Решение № 760 от 5.6.2024 г. на Административен съд - Габрово по дело № 277/2023 г.

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ ЗУСЕФСУ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Северноцентрално държавно предприятие“ ДП, ЕИК 201616805, със седалище и адрес на управление гр. Габрово, ул. „Бодра смяна“ №3, представлявано от директора И. Н. срещу Решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция на сключени договори, както следва Договор за ОП 1 №21/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД на стойност 220 440 лева, без ДДС, с регистриран сигнал за нередност №1381 Договор за ОП 2 №22/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД, на стойност 157 500 лева без ДДС, с регистриран сигнал за нередност №1382.

Договор за ОП 3 №23/12.05.2023 г. с изпълнител „Лимеса -1“ ЕООД, на стойност 317 730 лв. без ДДС, с регистриран сигнал за нередност №1383.

В жалбата се излага, че обжалваното Решение е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл.146 от АПК. Твърди се също, че оспореното решение е немотивирано, необосновано и издадено в разрез с императивни разпоредби, заложени в Наредба за посочване на нередности и представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Оспорва се начинът на определяне на размера на финансовата корекция като се акцентира, че няма съответствие и идентичност между стойността на сключения договор, върху който е изчислена корекцията и понятието „допустими разходи“ по същия договор, тъй като законът не поставя такова равенство – чл.71 ал.1 и чл.72 ал.2 и 3 от ЗУСЕФСУ.

Жалбоподателят оспорва изцяло посоченото в решението нарушениe, като въз основа на подробни мотиви твърди, че такова не е осъществено при провеждане на процесната ОП. Неправилно същото било квалифицирано по чл.11 б.„б“ от Приложение №1 на Наредбата.

Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения административен акт - Решение от 03.11.2023 г. на Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.73 ал.1 и 3 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9 ал.5 от същия закон и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №АДБФП Д-34-3/31.01.2023 г. със Северноцентрално държавно предприятие ДП за изпълнение на проект BG16M1FP002-3.035-0006 – „Прилагане на лесовъдски практики и залесяване за подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на територията на Северноцентрално държавно предприятие“, с оглед констатация, обективирана в писмо с изх.№3-035-0006-2-292 от 28.09.2023 г. на УО на ОПОС по съответните обособени позиции, както следва:

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от процесуален представител- юрисконсулт, който поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за присъждане на разноски- възнаграждение за юрисконсулт.

Ответната страна - ръководител на УО на ОПОС, не се явява и не се представлява. В представена по делото молба, процесуалният представител на ответника излага мотиви за неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното Решение на административния орган. Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

„Северноцентрално държавно предприятие“ ДП е бенефициент по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №АДБФП Д-34-3/31.01.2023 г. по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фона на ЕС по процедура BG16M1OP002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ на конкретен бенефициент СЦДП.

Договорът предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ №АДБФП със „Северноцентрално държавно предприятие ДП“ за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0006 – „Прилагане на лесовъдски практики и залесяване за подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на територията на Северноцентрално държавно предприятие“ Въз основа на този договор, Северноцентрално държавно предприятие, чрез ТП ДЛС Дунав, с БУЛСТАТ 2016168050071, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ПК 7012, ул. „Мария Луиза” 19, е стартирало процедура, за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет на поръчката „лесокултурни дейности – механизирана подготовка на почвата за залесяване на 1042 дка в подотдели 7-в, 7-г, 7-д, 9-в, 226-а1, 227-м, 228-з, 228-с, 228-т, 232-д, 233-б, 233-о, 233-у, 1153-ж, 1154-в, 1154-г, 1154-2, 1156-г, 1156-и, 1157-и, 1160-д, 1163-в от държавните горски територии на ТП „Държавно ловно стопанство Дунав“, по обособени позиции:

Обособена позиция № 1 Лесокултурни дейности – механизирана подготовка на почвата за залесяване на 334 дка в подотдели - 7-в, 7-г, 7-д, 9-в от Обект № 1 Обособена позиция № 2 Лесокултурни дейности – механизирана подготовка на почвата за залесяване на 250 дка в подотдели 226-а1, 227-м, 228-з, 228-с, 228-т, 232-д, 233-б, 233-о, 233-у от Обект № 2 Обособена позиция № 3 Лесокултурни дейности – механизирана подготовка на почвата за залесяване на 458 дка в подотдели 1153-ж, 1154-в, 1154-г, 1154-2, 1156-г, 1156-и, 1157-и, 1160-д, 1163-в от Обект № 3 Вследствие на проведената ОП, Североцентрално държавно предприятие“ ДП, ТП ДЛС Дунав, е сключила следните договори:

Договор за ОП 1 №21/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД на стойност 220 440 лева, без ДДС, по силата на който изпълнителят приема да изпълни мероприятия по лесокултурни дейности в Обект №1 – механизирана подготовка на почвата за залесяване в подотдели 7-в, 7-г, 7-д, 9-в с площ 334 дка, съгласно Горскостопански план от 2012 г., съгласно технологични планове и спецификации.

Договор за ОП 2 №22/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД, на стойност 157 500 лева без ДДС, по силата на който изпълнителят приема да изпълни мероприятия по лесокултурни дейности в Обект №2 – механизирана подготовка на почвата за залесяване в подотдели 226-а1, 227-м, 228-з, 228-с, 232-д, 233-б, 233-о, 233-у с площ 250 дка, съгласно Горскостопански план от 2012 г., съгласно технологични планове и спецификации.

Договор за ОП 3 №23/12.05.2023 г. с изпълнител „Лимеса -1“ ЕООД, на стойност 317 730 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема да изпълни мероприятия по лесокултурни дейности в Обект №3 – механизирана подготовка на почвата за залесяване в подотдели 1153-ж, 1154-в, 154-2, 1156-г, 1156-и, 1157-и, 1160-д, 1163-в, с площ 458 дка, съгласно Горскостопански план от 2012 г., съгласно технологични планове и спецификации.

В управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ г. (ОПОС) са регистрирани сигнали за нередност, както следва:

Сигнал за нередност №1381 във връзка с договор №21/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД;

Сигнал за нередност №1382 във връзка с договор №22/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД;

Сигнал за нередност №1383 във връзка с договор №23/12.05.2023 г. с изпълнител „Лимеса -1“ ЕООД Констатирано е следното нарушение, което има финансов ефект: нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във вр. с чл.64 ал.1 т.6 и т.9 от ЗОП и чл.2 ал.2 от ЗОП – използване на ограничителни изисквания за покриване на критериите за подбор.

Подробни констатации по установеното нарушение са били обективирани в писмо с изх.№3-035-0006-2-692 от 28.09.2023 г. на УО на ОПОС. В преклузивния срок, даден на бенефициента с горното писмо, не е било депозирано възражение.

Въз основа на горното, от правна страна съдът прие следното:

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Главна дирекция "Оперативна програма „Околна среда" в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.“ и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.4 от Закона за администрацията и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСФУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-572/07.08.2023 г. По компетентността на органа, издател на административния акт, няма спор. Оспорваното Решение е издадено е в и съответствие с приложимите материални норми.

Относно формата на оспорения административен акт:

От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени сигнали за нередност с рег. №1381, 1382 и 1383. „Северноцентрално държавно предприе“ ДП е било уведомено за констатираната нередност. С решението си, УО на ОПОС 2014-2020 г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция.

По отношение на административно-производствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Северноцентрално държавно предприятие е било уведомено за сигналите като не е постъпило писмено възражение и становище по сигнала. Следователно, в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.

За съответствието с материалния закон:

Нередност е: всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, За да се приеме за законосъобразен акта му по ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността „използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ предвижда финансова корекция от 5%.

Спорът се свежда до това налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и оттам -правилно ли е наложена финансовата корекция.

В обявлението и документацията по обществената поръчка възложителят е посочил документи за доказване на критериите за подбор, които не са сред лимитативно изброените в закона – по отношение на критериите за подбор свързан с персонала и с техническото оборудване.

В оспореното решение УО на ОПОС е приел, че е налице използване на ограничителни изисквания за покриване на критериите за подбор. Участниците следва да разполагат с минимален брой техника за изпълнение на дейността, която следва да е регистрирана в зависимост от вида й, съгласно действащото законодателство, и технически изправна“. Определена е необходимата минимална техника, а именно: трактор с мощност не по-малко от 150 к.с – 1 брой, булдозерна дъска – 1 бр или мулчер за почистване на сечища – 1 брой, изкоренител – 1 брой или ротор за разпробиване на пъни – 1 бр., горска фреза за дълбочинна обработка 1 бр. или плуг-риголвач – 1 бр и дискова брана – 1 брой.

Предвидено е изпълнителят да доказва техническото оборудване с представена декларация /чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП/ за техническото оборудване. Към декларацията за техническо оборудване участникът прилага документи за регистрация на техниката Документи за регистрация, съответно промяна на регистрацията, на одобрения тип техника по реда на Наредба №2/03.02.2016 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ или еквивалентен във връзка с Регламент №167/2013 – заверени копия При заявено от участника използване на одобрен тип горска техника, различен от тип „трактор“ и/или друг тип техника, която участникът представя доказателства за техническите възможности на заявеното техническо оборудване /техника/ или еквивалентни, във връзка с Регламент /ЕС/ №167/2013, съобразно операциите, които машината може да изпълнява: посочва се вида на дейностите, която може да изпълни и параметрите на производителността й, когато е приложимо.

Относно техническото оборудване за прикачен инвентар: Изпълнителят представя декларация /чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП/ за техническо оборудване, които ще използва за изпълнение на дейностите. Доказателствата са следните: заверено копие от талон за регистрация, съответно за промяна на регистрацията в ОД „Земеделие“ или пред КТИ /когато е приложимо/, съгласно ЗРКЗГТ във връзка с Регламент /ЕС/ №167/2013 г. По отношение на персоналните способности се изисква:

Заверено копие от справка за декларирани данни по чл.62 ал.3 от КТ, издадена от ТД НАП за действащи трудови договори на лицето по чл.235 от ЗГ, което е включено в състава на изпълнителя, съгласно чл.242 ал.1 т.1 от ЗГ. Изисква се справката да е издадена не по-рано от десет календарни дни, считано от датата за сключване на договора за изпълнение;

Според УО възложителят е заложил ограничително изискване, а именно да се доказват съответствия с критериите за подбор с документи извън изчерпателно посочените в закона.

Във връзка с посоченото по - горе УО на ОПОС счита, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т.9 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Този извод се споделя от настоящия съдебен състав. Според чл.59 ал.3 от ЗОП, Възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.

Чл.64 ал.1 от ЗОП предвижда, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания:

1. списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания;

2. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга;

3. списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството;

4. списък на техническите средства и съоръжения за осигуряване на качеството, включително за проучване и изследване, както и описание на мерките, използвани от кандидата или участника за осигуряване на качеството;

5. описание на системата за управление и проследяване на доставките;

6. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата;

7. описание на мерките за опазване на околната среда, а когато това е приложимо – и посочване на стандартите или нормите, които се прилагат;

8. декларация за средносписъчния годишен брой на персонала и броя на членовете на ръководния състав за последните три години;

9. декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката;

Относими към настоящия случай са точки 6 и 9, които УО основателно е приел за нарушени.

Според чл.2 ал.2 от ЗОП, При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Изложените мотиви и крайният извод на УО за допуснато нарушение се споделят от настоящия съдебен състав. Освен предвидената декларация по чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП, се изискват и документи за регистрация на одобрения тип техника по реда на Наредба №2/03.02.2016 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ, във вр. с Регламент /ЕС/ 0167/2013 г., както и при заявено от участника използване на одобрен тип горска техника, различен от тип „трактор“ и/или друга техника – доказателства за технически възможности на заявеното оборудване. Същото се отнася и за прикачения инвентар, където се изисква заверено копие от талон за регистрация в областна дирекция „земеделие“ или пред КТИ, както и заверено копие от талон за регистрация в областна дирекция „Земеделие“ или пред КТИ. Тези изисквания се явяват ограничителни, тъй като участниците следва да представят единствено декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използване за изпълнение на дейностите.

Следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя имат своите аргументи и не са голословни. От негова страна се търси гаранция, че кандидатът има необходимите технически и професионални способности да извърши поетите с договора ангажименти. Резонно е твърдението, че работата е специфична и изисква съответната техническа обезпеченост, както и че при извършване на дейността следва да се съблюдават правата на местните общности и работниците, да се защитава природата.

Законодателят, обаче е категоричен в поставените условия като е приел, че декларацията по чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП е достатъчна за установяване на декларираните обстоятелства. Разпоредбата на чл.59 ал.3 от ЗОП е императивна. Тя ясно и недвусмислено заявява, че документите, които могат да се изискват от участниците са изчерпателно посочени в закона и техният кръг не може да бъде разширяван по преценка на възложителя.

Изрично и във връзка с възражението на жалбоподателя следва да се подчертае, че въпреки признатата оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законови изисквания, които гарантират законосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител на всяка обществена поръчка, а в случая, чрез въвеждането на ограничителния критерий за подбор е нарушен принципът обективиран нормата на в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Същите аргументи касаят и документите за доказване на професионалните способности на персонала, зает с изпълнение на поръчката. Цитираният по-горе чл.64 ал.1 т.6 от ЗОП ясно сочи, че следва де изисква само списък на персонала и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Основната цел на тези законови изисквания е визирана в чл.2 ал.2 от ЗОП и тя е свързана с изключване на възможността да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничение на участието на стопански субекти и които не съответстват на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Оперативната самостоятелност на възложителя не е елиминирана, но тя трябва да е съобразена с рамката, предвидена в закона и по-конкретно в цитираните по горе разпоредби По посочените съображения съдът не възприе доводите на жалбоподателя. Намеренията, които той е имал, включвайки допълнителни изисквания към участниците, могат и е следвало да бъдат постигнати в рамките на императивните разпоредби, предвидени в ЗОП. Налице е нарушение на приложимото българското законодателство- разпоредбата на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т.9 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав.

Нарушението има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е налице непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Правилно нередността е квалифицирана по т. 11, 6. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./ Точка 11 б.“б“ от Приложение № 1 засяга случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, което кореспондира с фактическите констатации в настоящия случай. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство.

Правилно УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор № 1/08.02.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД Нарушението има финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по- изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителя беше спазил изискването на закона и беше заложил правомерни критерии за подбор и обективни критерии за оценка, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договорите средства да са в по-нисък размер.

По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата корекция за нарушението съдът съобразява следното:

Правилно е определен конкретен размер на наложената финансова корекция на бенефициента „Северноцентрално Държавно Предприятие“ ДП с БУЛСТАТ/ЕИК 201616805, представляван от директор, с адрес на управление: гр. Габрово, ул. БОДРА СМЯНА №3, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор.

С оглед на изложеното, обжалваното Решение от 07.09.2023г. на Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", за определяне на финансова корекция по сключените договори:

Договор за ОП 1 №21/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД на стойност 220 440 лева, без ДДС, Договор за ОП 2 №22/27.04.2023 г. с изпълнител „Ловела“ ООД, на стойност 157 500 лева без ДДС и Договор за ОП 3 №23/12.05.2023 г. с изпълнител „Лимеса -1“ ЕООД, на стойност 317 730 лв. без ДДС, е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона, поради което жалба на „Северноцентрално държавно предприятие“ ДП срещу него следва да се отхвърли.

По отношение на разноските.

Предвид изхода на делото, а именно отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съдът намира, че искането следва да бъде уважено. Процесуалният представител на ответника е конкретизирал размер на претендираното възнаграждение. При този изход на спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника, като юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено в размер на 540 лева на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от гореизложеното, съдът