документи, доказващи изпълнение на работите; с писмо вх.№ 2114/19.11.2019 г. с до УНСС, изпълнителят предал на възложителя оригинал на данъчна фактура № 15/07.11.2019г. на обща стойност 698 591, 18 лв. с включен ДДС; с нотариална покана акт № 3, том II, peг. № 7037/2021г на нотариус М. Г., връчена на 12.03.2021г. на УНСС, изпълнителят предал на възложителя оригинал на данъчна фактура № 0000000019/09.03.2021 г. на обща стойност 155 856, 94 лв. с ДДС.

С Договор за прехвърляне на вземане, сключен на 11.09.2020г. с „ВАМОС“ ООД „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД е придобило всички вземания на „ВАМОС“ ООД, произтичащи от или във връзка с Договора и Анекс № 2. „ВАМОС“ ООД е уведомил длъжника УНСС за извършеното прехвърляне на вземане и е посочил писмено новият кредитор - цесионера „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД – с уведомление вх. №1464/14.09.2020г. на УНСС.

В условие на евентуалност, се твърди, че е налице и активна кредиторова солидарност, предвид уговореното в чл.3, ал.8 от Договора. С оглед на това ищецът - „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, като съдружник в гражданското дружество, надлежно претендира изпълнение за цялата част от вземането към възложителя.

Най-късната дата, на която възложителят е следвало да заплати възнаграждението на изпълнителя за изпълнените по Протокол № 1 работи на стойност е 698 591, 18 лв. с включен ДДС е 20 декември 2019г., а за работите по Протокол № 2 на стойност 155 856, 94 лв. с включен ДДС е 12.03.2021г., т.е. посочените дати възложителят е в забава за изпълнение на паричното си задължение за заплащане на възнаграждение по Анекс № 2 съгласно фактура №15/07.11.2019г., на обща стойност 698 591, 18 лв. с включен ДДС, и съгласно фактура №0000000019/09.03.2021г., на обща стойност 155 856, 94 лв. с включен ДДС, поради което дължи да заплати на изпълнителя и лихва за забава в посочените размери.

При условията на евентуалност, в случай, че съдът приеме, че Анекс № 2, сключен между възложителя и изпълнителя е нищожен поради противоречие със ЗОП, e предявен евентуален иск по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, с който се претендира полученото без основание - изпълнените СМР на обекта съгласно Протокол за изпълнени по обекта СМР, подлежащи на заплащане от 07.11.2019г., или сума в размер на 854 448, 12 лв. с ДДС - стойността на изпълнените на обекта СМР, с която сума се съизмерява неоснователното му обогатяване.

Ответникът е оспорил предявените искове, като недопустими и неоснователни, по подробно изложени съображения, като иска отхвърлянето им. Поддържа, че ищецът не е самостоятелно материално - правно и процесуално - правно легитимиран да предявява исковете; не е уговорена активна солидарност, а договора за цесия от 11.09.2020г. заобикаля императивното правило на чл.359, ал.3 ЗЗД, поради което е нищожен;

По основателността на предявените искове твърди, че преди сключването на договора за обществена поръчка страните не биха могли да предвидят с точност видовете СМР, които ще следва да се извършат за изграждане на строителния обект.

Относно Анекс № 2 към Договора на 10.07.2019г. е извършена финансова инспекция на УНСС, за което е изготвен Доклад № ДИД2-СФ-3/10.07.2019г., според който възложителят не е могъл да приложи чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, тъй като в момента на сключване на договора и преди това не са били известни видовете СМР, които следва да се извършат по количества и стойност. За да са налице непредвидени такива е било необходимо наличието преди сключване на договора на предвидени такива, т.е. изпълнителят не е имал основание да претендира допълнително заплащане на описаните в Анекс № 2 CMP - та, а изменението на договора е незаконосъобразно. Уговорените като допълнителни съгласно Анекс № 2 СМР не могат да се определят като непредвидени по смисъла на т.27 от ДР на ЗОП. В процесния случай предвидени преди сключване на Договора СМР няма. Изпълнението на претендираните за допълнителни строително - монтажни работи, е следвало да се извърши в рамките на общата стойност на Договора. Поради изложеното, изменението на договора по ЗОП с Анекс № 2 е незаконосъобразно, а Изпълнителят няма договорно основание да претендира допълнително заплащане на описаните в Анекса СМР. Анекс № 2 е нищожен на основание чл.26, ал.1, предложение първо от ЗЗД. Нищожността на Анекс № 2 води и до нищожност на договора за цесия между ищеца и „Вамос“ ООД.

Поддържа, че не са налице условия за извършване на плащане, предвид договорените четири кумулативни предпоставки: 1) „при наличие на предоставени целеви финансови средства.“; 2) съставен Акт - обр. 14: 3) предадена на възложителя фактура - оригинал и 4) документ/и удостоверяващи завършването и приемането на допълнителните строителни дейности. Допълнително финансиране не е налице. Неоснователно изпълнителят твърди, че в Акта - образец 14 от 21.08.2018г., който касае строителните дейности, извършени по силата на първоначалният договор с изпълнителя, са приети строителни работи, които към тази дата все още не са били извършени. Налице е непълно изпълнение на възложените дейности.

Видно от приложения към исковата молба окончателен протокол, част от СМР - тата no КСС към Анекс № 2 не са изпълнени, а кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части. Не е налице и последното условие по чл.4, ал.2 от Анекс № 2, а именно ищецът не е представил документ/и, удостоверяващи завършването и приемането на допълнителните строителни дейности.

Предвид акцесорния характер на вземането за законна лихва за забава, неоснователни са и исковете за заплащане на законна лихва за забава за възнаграждението по Анекс № 2.

Не са настъпили всички кумулативни условия съгласно чл.4. ал. 1 и ал. 2 от анекса, за да изпадне възложителят в забава – не е получено допълнително финансиране; не са представени и надлежни документи за извършването и приемането на строителните дейности.

По отношение на претендираната съгласно Фактура № 0000000019 от 09.03.2021г. сума, дори и да се приеме, че са налице всички условия за плащане, считам, че забавата не е настъпила на 12.03.2021г., а на 11.04.2021г., т.е. към датата на подаване на исковата молба срокът за заплащане на възнаграждението не е бил изтекъл.

По отношение на евентуалния иск за неоснователно обогатяване поддържа, че видно от Доклад № ДИД2-СФ-3/10.07.2019 г. на АДФИ, т.нар. „допълнителни“ СМР се включват в предмета на основния Договор за обществена поръчка, поради което изменението на Договора с Анекс № 2 е незаконосъобразно, т.е. изпълнителят няма основателна и доказана претенция за заплащане на сумата по Анекс № 2 на извъндоговорно основание, тъй като неговата насрещна престация за изпълнение на определените СМР е дължима на основание сключения Договор № ЗОП-34/2016 г. Прави самостоятелно възражение за частична неоснователност в частта, в която ищецът претендира права на „Вамос“ ООД.

В обжалваното решение, след като е описал представените по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел предявените искове за допустими, а разгледани по същество за основателни са приети главните и акцесорните искове по чл.86 ЗЗД, по следните мотиви:

Според съда е установена облигационна връзка между страните по сключен между тях Договор № ЗОП-34/2016г. от 13.04.2016г., със страни УНСС - възложител и Обединение ГВ 2016 ДЗЗД – изпълнител, и по силата на който изпълнителят се е задължил да извърши инженеринг - проектиране, изграждане и обзавеждане на обект - Нов корпус на УНСС - гр.София, съобразно уговореното.

Процесният договор има характер на договор за изработка съгласно чл. 258 и сл.ЗЗД.

Не е налице спор между страните относно: пълното и точно изпълнение на договора от страна на ответника в качеството му на изпълнител, което е установено и от съдебно - техническата експертиза; приемането на възложената работа и за възложителя е възникнало и задължението да заплати възнаграждението по договора на основание чл.266 ЗЗД. За доказване на този факт са представени писмени доказателства - Констативен акт за приемане на конструкцията обр.14 от 21.08.2018г. и Протокол №1 са изпълнени СМР, връчен на УНСС с писмо вх.№2114/19.11.2019г. и Протокол № 2 за изпълнение СМР, връчен на УНСС с Нотариална покана на 12.03.2021г. В чл.3, ал.5 от договора изрично е предвидено, че плащането е дължимо след представяне от изпълнителя на фактура - оригинал от изпълнителя и разрешение за ползване на обекта. От доказателствата по делото в тяхната съвкупност /писмени доказателства и съдебни експертизи/ категорично се установи изпълнение на условията за възникване задължението за плащане на възложителя.

Процесният договор е сключен на основание чл.183 и сл. ЗОП. Подписването на Анекс № 2 към договора е последващо уреждане отношенията между страните по повод възникналата необходимост от извършване на допълнителни СМР, като безспорно било по делото, а и от заключението по СТЕ е установено, че без изпълнението на същите е невъзможно изграждането на обекта и завършването му, съобразно договореното по първоначалния договор. Установено било, че се касае за допълнителни работи по изграждане на електрическа и ВиК инсталации, необходими за осигуряване обслужването на обекта и достъпа до предоставяните от доставчиците услуги, като е прието, че процесният Анекс № 2 е сключен на основание чл.116, ал.1, т.2 ЗОП - поради възникнала необходимост от извършване на допълнителни услуги. За да бъде реализирана процедурата по посочената разпоредба, необходимо е дадено разрешение от органа, осъществяващ контрол при извършване на дейността по реализиране на обществената поръчка, какъвто е Изпълнителният директор на АОП, който е изготвил становище изх. № К-20/03.08.2017г., на основание чл.235 ЗОП. Посочено е, че договорът е съфинансиран чрез проект по ОГ1 „Региони в растеж“ 2014-2020г. и при сключване на нов договор за изпълнение на допълнителните дейности, същият няма да може да бъде финансиран по този проект и е прието, че смяната на изпълнителя е нецелесъобразна. Прието е, че стойността на основния договор се увеличава с 1 022 141.73 лв. без ДДС, като в заключение е прието, че избраното правно основание е законосъобразно.

По делото е безспорно снабдяване от страна на изпълнителя с необходимите книжа на етап проучване и изготвяне на проектите, които заедно с предложението за участието в обявената обществена поръчка, са били одобрени като надлежни и достатъчни. Допълнителните проучвания с консултация е ЧЕЗ и ВиК за изграждането на допълнителни връзки за осигуряване на достъп до услугите в имота са били направени след започване на реализирането на обекта, като необходимостта от допълнителните СМР в тази връзка е възникнала именно в резултат от тези проучвания. При това положение според съда, към момента на сключване на договора тези проучвания не се явяват част от предпроектните такива и необходими за снабдяване с Разрешение за строеж № 133/31.07.2017г., влязло в сила на 17.08.2017г. за „Нов учебен корпус на УНСС“, което предхожда сключването на Анекс № 2 от 22.08.2017г. Поради това, допълнително възникналите работи по препоръки на ЧЕЗ и ВиК и представляващи „изграждане на външна връзка за захранване на учебния блок“ и „изместване на площадковата канализация“ съдът е приел за непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т.27 от ДР на ЗОП, доколкото не са били установени при предпроектните проучвания, достатъчни за сключването на договора. Необходимостта от същите е възприета в становище на контролиращия орган, дадено по реда на чл.235 ЗОП, обвързващо изпълнителя, който е предприел съответните действия по изпълнението за реализирането на обекта, включително и на допълнителните СМР. Според съда подписаният между страните Анекс № 2 е неразделна част от договора, а със становището по чл. 235 ЗОП е установено одобряване изпълнението му и в тази връзка осигуряване на неговото финансиране. Според приложената КСС към Анекс № 2, стойността на допълнителните СМР възлиза на 1 022 141.73 лв. /без ДДС/, като не надвишава 50% от стойността на първоначално предвидените СМР от 11 588 400 лв., с вкл.ДДС и което е в съответствие с разпоредбата на чл.16, ал. 2 ЗОП, поради което съдът е приел за неоснователно възражението на ответника за нищожност на Анекс № 2.

Посочените работи и стойности в КСС са ориентировъчни и базисно зададени, като в практиката при реализиране на строителните дейности обикновено се налага тяхното изменение, с оглед възникване необходимостта от извършването на допълнителни СМР за изграждането на обекта, за което изпълнителят се е задължил и какъвто е и настоящият случай. Изграждането на обекта е съобразно проектната строителна документация, който факт е безспорен между страните. В този смисъл, съдът е приел доводите на ответника при оспорване на изпълнението на договора за неоснователни и в частност изпълнението само на част от работите по КСС към Анекс № 2. Заключението по СТЕ установява изпълнението на обекта, като са остойностени извършените СМР, които са приети за необходимите такива от базисно предвидените в изготвената КСС. Недоказани в производството са останали възраженията на ответника за дублиране на част от посочените СМР в КСС към основния договор и Анекс № 2 към него.

Според заключението по СИЕ осчетоводените от ищеца разходи за СМР, описани в протоколите за приемане на изпълнени СМР образец 19 по Анекс № 2, възлизат на 712 040.10 лв. без ДДС или 854 448.12 лв. с ДДС. На тази стойност възлизат сумарно и стойностите по фактура № 15/07.11.2019г. за 698 591.18 лв. и по фактура №19/09.03.2021 г. на стойност от 155 856.94 лв., като в основанието за изготвянето и на двете фактури е посочено - изпълнени СМР, съгласно протокол за приемане по Анекс № 2 към Договор № ЗОП-34/13.04.2016г. Съдът е приел, че дължимото възнаграждение по договора, платимо в полза на изпълнителя, възлиза на 854 448, 12 лв. с ДДС.

В чл.4, ал.2 от Анекс № 2 е предвиден срока за плащане на дължимото възнаграждение, а именно до 30 дни след представяне на фактурите в оригинал и документи, удостоверяващи завършването и приемането на допълнително възникналите СМР, за което са съставени съответно Протокол № 1, получен от УНСС като приложен е писмо вх. № 2114/19.11.2019г. и Протокол № 2, връчен на УНСС е Нотариална покана нотариус М. Г.а на 12.03.2021г. При това положение съдът е приел, че вземането по фактура № 15/07.11.2019г. за 698 591.18 лв. е дължимо до 19.12.2019г., а вземането по фактура № 19/09.03.2021г. на стойност от 155 856.94 лв. е дължимо до 12.03.2021г. Според заключението по ССЕ мораторната лихва върху главницата от 698 591.18 лв. по фактура № 15, начислена за периода 20.12.2019г. - 29.03.2021 г. /датата на завеждане на исковата молба/, възлиза на 90 428.75 лв., а мораторната лихва върху главницата 155 856.94 лв. по фактура № 19. начислена за периода 12.03.202Н. - 29.03.2021г. /датата на завеждане на исковата молба/, възлиза на 779.28 лв.

За основателно е прието възражението на ответника за нищожност на Договора за цесия от 11.09.2020г., доколкото вземането обект на прехвърляне е неопреляемо, доколкото възникването му е обвързано с изпълнение на договора за изработка — процесния договор за обществена поръчка за строителство. Касае се за бъдещи вземания, които не могат да бъдат определени по основание и размер към момента на сключване на прехвърлителния договор, поради което същият се явява нищожен на основание чл.26, ал. 2 ЗЗД.

Видно от Споразумение от 30.06.2021г., сключено между Вамос ООД — цедент и Галчев инженеринг ЕООД — цесионер, страните по него са постигнали съгласие относно прехвърляне на притежаваните от Вамос ООД вземания от УНСС по процесния договор за заплащане на възнаграждение за изпълнение на СМР, описани в Протокол от 07.11.2019г. за изпълнени по обекта СМР и Протокол № 2 за изпълнени по обекта СМР, подлежащи на заплащане към 05.01.2021г. в размер на 5% от общия размер на дължимата сума от 854 448.12 лв. е ДДС, за която е издадена Фактура № 19/09.03.2021г. и Фактура №15/07.11.2019г. В чл.2 от споразумението е предвидено цедирането до размера на дяловото участие на Вамос ООД в ДЗЗД ГВ-2016 на вземанията към УНСС по договора, в случай че Анекс № 2 и Договор за цесия от 11.09.2020г. бъдат прогласени за недействителни на някое от посочените законови основания. В изпълнение на чл. 99, ал. 3 ЗЗД длъжникът УНСС е узнал за цесията с връчването му на препис от допълнителната исковата молба и приложеното към нея писмено доказателство споразумение, като е получил и уведомление от цесионера за цесията с писмо с вх. № 867/30.06.2021г. Към момента на така сключеното споразумение и договаряне прехвърляне на вземането в полза на ищеца, гражданското дружество е било прекратено, като вземането обект на прехвърлителната сделка е определено по размер и изискуемо, поради което договорът е обвързал с правните си последици, както страните по него, така и длъжника. Въз основа на договора за цесия ищцовото Галчев инженеринг ЕООД е придобило вземането на Вамос ООД по процесния договор и анекса към него в размер на 5 %, равняващ се на дяловото му участие, при което е придобил 100 % от вземането срещу ответника. Предвид изложеното, съдът е намерил главните и акцесорни осъдителни искове за основателни и е приел, че не дължи произнасяне по предявения евентуален иск.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Страните не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между страните настоящият въззивен състав препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основание чл.272 ГПК.

Във въззивното производство не са представени нови доказателства, които да водят до промяна на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните доказателства, съобразно посочените от въззивника основания за неправилност на първоинстанционния акт, прие следното:

Въззивната жалба е допустима. Подадена е в законоустановения срок по чл.259, ал.1 ГПК, от страна в процеса, имаща правен интерес от обжалване и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на съда и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита, е валидно и допустимо.

Неоснователни са възраженията на въззивника за недопустимост на обжалваното решение, предвид липсата на процесуална легитимация на ищеца – абсолютна процесуална предпоставка за надлежното упражняване на правото на иск.

Ищецът е предявил исковете с които е сезиран съда в настоящето производство, в качеството си на съдружник в гражданско дружество по смисъла на чл.357 и сл.ЗЗД - „ГВ 2016“ ДЗЗД, учредено на 15.01.2016г., по силата на споразумение за създаване на обединение между „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992, и „ВАМОС“ ООД, ЕИК 130838416, с което ответникът, в качеството си на възложител, е сключил процесния договор - Договор №ЗОП - 34/2016г. от 13.04.2016г. и Анекс № 2 към него от 22.08.2017г.

Страните спорят налице ли е самостоятелна материално - правна и процесуално- правна легитимация на ищеца да предявява искове, с които да претендира вземане, което не му принадлежи само на него. В този смисъл на направени възражения от ответника с отговора на исковата молба, които се поддържат и с въззивната жалба.

Според Решение № 131 от 21.03.2014г. на ВКС по т.д.№1121/2011г., I т. о., ТК, което настоящият състав на съда споделя, при активната солидарност изпълнението на длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му и спрямо останалите кредитори. Активната солидарност за разлика от пасивната /чл.121 ЗЗД/ не произтича от закона. Тя може да бъде уговорена между кредиторите и длъжника в договор.

Активната /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учреден под формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД, и длъжника по сключен между тях договор може да възникне, само ако бъде уговорена в договора, което се установява от фактите по всяко конкретно дело.

Поемането на задължение за плащане към гражданското дружество – изпълнител по договора, без да е да е уговорена изрична разделност следва да се тълкува като задължение към солидарни кредитори – съдружници /в този смисъл са Решение № 131 от 21.03.2014г. на ВКС по т.д.№1121/2011г., I т.о., ТК; Решение № 213 от 9.04.2021г. на САС по в.т.д.№2209/2020г.; Решение № 1979 от 1.07.2018 г. на САС по т. д. № 1397/2018г. и др./.

В случая с Договор № ЗОП - 34/2016г. от 13.04.2016г. и Анекс № 2 към него от 22.08.2017г. ответникът - УНСС, се е задължил по отношение на гражданското дружество - „ГВ 2016“ ДЗЗД, а не по отношение на някой от съдружниците в гражданското дружество /„ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД и „ВАМОС“ ООД/, видно от документите по проведената обществена поръчка, представени с исковата молба, посочването на страните по договора и анекса, които са ги подписали, съдържанието на договора и уговореното в чл.3, ал.8 от него, което от своя страна легитимира ищецът да претендира изпълнение на цялото задължение по договора.

Дори да се сподели становището на ответника, подържано и във въззивната жалба - че поемането на задължение за заплащане на гражданското дружество не е достатъчно за формиране на извод за активна солидарност между съдружниците, когато тя не е уговорена изрично в договора, както и че договорът за цесия от 11.09.2020г. е нищожен, по изложените съображения, и не може да бъде саниран със споразумението от 30.06.2021г., сключено за целите на процеса, което също не може да породи правно действие, ищецът отново би имал легитимация да претендира изпълнение на цялото задължение по договора, предвид прекратяване на гражданското дружество със сключеното на 09.08.2021г. споразумение, което съдът следва да съобрази, в изпълнение на разпоредбата на чл.235, ал.3 ГПК.

Със споразумението от 09.08.2021г. съдружниците в гражданското дружество изрично са уговорили, че всички вземания на съдружниците от възложителя УНСС в резултат от дейността на обединението и изпълнение на договора за обществена поръчка, Анекс № 2 към него, което включва и процесните вземания, остават в патримониума на съдружника „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД и след прекратяване на обединението, като „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, е и единственото легитимирано лице да претендира и получи същите, от което следва направения извод относно легитимацията на ищеца, съответно неоснователността на възраженията на ответника за липса на такава. Неоснователно е и възражението на ответника, че споразумението от 09.08.2021г. е нищожно, на основание чл.26, ал.1, предл.първо ЗЗД, като противоречащо на императивната разпоредба на чл.361, ал.1 ЗЗД, предвид уговореното в чл. 4 от същото, от което е видно, че „съдружникът „Вамос“ ООД е получил съответстващата на дела му и на реално изпълнение на работите част от приходите на обединението“, т.е. не е налице уговорка за изключване на съдружник от участие в загубите или в печалбите, която да обоснове извод за недействителност.

Отделно от това, спорът между страните за съществуване на активната /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в гражданското дружество и длъжника по сключен между тях Договор №ЗОП - 34/2016г. от 13.04.2016г., е разрешен със сила на пресъдено нещо по смисъла на чл.297, чл.298 и чл.299 ГПК, като е признато, че в случая такава е уговорена и ищецът е активно легитимиран да претендира на цялото задължение по договора, което следва от влязло в сила решение №204 от 27.03.2023г., постановено по т.д.№757/2022г. на САС, 15 - ти търговски състав, с което е потвърдено решение №260355/23.05.2022г., постановено по търг. дело № 554/2021г. по описа на Софийски градски съд, служебно известни на съда, и е задължително за съда, съгласно чл.297 ГПК.

Разгледана по същество, въззивната жалба е частично основателна.

„ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК 200678992, е предявило срещу „УНИВЕРСИТЕТ ЗА НАЦИОНАЛНО И СВЕТОВНО СТОПАНСТВО“, БУЛСТАТ 000670602, първоначално обективно кумулативно съединени искове, увеличени по реда на чл.214 ГПК с протоколно определение от 14.06.2022г., по чл.266, ал.1 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД, за сумата от 945 656, 15лв., представляваща възнаграждение за изпълнени СМР съгласно Анекс № 2, формирана както следва: сумата в размер на 945 656, 15лв., представляваща възнаграждение за изпълнени СМР съгласно Анекс № 2, формирана както следва: за главница: сумата от 698 591, 18лв. с включен ДДС по фактура № 15/07.11.2019г.; сумата от 155 856, 94 лв. по фактура № 0000000019/09.03.2021г., ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите; за законна лихва: сумата от 90 428, 75лв. - законна лихва за забава върху главницата по фактура № 15/07.11.2019г. от датата на изпадане в забава на УНСС - 20.12.2019г. до 29.03.2021г.; сумата от 779, 28 лв. - законна лихва за забава върху главницата по фактура №0000000019/09.03.2021г. от датата на изпадане в забава на УНСС - 12.03.2021г. до 29.03.2021г., при условията на евентуалност са предявени и искове по чл.59 ЗЗД и чл.86 ЗЗД с които се претендира сума в размер на 945 656, 15лв., представляваща стойността на изпълнените на обекта СМР, с която сума се съизмерява неоснователното обогатяване на УНСС, ведно със законната лихва върху дължимата от ответника сума, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите.

Страните не спорят, а и от доказателствата по делото се установява, че:

• на 13.04.2016г. е сключен Договор № ЗОП - 34/2016г./л.50/ между УНСС - възложител, и „ГВ 2016“ ДЗЗД - изпълнител, с който възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да извърши инженеринг - проектиране, изграждане и обзавеждане на обект: „Нов корпус на Университет за национално и световно стопанство“ в гр.София, съгласно ценово и техническо предложение - Приложения № 1 и 2 и Техническа спецификация на Възложителя - Приложение № 3, неразделна част от договора.

• „ГВ 2016“ ДЗЗД е учредено на 15.01.2016г., по силата на споразумение за създаване на обединение между „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992, и „ВАМОС“ ООД, ЕИК 130838416 /л.29/, в което първото дружество е с дялово участие 95 %, а второто 5%;

• на 03.08.2017г. Агенцията по обществени поръчки е изразила становище за осъществен контрол по чл. 235 ЗОП по Договор № ЗОП - 34/2016г./л.118/;

• на 22.08.2017г. е сключен Анекс № 2 към Договор № ЗОП-34/2016г./л.103/, на основание чл. 116, ал.1, т.2 ЗОП, с който възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши допълнително строителство по количества, видове и цени, посочени в приложение № 1 към анекса, като според договореното, цената за изпълнение на работите не може да бъде по-висока от 1 022 141, 73 лв. и е формирана съгласно предоставената КСС от изпълнителя - Приложение № 1, с която се увеличава общата стойност на Договора;

• представен е доклад № ДИД 2 - СФ-3/10.07.2019г. за извършена финансова инспекция на УНСС - вх. № 1135/12.07.2019г. на УНСС /доклад № ДИД 2 - СФ-3/10.07.2019г.-л.469/, според който, при преценка законосъобразността на Анекс № 2 към Договор № ЗОП-34/2016г., е прието, че възложителят не може да приложи нормата на чл.116, ал.1, т.2 ЗАП, тъй като приети сключването на договора и преди това, не са известни/предвидени: както за него, така и за изпълнителя видовете СМР по количества и стойност, необходими за изграждането на новия учебен корпус или за са налице непредвидени СМР, е необходимо наличието преди сключването на договора на предвидени такива.

• на 11.09.2020г. „ВАМОС“ ООД, ЕИК 130838416 - цедент, и „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992 - цесионер, са сключили договор за прехвърляна на вземане, с който цедентът е прехвърлил на цесионера всички свои вземания, които произтичат от Договор № ЗОП - 34/2016г. - възнаграждения, разноски, лихви, обезщетения и други подобни /л.39/;

• на 14.09.2020г. по реда на чл.99, ал.3 ЗЗД УНСС е уведомен от „ВАМОС“ ООД за новия кредитор - „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД/л.42/, за което цесионера е уведомен с потвърждение за прехвърлено вземане от 16.09.2020г. /л.43/;

• с писмо изх.№ 26/19.11.2019г. /л.177/ „ГВ 2016“ ДЗЗД е изпратило на УНСС протокол за изпълнени по обекта СМР, подлежащи за заплащане съгласно условията на чл.4, ал.1 от Анекс № 2 от 22.08.2017г. към договор ЗОП-34/13.04.2016г., ведно с придружаващите го документи и оригинал на фактура № 00000000015/07.11.2019г. на стойност 698 591, 18лв.;

• с писмо от 04.12.2019г./л.178/ УНСС е уведомило „ГВ 2016“ ДЗЗД, че не приема представения протокол за изпълнени СМР и данъчната фактура и е върнало същите;

• с покана за доброволно изпълнение вх. № 596 от 01.04.2020г. по описа на УНСС/л.181/ „ГВ 2016“ ДЗЗД е поканило УНСС да извърши плащане в размер на 704 641, 02лв. –дължимо плащане по Анекс № 2 /главница/; 109 032, 35лв. – законна лихва върху забавено плащане от 704 641, 02лв., считано от датата на забавата – 21.09.2018г. до 30.03.2020г.; 658 774, 01лв. – общо лихви за забава при плащането на авансовото и първото междинно плащане, или общо 1 472 447, 38лв.;

• издадена е фактура № 0000000015/07.11.2019г. /л.139/ от „ГВ 2016“ ДЗЗД на стойност 698 591, 18лв. с ДДС, с получател УННС – за изпълнени СМР съгласно протокол за приемане на извършени строително-монтажни работи от 07.11.2019г. по Анекс № 2 от 22.08.2017г. към Договор № ЗОП-34/13.04.2016г.;

• издадена е фактура № 0000000019/09.03.2021г. /л.1140/ от „ГВ 2016“ ДЗЗД на стойност 155856, 94лв. с ДДС, с получател УННС – за изпълнени СМР съгласно протокол за приемане на извършени строително-монтажни работи по Анекс № 2 от 22.08.2017г. към Договор № ЗОП-34/13.04.2016г.;

• с разрешение за ползване № СТ-05-281/01.04.2021г. на МРРБ Дирекция за Национален строителен контрол /л.682/ са въведени в експлоатация строежи:

„Нов учебен корпус на УНСС“, находящ се в УПИ I, „за образование и обществено обслужващи функции на ВУЗ“, кв.160, м. „Студентски град“, район „Студентски“, гр. София, и „Изместване на кабелна линия СрН 10 кV в рамките на УПИ I- за образование-обществено обслужващи функции на ВУЗ и реконструкция на съществуващ трафопост ТП-„ВИИ Карл Маркс“, Д № 11-786, КИС № 10260806 чрез подмяна на съществуващи 2бр. маслени трансформатора 630 КVА, 10/0, 4 Кv с 2бр. нови маслени трансформатора 800 кVА, 10/0, 4 v К“ електропроводна мрежа СН 180м.

• със споразумение от 30.06.2021г. „ВАМОС“ ООД - цедент, и „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД - цесионер /л.576/ са направили изявления във връзка с договора за цесия от 11.09.2020г., както и изявление, че в случай че същият бъде прогласен за недействителен по каквато и да е причина, цедентът цедира на цесионера парично вземане на цедента в размер на 35 602, 01лв. към УНСС, представляващо парично вземане на цедента до размера на дяловото му участие съобразно споразумението на учредяване на обединение за възнаграждение/цена/ за изпълнените от обединението СМР, описани по вид, количество и стойност по протокол от 07.11.2019г. за приемане за изпълнени по обекта СМР, подлежащи на заплащане към 21.08.2018г., и протокол № 2 за приемане на изпълнени СМР, подлежащи на заплащане към 05.01.2021г. за обект „нов корпус на Университет за национално и световно стопанство“ гр.София, ведно със законна лихва върху вземането. С уведомление от 30.06.2021г. УНСС е уведомен от „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, че същият е кредитор на вземанията, описани в споразумението от 30.06.2021г..

• със споразумение за прекратяване на „ГВ 2016“ ДЗЗД от 09.08.2021г. /л.677/ „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК 200678992, и „ВАМОС“ ООД, ЕИК 130838416, са прекратили учреденото обединение, като в съответствие с постигнатите договорености съгласно сключени договори – договор за прехвърляне на вземания от 11.09.2020г. и споразумение от 30.06.2021г., са се съгласили, че всички вземания на съдружниците от възложителя УНСС в резултат от дейността на обединението и изпълнение на договора за обществена поръчка, Анекс № 2 към него, и вземанията по протокол от 07.11.2019г. за приемане за изпълнени по обекта СМР, подлежащи на заплащане към 21.08.2018г., и протокол № 2 за приемане на изпълнени СМР, подлежащи на заплащане към 05.01.2021г., ведно със законната лихва, включително спорните вземания, по повод на които са налице съдебни производство, остават в патримониума на съдружника „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД и след прекратяване на обединението, като „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, е и единственото легитимирано лице да претендира и получи същите.

Според заключението на приетата в първоинстанционното производство съдебно – счетоводна експертиза, представена по делото на 25.01.2022г./л.684/:

Процесните фактури №0000000015/07.11.2019г. и №0000000019/09.3.2021г., са издадени и осчетоводени от обединение ДЗЗД ГВ 2016;

Извършената проверка в счетоводството на ответника се установи, че фактури с №0000000015/07.11.2019г. и №0000000019/09.03.2021г. не са осчетоводени.

Извършената проверка в счетоводството на ищеца установила, че разходите и приходите за извършените услуги относно обект УНСС - Анекс 2 са осчетоводени в счетоводството на ДЗЗД ГВ 2016, респективно на „ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД.

Мораторната лихва върху главница 698 591, 18лв. за периода от 20.12.2019г. до 29.03.2021г./датата на предявяване на иска/ е в размер на 90 428, 75 лв.;

Мораторната лихва върху главница 1558 56.94лв. за периода от 12.03.2021г. до 29.03.2021г. /датата на предявяване на иска/ е в размер на 779, 28 лв.

Според приетата в първоинстанционното производство техническа експертиза, представена по делото на 28.04.2022г. /л.709/, вещото лице, след като е извършило оглед на место, в присъствието на представител на ответника, и след като се е запознало с доказателствата по делото, имащи отношение към поставените въпроси, които е описало подробно, е дало следното заключение:

1. Огледът на место установил напълно завършен и в експлоатация обект „Нов учебен корпус на УНСС“, вкл. изместване на кабелна линия, смяна на трансформатори, изместване на площадкова канализация и пр.

За обекта е издадено разрешение за ползване, от което може да се счита, че видовете СМР необходими за завършването на обекта и въвеждането му в експлоатация, вкл. тези по процесните два акта са изпълнени съгласно проектната строителна документация, което обстоятелство е отразено и в разрешението за ползване.

На место няма как коректно да бъдат установени изпълнените СМР, по процесните два акта, тъй като на обекта не се извършват строителни дейности, а изпълнените такива са приключили.

Изместването на кабелната линия е включено в разрешението за ползване, т.е. видовете СМР свързани с тази дейност и предмет на актовете са изпълнени. Същото се отнася и за останалите видове СМР по двата акта.

При съпоставка на тези два акта по отношение на изпълнените видове СМР по количества, с приложената към Анекс №2/, 2017 г. КСС се констатират някои различия в количествата СМР по позиции и неизпълнени такива, коментирани в заключението;

1. В сравнителна таблица са посочени видове и количества СМР по КСС, както и такива по актове от 2019г. и 2021г. Отразени са и наличните по делото актове обр.12, установяващи СМР подлежащи на закриване, подписани от участниците в строителството, включително надзорника. Посочени са и разликите в количествата, където има такива, по пера. Отразени са и претенциите на ответника по неизпълнени видове СМР.

КСС към Анекс №2/, 2017 г. е изпратена на УНСС с писмо №1472/27.07.2017г. (л.169) Предоставеният от фирмата ищец „Блок схема“ за изместване на кабелната линия е съгласувана с ЧЕЗ на 01.11.2019г., т.е. КСС към Анекс №2/, 2017 г. е изготвена преди изготвяне на необходимата документация и съгласуването й с ЧЕЗ.

КСС е изготвена преди съгласуването на строителната документация със съответните инстанции във връзка с което се констатират разлики в количествата по КСС спрямо актуваните такива, последните подкрепени с актове обр. 12.

1. На основание на цитирани документи в заключението между фирмата ищец и ответника УНСС е подписан Анекс №2 към основния договор с дата 22.08.2017г., след изразено изрично писмено становище на АОП за законосъобразност на избраното правно основание за изменение на договор за обществена поръчка, а именно чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП и &2 т.27 от ДР на ЗОП.

Според Доклад за извършена финансова инспекция на УНСС, прилагането на чл.116 ал.1 т.2 от ЗОП и &2 т.27 от ДР на ЗОП е незаконосъобразно.

С оглед описаните документи, датите на съставянето им и противоречието в становищата на АОП и АДФИ относно законосъобразността на приложението на чл.116, ал.1, т. 2 от ЗОП и &2 т.27 от ДР на ЗОП, вещото лице е приело, че въпросът дали СМР по КСС към Анекс №2/.2017 г. са били предвидими не е от компетентност на технически специалист.

Според него, случаят касае различно тълкуване на разпоредбата на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП и &2 т.27 от ДР на ЗОП от АОП и АДФИ.

В случая следва да се имат предвид и Техническите рискове в процеса на дейността, които са: липса на информация или недостатъчна, непълна информация необходима за изпълнение на задачите; противоречиви и некоректни изходни данни; недостатъчна информация от някои от заинтересованите страни в рамките на проекта по време на изпълнение на дейностите на настоящата процедура; лоши климатични условия, които възпрепятстват теренните замервания и изследвания.

1. Работите по Анекс №2 не могат да се приемат за присъщи /обичайни/ типични при строителството на свободно стояща сграда върху процесния имот само посредством /след/ визуален оглед и без наличието на изходни данни за условията за присъединяване от страна на експлоатационните дружества, както и без наличието на данни от подземен кадастър? 5. Основната КСС не включва дейностите свързани с изместването на кабелната линия; обзавеждане и оборудване на трафопост; изместване на площадкова канализация; възстановяване на ограда; дейности по запазване на съществуващ сондажен кладенец; дейности по премахване и преместване на съществуваща растителност и компенсаторно озеленяване и пр.

Прави впечатление, обаче, че: А. По част „ВиК“- площадка са актувани детекторна и предупредителна ленти; доставка и монтаж на ревизионни шахти.; Б. По част „Електрическа“- ел.захранване „НН“, площадкови кабелни мрежи, тръбна мрежа и външно осветление.

Съвпадащите по този раздел позиции са: трасиране; изкоп; бетонов кожух за полагане на тръби; PVC предпазна летна; изграждане на шахта.

Описаните в двата раздела СМР, според вещото лице, касаят изграждането на външната връзка за захранване на учебния блок, а не изместването на площадковата канализация.

Видовете СМР по част „Електро“, според вещото лице, касаят изграждането на външната връзка за захранване на учебния корпус, а не изместването на кабелна линия.

Видно от чертежа - приложение към отговора на въпрос №2 изместването на кабелната линия е само до НШ2. Останалата част от трасето към трафопоста е извън изместването на кабелната линия, т.е. изграждането му включително и отклонението към блока е по основната КСС.

1. Не може да се даде коректен, еднозначен отговор за това дали СМР по КСС към Анекс №2/, 2017 г. са включени в предмета на основния договор.

1. От огледа на место се установило по безспорен начин, че обектът „Нов учебен корпус на УНСС“ е в напълно завършен вид и се ползва по предназначение.

Според заключението на приетата в първоинстанционното производство съдебно-икономическа експертиза, представена по делото на 24.06.2022г./л.748/:

1. От извършената проверка в счетоводството на „Галчев Инженеринг“ ЕООД и предоставените документи се установило, че размерът на действително вложените от ищеца средства за изпълнението на CMP по КСС към Анекс № 2 и протокол образец 19, е 682 655, 02 лв.

От извършената проверка в счетоводството на „Галчев Инженеринг“ ЕООД и предоставените документи се установило, че разходите за реално извършените СМР. описани в КСС към Анекс №2 и протокол обр. 19 за изпълнени работи на обекта, в размер на 682 655, 02 лв. са осчетоводени по доставчици по сметки от група 60 „Разходи“.

1. От извършената проверка в счетоводството на „Галчев Инженеринг“ ЕООД и предоставените документи се установило, че стойността на обекта „Нов кампус на УНСС“ след изпълнение на допълнителните СМР, описани в КСС към Анекс № 2 и протокол образец 19 за изпълнени работи на обекта, е увеличена със 712 040, 10 лв. Сумата е формирана от стойността на приетите строително - монтажните работи, описани в Протокол 1 и Протокол 2 (образец 19) за изпълнени СМР, както следва:

Протокол 1 582 159, 32 лв.;

Протокол 2 129 880, 78 лв.

При проверката се установило, че в посочената сума е включена стойността на реално извършените и осчетоводени преки разходи в размер на 682 655, 06 лв. и печалба в размер на 29 385, 04 лв., т.е. размерът на обогатяването включва стойността на материалите и труда в размер на 681 207, 02 лв., както и всички други разходи и ползи в размер на 1 448, 00 лв., включително печалба в размер на 29 385, 04 лв.

Размерът на обедняването включва стойността на материалите и труда, които са вложени за извършване на СМР и други обичайни разходи във връзка със СМР в размер на 682 655, 06 лв., но без да се формира печалба за изпълнителя.

Спорни между страните са следните факти и обстоятелства: към момента на сключване на Договора за обществена поръчка за страните по него били ли са известни /предвидени/ подробно по вид, количество и стойност всички СМР /а не само допълнителните такива/, които да следва да се извършват, за да бъде изпълнена обществената поръчка, съответно може ли възложителят да приложи чл.116, ал.1. т.2 ЗОП?; налице ли е приемане на работата от възложителя, предвид Констативен акт за приемане на конструкция обр.14 от 21.08.2018г., двата протокола - Протокол № 1 за изпълнени СМР, връчен на УНСС с писмо вх. № 2114/19.11.2019г. и Протокол № 2 за изпълнение СМР. връчен на УНСС с нотариална покана на 12.03.2021г.?; сключването на Анекс № 2 било ли е съответно на разпоредбите на ЗОП?; налице всички предвидени в Договора и Анекс № 2 условия за извършване на п л а щ а н е?; по отношение на претендираната съгласно Фактура № 0000000019 от 09.03.2021г. сума, дори и да се приеме, че са налице всички условия за плащане, към кой момент е настъпила забавата - на 12.03.2021г. или на 11.04.2021г., както твърди ответника.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда споделя крайният извод на първоинстанционният съд за основателност на предявените искове по чл.266, ал.1 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД, и на основание чл.272 ГПК препраща към мотивите на обжалваното решение в тази им част, по следните съображения:

Правоотношението между страните е породено от валидно сключен договор за изработка - Договор № ЗОП – 34 от 13.04.2016г., на основание Закона за обществените поръчки, с който УНСС – като възложител, е възложил, а „ГВ 2016“ ДЗЗД - като изпълнител, се задължил да извърши инженеринг - проектиране, изграждане и обзавеждане на обект:

Нов корпус на Университет за национално и световно стопанство“ в гр.София, съгласно ценово и техническо предложение - Приложения № 1 и 2 и Техническа спецификация на Възложителя - Приложение № 3, неразделна част от договора. На 22.08.2017г. страните сключили Анекс № 2 към Договор № ЗОП-34/2016г., на основание чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, с който възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши допълнително строителство по количества, видове и цени, посочени в приложение № 1 към анекса.

Съвкупният анализ на събраните по делото доказателства установява твърдените от ищеца обстоятелства, на които е основал исковете си, а именно: пълно и точно изпълнение от изпълнителя на задълженията му по Договор № ЗОП – 34 от 13.04.2016г. и Анекс № 2 от 22.08.2017г. към него; предаване на работата на възложителя; незаплащане на дължимото възнаграждение от възложителя, съобразно уговореното между страните, на основание чл.266, ал.1 ЗЗД.

Страните спорят в първоинстанционното, а и във въззивното производство относно действителността на Анекс № 2 от 22.08.2017г., като правоизключващото възражение на ответника, направено с отговора на исковата молба е, че изменението на договора по ЗОП с Анекс № 2 е незаконосъобразно и същият е нищожен на основание чл.20, ал.1, предл.1 ЗЗД, тъй като не са били налице предпоставките по чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, в какъвто смисъл е и доклад № ДИД 2 - СФ- 3/10.07.2019г./.

При съобразяване на: решение № 67 от 18.12.2015г. по чл.3, ал.1 ЗОП на Ректора на УНСС за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка /л.44/; Договор № ЗОП - 34/2016г.; становище за осъществен контрол по чл.235 ЗОП по Договор № ЗОП - 34/2016г. на Агенцията по обществени поръчки от 03.08.2017г.; заключението на техническата експертиза, което съдът кредитира като обосновано и правилно, според което: следва да се имат предвид и техническите рискове в процеса на дейността, които са: липса на информация или недостатъчна, непълна информация необходима за изпълнение на задачите; противоречиви и некоректни изходни данни; недостатъчна информация от някои от заинтересованите страни в рамките на проекта по време на изпълнение на дейностите на настоящата процедура; лоши климатични условия, които възпрепятстват теренните замервания и изследвания; работите по Анекс №2 не могат да се приемат за присъщи /обичайни/ типични при строителството на свободно стояща сграда върху процесния имот само посредством /след/ визуален оглед и без наличието на изходни данни за условията за присъединяване от страна на експлоатационните дружества, както и без наличието на данни от подземен кадастър; видовете СМР по КСС към Анекс №2/, 2017г. са необходими за нормалното функциониране на сградата - „Учебен корпус на УТСС“ и тези СМР са установен в резултат на пред проектните проучвания; в съдебно заседание вещото лице изрично е посочило, че към момента на сключване на договора няма как да се знае, че ще се прави преоборудване на трафопост и няма дублиране на СМР, настоящият състав на съда приема, че към момента на сключването на Анекс № 2 са били налице предпоставките на чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, вр. с §2, т.27 от ДР на ЗОП, поради което същият не е нищожен на основание чл.20, ал.1, предл.1 ЗЗД, съответно е породил правни последици за страните, а правоизключващото възражение на ответника е неоснователно.

Да се приеме противното е неправилно, тъй като при сключването на процесния анекс всяка от страните по договора е изпълнила задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона по смисъла на чл.63, ал.1 ЗЗД и полагане на дължимата грижа по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП - изпълнителят е уведомил възложителя за непредвидени обстоятелства, поради които е възникнала необходимост от извършване на допълнително строителство; възложителят е сезирал компетентния орган да осъществява външен контрол при изменение на договор за обществена поръчка - Агенцията по обществени поръчки, който е упражнил правомощията си и дал положително становище за исканото изменение; в подкрепа на становището на Агенцията по обществени поръчки е и заключението на техническата експертиза, според което допълнителните процесните СМР са били необходими за завършването на обекта и въвеждането му в експлоатация, т.е. без изпълнението на същите би било невъзможно изпълнението при договорените условия / §2, т.27 от ДР на ЗОП/, и отговорите на вещото лице в съдебно заседание, за изясняване на заключението по реда на чл.200, ал.2 ГПК; подписвайки анекса, страните също са изразили воля, че са налице чл.116, ал.1, т.2 ЗОП. От друга страна, изводите на доклад № ДИД 2 - СФ- 3/10.07.2019г. не са задължителни за съда, а и не кореспондират със събраните по делото доказателства, анализирани по - горе, поради което само въз основа на този доклад не може да се приеме за доказано възражението на ответника. Предмета на договора също не може да обоснове различен извод от направения, по същите съображения.

С Решение № 65 от 24.04.2012г. на ВКС по т.д.№ 333/2011г., II т. о., ТК, е прието, че установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства - чрез писмени доказателства /приемо - предавателен протокол за конкретно извършени видове работи, двустранно подписан протокол за изпълнени СМР с посочени видове, количество и стойност и др./, съдебно-техническа експертиза, гласни доказателства, а с Решение № 250 от 11.01.2011г. на ВКС по т.д.№ 535/2010г., II т. о., ТК е прието – че при положение, че възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия.

В случая изпълнението на възложената и приета работа от изпълнителя с Анекс № 2 от 22.08.2017г. се установява от представените по делото писмени доказателства - документи съставяни в процеса на изпълнение на възложената работа от съответните длъжностни лица и страните по договора, подробно анализирани от вещото лице, изготвило техническа експертиза, представена по делото на 28.04.2022г., и заключението на техническа експертиза, което съдът възприема, като обосновано и правилно. Според заключението на техническата експертиза: за обекта е издадено разрешение за ползване, от което може да се счита, че видовете СМР необходими за завършването на обекта и въвеждането му в експлоатация, вкл. тези по процесните два акта са изпълнени съгласно проектната строителна документация, което обстоятелство е отразено и в разрешението за ползване; от огледа на место се установило по безспорен начин, че обектът „Нов учебен корпус на УНСС“ е в напълно завършен вид и се ползва по предназначение.

При съобразяване установеното от вещото лице, след като за обекта е издадено разрешение за ползване на 01.04.2021г., факт който е настъпил след предявяване на иска /29.03.2021г./, но който следва да бъде взет предвид, съгласно чл.235, ал.3 ГПК, и обекта се ползва от възложителя, следва да се приеме за доказано твърдението на ищеца за изпълнение на възложената работа и предаването й на възложителя, който я е приел чрез конклудентни действия по смисъла на чл. 264 ЗЗД.

При определяне на размера на задължението, което възложителят следва да заплати за приетата работа, на основание чл. 266, ал.1 ЗЗД, съдът като съобрази: процесните фактури, които по същество не се оспорва от страните, като стойност на фактурираните СМР; заключенията на приетите в първоинстанционното производство съдебно - икономическа експертиза и съдебно – счетоводна експертиза, които кредитира като обосновани и правилни, приема, че ответникът следва да заплати задълженията по процесните фактури в предявените размери, а именно: сумата от 698 591, 18 лв. по фактура №15/07.11.2019г., издадена въз основа на Протокол № 1, и сумата от 155 856, 94 лв. по фактура № 0000000019/09.03.2021г., издадена въз основа на Протокол № 2.

Според Решение № 50 от 20.05.2019г. на ВКС по т.д.№ 1329/2018г., II т.о., ТК, и цитираната в него съдебна практика, изискуемостта на вземането на изпълнителя по договор за изработка за възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД настъпва с предаване/приемане на извършената работа, но възложителят изпада в забава и дължи обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД върху неплатеното възнаграждение или част от него от момента на изтичане на срока за плащане - когато страните са уговорили срок, а при липса на уговорен срок - от момента на получаване на покана, съгласно чл.84 ЗЗД. Падежът е този момент, който е определен за осъществяване на дължимия резултат. Когато е определен срок за изпълнение по договор или е определен от закона/чл. 84, ал.3 ЗЗД/, падежът на вземането настъпва с изтичане на срока - чл. 84, ал. 1 33Д.

В чл.4, ал.1 от Анекс № 2 от 22.08.2017г. е уговорено, че заплащането на възнаграждението по чл.2 ще се осъществи при наличие на предоставени целеви финансови средства по бюджета на УНСС от МОН, МФ или друг източник, за изпълнението на № ЗОП – 34 от 13.04.2016г., но не по - късно от датата на съставяне и подписване на констативен акт за приемане на конструкцията обр.14 по Наредба №3/31.07.2013г., от което, предвид издаденото разрешение за ползване на обекта и ползването му от възложителя, следва извода, че са се осъществили условията за възникване задължението за плащане от възложителя на изпълнените работи от изпълнителя възложени му с Анекс № 2 от 22.08.2017г.

Страните не спорят, че на 21.08.2018г. е подписан констативния акт за приемане на конструкцията – обр.14 по Наредба № 3/31.07.2013г. - в този смисъл са твърденията на ищеца в исковата молба, изявленията на ответника, направени с отговора на исковата молба, писма изх. № РД-2114 от 04.12.2019г. /л.178/ и изх.№ РД21-03- 481/16.04.2020г./л.186/., които кореспондират със съдържанието на писмо изх.№ 26 от 19.11.2019г. и изх. № 21/01.04.2020г. на „ГВ 2016“ ДЗЗД, което е признание на факт по смисъла на чл.175 ГПК, и следва да се приеме, че такъв протокол е съставен и на посочената дата /19.11.2019г./ е изпратен на възложителя.

Страните спорят дали съставеният на 21.08.2018г. констативния акт за приемане на конструкцията – обр.14 по Наредба № 3/31.07.2013г. е във връзка с възложени СМР по Анекс № 2 – както твърди ищеца, или за част от строителните дейности възложени с Анекс № 2 е съставен акт обр.14 на 14.12.2020г. /л.362/ - както твърди ответника, с отговора на исковата молба.

Съвкупният анализ на доказателствата обосновават извода, че съставеният на 14.12.2020г. акт обр.14 е във връзка с възложени СМР по Анекс № 2. Това е така, тъй като отразеното в него кореспондира с допълнително възложените работи с Анекс № 2, посочени в количествено - стойностната сметка допълнителни видове СМР, представена по делото с исковата молба, а въпреки, че не се спори, че на 21.08.2018г. е подписан констативен акт за приемане на конструкцията – обр. 14 по Наредба №3/31.07.2013г., същият не е представен по делото, за да може да бъде съпоставено съдържанието му с другите доказателства по делото и да бъде извършена съответната преценка, предвид твърденията на страните, поради което твърдението на ищеца остана недоказано.

Съставеният на 14.12.2020г. акт обр.14 по Наредба №3/31.07.2013г., който е във връзка с възложени СМР по Анекс № 2, не е подписан от възложителя – УНСС, но това следва да се приеме за сторено, към датата на която е издадено разрешението за ползване на обекта - 01.04.2021г., и съобразено при преценката за спазване на уговореното в чл.4, ал.1 и ал.2 от Анекс № 2 и настъпване на падежа на вземанията.

Издадени са фактури от „ГВ 2016“ ДЗЗД с получател УННС, както следва: фактура № 0000000015/07.11.2019г. на стойност 698 591, 18лв. с ДДС - за изпълнени СМР съгласно протокол за приемане на извършени строително-монтажни работи от 07.11.2019г. по Анекс № 2 от 22.08.2017г. към Договор № ЗОП- 34/13.04.2016г.; фактура №0000000019/09.03.2021г. на стойност 155 856, 94лв. с ДДС – за изпълнени СМР съгласно протокол за приемане на извършени строително- монтажни работи по Анекс № 2 от 22.08.2017г. към Договор № ЗОП-34/13.04.2016г..

При съобразяване на горното, императивните материалноправни норми на разпоредбите на чл.84, ал.1, изр.1 ЗЗД и чл.72, ал.1, изр.3 и ал.2 ЗЗД с уговореното в чл.4, ал.1 и ал.2 от Анекс № 2 може да се приеме, че заплащането на задълженията по процесните фактури е следвало да бъде извършено най - късно до 03.05.2021г. включително, към който момент са се сбъднали уговорените между страните условия: фактурите са били налични и са връчени на възложителя; констативен акт за приемане на конструкцията обр.14 по Наредба №3/31.07.2013г. е съставен на 14.12.2020г. и следва да се счита подписан на 01.04.2021г. от възложителя, на която дата е издадено разрешението за ползване на обекта, което е предвидено и като крайна дата за настъпване на условията предвидени в чл.4, ал.1 от Анекс № 2; изтекъл е срока определен в чл.4, ал.2 от Анекс № 2, в който следва да се извърши плащането – 30 дни след изпълнение на условията по ал.1.

От изложеното следва, че на 04.05.2021г. възложителят е изпаднал в забава да изпълни задълженията си по процесните фактури, т.е. главните искове са доказани по основание и размер, но тъй като този момент е след датата на подаване на исковата молба /29.03.2021г./ предявените акцесорни искове с правно основание чл.86 ЗЗД, с които се претендира обезщетение за периодите 20.12.2019г. до 29.03.2021г. – за задължението по първата фактура, и 12.03.2021г. до 29.03.2021г. – за задължението по втората фактура, а и за периода от 29.03.2021г. до 03.05.2021г., са неоснователни.

Предвид възраженията във въззивната жалба следва да се има в предвид следното:

Неоснователни са възраженията за недопустимост на обжалваното решение поради липса на материалноправна и процесуална легитимация на ищеца, като мотиви за това са изложени при извършената от въззивния съд преценката по чл.269 ГПК.

Възраженията на въззивника относно неправилността на обжалваното решение са частично неоснователни.

По въпросите, били ли са налице предпоставките за приложение на нормата на чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, вр. с §2, т.27 от ДР на ЗОП, при сключването на Анекс № 2, съответно действителен ли е анекса и породил ли е целените правни последици, за да може на договорно основание да бъдат претендирани описаните в анекса СМР, са изложени мотиви при преценка основателността на предявените искове, които не се налага да бъдат преповтаряни, и които обосновават изводите на съда за спазване разпоредбите на ЗОП, съответно наличието на посочените предпоставки и действителност на анекса, от което следва неоснователност на възраженията в тази насока.

В допълнение следва да се добави, че преценката на съда спазени ли са изискванията на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП се прави по всяко конкретно дело, въз основа на установените факти и обстоятелства, които са от значение за спорното право, в рамките на търсената защита. Възраженията за неправилно възприети от съда твърдения и възражения на ответника относно липсата на известни /предвидени/ подробно по вид, количество и стойност СМР към момента на сключването на договора, което предвид характера на договора – „за инженеринг“, изключва възможността да се приеме, че на по - късен етап могат да възникнат непредвидени такива, дори и да са правилни от фактическа страна, не могат да обосноват различен извод от направения, предвид точното и добросъвестно изпълнение на задълженията на страните по договора по смисъла на чл.63, ал.1 ЗЗД, становище за осъществен контрол по чл.235 ЗОП по Договор № ЗОП - 34/2016г, заключението на техническата експертиза и изложеното от вещото лице в съдебно заседание за изясняване на заключението, обсъдени заедно с другите доказателства по делото.

Възраженията на въззивника, че е оспорил приемането на работата, поради което съдът неправилно е приел, че липсва спор относно изпълнението и приемането на работата, като в подкрепа на твърдението му е съдебно - счетоводната експертиза, според която процесните фактури не са осчетоводени в счетоводството на ответника, а и представените от ищеца писмени доказателства – акт за приемане на конструкцията обр.14 от 21.08.2018г. и двата протокола - Протокол № I са изпълнени СМР, са неоснователни и не могат да обосноват твърдяната неправилност. Това е така, тъй като след предявяването на иска за обекта е издадено разрешение за ползване на 01.04.2021г. и същият се ползва от възложителя по предназначение, в какъвто смисъл е и заключението на техническата експертиза, неоспорено от страните, което както бе посочено по-горе, обосновава извод за приемане на работата по договора от възложителя с конклудентни действия, съответно неоснователност на посочените възражения.

Относно наличието на предвидените в Договора и Анекс № 2 условия за плащане са изложени мотиви при преценка основателността на предявените искове, които не се налага да бъдат преповтаряни, и които обосновават извод за настъпване на падежа на вземанията, съответно сочат за неоснователност на възраженията в тази насока. В допълнение следва да се посочи, че липсата на целеви средства по бюджета на УНСС от МОН, МФ или друг източник, не може да обоснове различен извод от направения, тъй като в чл.4, ал.1 от Анекс № 2 страните са уговорили краен срок в който ще се извърши плащането – не по - късно от датата на съставяне и подписване на констативен акт за приемане на конструкцията обл.14 по Наредба №3/31.07.2013г. В случая съдът прие, че този момент е настъпил с издаване на разрешението за ползване на обекта – на 01.04.2021г., и е съобразил това при преценката за настъпване на падежа на задълженията. По същите съображения неоснователни са и възраженията за липса на документ/и удостоверяващи завършването и приемането на допълнителните строителни дейности; непълно изпълнение на възложените дейности; липса на приемане на работата от възложителя; неосчетоводяването на процесните фактури в счетоводството на ответника, установено от приетата по делото съдебно – счетоводна експертиза; липса на уговорка за заплащане на части на процесните строителни дейности, съответно липсата на задължение за приемане на изпълнението на части. Както бе посочено по - горе, в случая приемането на работата от възложителя е осъществено чрез конклудентни действия, което се установява от издаденото разрешение за ползване на обекта на 01.04.2021г. и ползването на обекта по предназначение, според заключението на техническата експертиза, което е обсъдено при преценка спазването на уговореното в чл. 4, ал.1 и ал.2 от Анекс № 2, съответно падежирането на задълженията, и води до извод за неоснователност на възраженията.

Във въззивната жалба се поддържа, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички наведени от ответника твърдения и възражения и не е коментирал всички доказателства в тяхната цялост: отговор с изх. № РД-21-03-669/05.07.2021г.; наведените от страна на възложителя възражения срещу Споразумението от 30.06.2021г.; клаузата в Договора, съгласно която общата стойност на Договора включва всички присъщи разходи за изпълнение на поръчката и не подлежи на промяна; доклад за извършена финансова инспекция на АДФИ; наличието на всички предвидени условия по чл.4, ал. 2 от Анекс № 2 за заплащане на цената; възраженията свързани с недопустимостта на предявения иск. Дори и да са верни част от тези твърдения, не може да се обоснове твърдяната неправилност на решението, предвид направения съвкупен анализ на доказателствата по делото от настоящият състав на съда, който обосновава извод за допустимост на предявените искове, съответно основателност на главните искове, за което за изложени мотиви по-горе. Представения с отговора на исковата молба от 03.08.2021г./л.582/ отговор на уведомление с вх. № 867/30.06.2021г. от УНСС - изх. № РД-21-03-669/05.07.2021г./л.600/, съдържащ възражения срещу договора за цесия от 11.09.2020г. и Споразумението от 30.06.2021г., не може да обоснове различен извод от направения, предвид изложените мотиви от съда във връзка с материалноправната и процесуалната легитимация на ищеца, при преценката по чл.269 ГПК, които не се налага да бъдат преповтаряни. В чл.3, ал.2 от Договора страните са уговорили, че цената по ал.1, включва всички присъщи разходи за изпълнение на поръчката и не подлежи на промяна, но от това не следва извод, че не може да бъде приложена разпоредбата на чл.116, ал.1, т.2 ЗОП, вр. с § 2, т.2 ДР на ЗОП, и ако се появят непредвидени обстоятелства, които обосноват необходимост от извършване на допълнително строителство, които не е включено в цената по договора, то същото е за сметка на изпълнителя. В случая с Анекс № 2 страните са уговорили извършването на допълнително строителство, по количества видове работи и цени, при спазване изискванията на ЗОП, поради което не може да се приеме, че е нарушена разпоредбата на чл.3, ал.2 от Договора.

Неоснователно е и поддържаното искане с въззивната жалба за отмяна на исковете, като частично неоснователни в частта, с която се претендира делът на „Вамос“ ООД в размер на 50 % от претендираната сума, предвид изложените мотиви от съда във връзка с материалноправната и процесуалната легитимация на ищеца, при преценката по чл.269 ГПК, които не се налага да бъдат преповтаряни.

В обобщение следва да се приеме, че възраженията във въззивната жалба срещу решението, в частта, с която са уважени предявените искове с правно основание чл.266 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД, и чл.86, ал.1 ЗЗД, за сумата от 698 591, 18 лв. по фактура № 15/07.11.2019г. издадена въз основа на Протокол № 1, и сумата от 155 856, 94 лв. по фактура № 0000000019/09.03.2021г. издадена въз основа на Протокол № 2, представляващи неизплатено възнаграждение за изпълнени допълнителни СМР, ведно със законната лихва върху всяка от главниците, считано от 04.05.2021г. до окончателното изплащане на сумите, са неоснователни, съответно в тази част обжалваното решение следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно. В случая с исковата молба се претендира законна лихва, считано от датата на подаване на исковата молба - 29.03.2021г., но тъй като падежът на задълженията по процесните фактури е настъпил след подаване на исковата молба/04.05.2021г./, който факт е съобразен на основание чл.235, ал.3 ГПК, като от този момент следва да бъде присъдена законната лихва. За периода от 29.03.2021г. до 03.05.2021г., за който е присъдена законна лихва върху задълженията по процесните фактури, обжалваното решение следва да бъда отменено, и вместо него следва да бъде постановено решение, с което претенцията по чл.86 ЗЗД за този период от време бъде отхвърлена Основателни са възраженията на въззивника срещу изводите на съда за наличието на предпоставките по чл.4, ал.2 от Анекс № 2 при преценка основателността на исковете за заплащане на законна лихва за забава за възнаграждението по Анекс № 2.

При преценка основателността на предявените искове от страна на въззивния съд са развити съображения за спазване на уговореното в чл.4, ал.1 и ал.2 от Анекс № 2 и настъпване на падежа на вземанията по процесните фактури. При съобразяване на всички относими факти и доказателства, посочени по - горе, и императивните материалноправни норми на чл.84, ал.1, изр.1 ЗЗД и чл.72, ал.1, изр.3 и ал.2 ЗЗД с уговореното в чл.4, ал.1 и ал.2 от Анекс № 2, е направен извод, че заплащането на задълженията по процесните фактури е следвало да бъде извършено най - късно до 03.05.2021г. включително, към който момент са се сбъднали уговорените между страните условия: фактурите са били налични и са връчени на възложителя; констативен акт за приемане на конструкцията обр.14 по Наредба №3/31.07.2013г. е съставен на 14.12.2020г. и следва да се счита подписан на 01.04.2021г. от възложителя, на която дата е издадено разрешението за ползване на обекта, което е предвидено и като крайна дата за настъпване на условията предвидени в чл.4, ал.1 от Анекс № 2; изтекъл е срока определен в чл.4, ал.2 от Анекс № 2, в който следва да се извърши плащането – 30 дни след изпълнение на условията по ал.1.

Посочените правни норми са императивни по своя характер – с тях по безусловен начин законодателят е определил момента, в който длъжникът изпада в забава, когато денят за изпълнение на задължението е определен, и как се броят и кога изтичат сроковете определи в дни, като те са установени в публичен интерес, тъй като защитават обществения ред и правната сигурност.

В случая, дори и да се приеме, че като основание за обжалване не са въведени възражения за неправилно приложение на нормите на чл.84, ал.1, изр.1 ЗЗД и чл.72, ал.1, изр.3 и ал.2 ЗЗД при преценка момента на падежиране на вземанията по процесните фактури и определяне периода на забава, тези норми следва да бъдат съобразени и приложени от въззивния съд, предвид техния характер и в изпълнение на задължителните указания по т.1 от Тълкувателно решение №1 от 9.12.2013г. на ВКС по тълк.д.№1/2013г., ОСГТК.

След като на 04.05.2021г. възложителят е изпаднал в забава да изпълни задълженията си по процесните фактури, главните искове са доказани по основание и размер, но тъй като този момент е след датата на подаване на исковата молба /29.03.2021г./ предявените акцесорни искове с правно основание чл.86 ЗЗД, с които се претендира обезщетение за периодите 20.12.2019г. до 29.03.2021г. – за задължението по първата фактура - № 15/07.11.2019г., и 12.03.2021г. до 29.03.2021г. – за задължението по втората фактура - фактура № 19/09.03.2021г., а и за периода от 29.03.2021г. до 03.05.2021г., са неоснователни.

Предвид изложеното не следва да бъдат обсъждани другите възражения направени с въззивната жалба срещу решението, в частта, с която са уважени акцесорните искове с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД, тъй като същите не могат да обосноват различен извод от направения.

В обобщение следва да се приеме, че обжалваното решение, в частта, с която са уважени предявените акцесорни искове с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД, с които се претендира с които се претендира обезщетение за периодите 20.12.2019г. до 29.03.2021г. – за задължението по първата фактура - № 15/07.11.2019г., и 12.03.2021г. до 29.03.2021г. – за задължението по втората фактура - фактура № 19/09.03.2021г., както и претенцията за присъждане на законна лихва върху присъдените суми за периода от 29.03.2021г. до 03.05.2021г., е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено решение, с което същите бъдат отхвърлени, като неоснователни.

Предвид изхода на спора по главните искове с правно основание чл.266 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД, не следва да бъде разглеждан евентуалният иск с правно основание чл. 59 ЗЗД.

Предвид изхода на спора в настоящата съдебна инстанция и несамостоятелния характер на обжалваното решение в частта за разноските, същото следва да бъда отменено и в частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца разноски над 25 738, 48лв., при съобразяване на разпоредбата на чл.78, ал.1 ГПК съразмерно с уважената част от исковете.

Във въззивното производство страните претендират разноски за адвокатско възнаграждение, за които представят списък за разноски по чл. 80 ГПК, като всяка една от тях прави възражение за прекомерност на заплатено от противната страна възнаграждение за адвокат, на основание чл. 78, ал.5 ГПК.

В случая, с оглед интереса и разпоредбата на чл.7, ал.2, т.6 от Наредба №1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ е в размер на 38 019, 68лв.

Ищецът претендира адвокатско възнаграждение в размер на 45 595, 57лв. с ДДС или 37 996, 31лв. без ДДС, а ответникът претендира адвокатско възнаграждение в размер на 26 262, 24 лв. с ДДС или 21 885, 20лв. без ДДС.

Според Определение № 209 от 5.05.2015 г. на ВКС по гр. д. № 2039/2015 г., I г. о., ГК - предвидения от Наредба № 1/2004г. размер на минималните адвокатски възнаграждения /от Наредба № 1/2004г./ не е включен данък добавена стойност, който се начислява съобразно данъчните закони, за случаите, в които клиентът дължи този данък. При възражение по чл.78, ал. 5 ГПК няма как съображенията за прекомерност на заплатено от страната възнаграждение за адвокат да се отнасят и за размера на дължимия данък - данъкът се начислява отделно, тъй като не е част от цената на услугата. Когато извършва преценката за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът съпоставя нормативно установения минимален размер и уговорената сума без данък добавена стойност, заплатена от страната, имаща право на разноски, след което при осъждането на насрещната страна включва към тази сума и заплатеното като данък добавена стойност.

Предвид изложеното, при съобразяване на действителната правна и фактическа сложност на делото, извършените от процесуалните представители на страните фактически и правни действия по осъществяване на възложената им защита, разпоредбата на §2а от ДР на Наредба №1 от 9.07.2004г., размера на заплатеното от страните адвокатско възнаграждение без ДДС, което е под законоустановения минимум, настоящият състав на съда приема, че и двете възражение за прекомерност по чл. 78, ал.5 ГПК са неоснователни.

Предвид изложеното и разпоредбата на чл. 78, ал.1 ГПК ответникът следва да заплати на ищеца сумата от 41 197, 90лв., съразмерно с уважената част от исковете.

Предвид изложеното и разпоредбата на чл. 78, ал.3 ГПК ищецът следва да заплати на ответника сумата от 2 532, 98 лв. за първоинстанционното производство и сумата от 2 532, 98 лв. за въззивното производство, съразмерно с отхвърлената част от исковете.

По тези мотиви и на основание чл.271, ал.1, предл.1 и предл.3 ГПК и чл.272 ГПК, Софийският апелативен съд