Решение № 5172 от 28.11.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 936/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община Димитровград, с адрес: [населено място], [улица], представлявана от Кмета И. Д., против Решение №N-179/12.09.2024 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (УО на ПОС) за определяне на финансова корекция по договор №ДОГ-МСП-218/24.04.2024 г., сключен с изпълнител „Феникс гама“ АД на стойност 277 919, 00 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет: „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“.

В жалбата се твърди, че оспореното Решение било неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Излагат се подробни съображения, оспорващи направения в решението на УО извод, че конкретният установен от възложителя критерий за подбор бил ограничителен, като несъобразен с разпоредбата на чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО.

Сочи се, че за да се извърши обективна преценка дали действително е налице нарушение, трябвало да се изследват особеностите на възлаганите дейности в тяхната взаимна връзка и последователност. Подробно описание на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка с предмет „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“ се съдържало в т.3 от Техническата спецификация. Във връзка с обхвата на тези дейности, в т.5 от Техническата спецификация били описани подробно задълженията на изпълнителя, от които било видно, че от изпълнителя се изисквало не само да извърши демонтаж и транспортиране на отпадъците, но и други дейности, за които императивно били предвидени цитираните разрешителни, а именно: третиране и предаване за крайно оползотворяване с цел рециклиране, за което се изисквало наличието на разрешително по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС. Твърди се, че дейностите, които се възлагали, били комплексни и взаимосвързани (по тази причина за тях не били предвидени отделни обособени позиции) и същите следвало да се осъществяват в установената съгласно Техническата спецификация последователност и интегритет, с цел постигане на определен краен резултат. Цитираната от УО хипотеза на чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО, която допускала облекчен режим, а именно: наличие на регистрационен документ и сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 за дейности с ОЧЦМ, била приложима само по отношение предаването на отпадъци, в случаите по чл.39, ал.2, но не и по отношение на тяхното транспортиране и последващо третиране, каквото се изисквало от изпълнителя. В този смисъл той бил неприложим към конкретното възлагане и обхвата на дейностите, които Възложителят изисквал да бъдат изпълнени. По отношение на третирането на отпадъците изискванията на закона били категорични и не бил приложим по-облекчен режим, в който смисъл се цитират чл.35, ал.1 от ЗУО и легалните дефиниции на понятията, дадени в т.44, т.13, т.14 и т.37 на §1 от ДР на ЗУО.

Навежда се довода, че при определяне критерия за подбор Възложителят действал в рамките на своята оперативна самостоятелност, като преценил предварително условията, при които възлаганата дейност следва да бъде изпълнена и е конкретизирал своите изисквания, без да нарушава тези на ЗОП. В рамките на своята оперативна самостоятелност Възложителят бил преценил и целесъобразността от възлагане на дейностите от обхвата на поръчката в съвкупност на един изпълнител, с цел да се осигури комплексна услуга по демонтаж, третиране и предаване за рециклиране отоплителните устройства на дърва и въглища. Разглежданият критерий за подбор създавал предпоставки за по-високо качество на изпълнението и същият бил необходим за установяване на възможността участниците да изпълнят поръчката, в пълно съответствие с нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП, както и изискванията на специалното законодателство: ЗУО и ЗООС. Сочи се също, че законодателят бил допуснал участието на обединения в процедурите за възлагане на обществени поръчки, отличаващи се с по-специфичен предмет, а като допълнителен аргумент във връзка с липсата на ограничителен елемент се сочи обстоятелството, че в публично достъпния в интернет Регистър на ИАОС били налице данни за над 40 търговци с действащи комплексни разрешителни на територията на страната, които включвали дейностите от Техническата спецификация, и над 80 – с разрешителни по реда на ЗУО. Липсата на ограничителен елемент се потвърждавало и от обстоятелството, че нито едно заинтересовано лице не било оспорило Решението за откриване на процедурата, с което са утвърдени и условията за изпълнение на поръчката, включително определения като ограничителен от УО критерий за подбор.

Налагал се извод, че не било налице нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и финансовата корекция на това основание не следвало да бъде налагана, тъй като разглежданият критерий за подбор бил необходим за установяване възможностите на кандидатите и участниците да изпълнят възлаганата дейност и бил съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Навежда се и довода, че след като квалифицирал нарушението като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за финансовите корекции, в решението си УО не бил посочил каква форма на дискриминация била налице в случая, във връзка с общата забрана за допускане на пряка или непряка дискриминация, предвидена в чл.4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация.

Твърди се, че в решението на УО въпросът за финансовата вреда или възможността за понасяне на такава бил изследван формално, в условията на хипотетична възможност и без обективен анализ. Липсвали мотиви нанесена ли е финансова вреда на Съюза или има опасност, възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Административният орган не бил спазил задължението си по чл.72, ал.1 и 2 от ЗУСЕФСУ да отчете, т.е. да мотивира финансовото отражение на допуснатото нарушение върху средствата от ЕСИФ и поради това решението му било немотивирано. Твърди се също, че извършването на нарушение не презюмирало финансово отражение върху европейските средства, а в случая дори да се приемело, че бенефициентът е извършил твърдяното нарушение, то последното нямало никакво негативно финансово отражение нито върху бюджета на ЕС, нито върху националния бюджет.

Развиват се съображения за нарушаване на принципа на пропорционалност от УО, като се цитира т.44 от Решение от 14.07.2016 г. по дело С-406/14 на СЕС и се твърди, че в случая нямало основание да се приеме, че ако Възложителят не бе допуснал твърдяното нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки, в случая не можело да се определи дали има потенциална вероятност от настъпването на вреда, поради което и стойността на определената финансова корекция била незаконосъобразна. Нарушени били и принципите, прогласени в чл.6 и чл.7 от АПК.

Претендира се оспореното Решение да бъде отменено.

Ответникът, Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2021-2027 г., в представено чрез процесуален представител писмено становище развива съображения за неоснователност на жалбата и претендира същата да бъде отхвърлена.

Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

С Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент №BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ от Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., сключен на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕФСУ, между Г. С. – главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в качеството й на ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027 г.“ и Община Димитровград, в качеството на бенефициент, на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 16 008 430, 91 лева по процедура №BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“, по приоритетна ос 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие, в изпълнение на проект ИСУН №BG16FFPR002-5.001-0010 „За по-чист въздух в община Димитровград.“ Публикувано е Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП изходящ номер ОК-10-119 от дата 15 ноември 2023 г., с възложител Община Димитровград, представлявана от Кмета И. Д., за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с проект и/или програма, финансиран/а със средства от европейските фондове и програми, а именно Проект, финансиран по Процедура №BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ по Приоритетна ос 5 Въздух на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. В Решението е определен вида на процедурата – открита процедура, с правно основание чл.73, ал.1 от ЗОП, за поръчка с наименование: „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“, обекта на поръчката – услуги, и е посочен обхват на поръчката, включващ:

• демонтаж и събиране на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях в жилищни имоти на лица, посочени от възложителя;

• транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за временно съхранение и оползотворяване с код R12 и R13 от Приложение №2 към §1, т.13 от ЗУО;

• разкомплектоване, разделяне, сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба №2 за класификация на отпадъците;

• предаване на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с код R4 от Приложение №2 към §1, т.13 от ЗУО;

• превеждане на получените приходи от предадените метални отпадъци по банкова сметка на възложителя.

Посочени са прогнозен брой уреди за демонтаж 3000 броя, разписани по видове в Техническата спецификация, и прогнозната стойност на поръчката 300 000 лв. без ДДС, изложени са мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции.

По делото на електронен носител са представени също изпратеното Обявление за публикуване изходящ номер ПНО-04-146 от дата 15 ноември 2023 г.; Обявление за изменение или допълнителна информация с дата на изпращане 01 декември 2023 г.; Обявление за възложена поръчка; Методика за оценка на офертите; Техническа спецификация за Обществена поръчка с предмет „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“, Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка; Протоколи от заседания на комисията за провеждане на обществената поръчка и др. Представено е Решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка №ОК-10-29/26.03.2024 г. на Кмета на Община Димитровград, с което са класирани двамата участници в процедурата и е определен изпълнителят.

На основание чл.112 от ЗОП и Решение №ОК-10-29/26.03.2024 г. на Кмета на Община Димитровград за определяне на Изпълнител на обществената поръчка с предмет „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“, на 24.04.2024 г. е сключен Договор Рег.№ДОГ-МСП-218/24.04.2024 г., между Възложителя Община Димитровград и Изпълнителя „Феникс гама“ АД, [населено място]. В чл.7 (1) от Договора е посочено, че Възложителят заплаща на Изпълнителя изпълнението на Услугите по единични цени, като общата крайна цена на Договора, изчислена на база на прогнозните обеми, не може да надвишава 277 919, 00 лева без ДДС и 333 502, 80 лева с ДДС.

От Ръководителя на УО на ПОС до Кмета на Община Димитровград е изпратено писмо изх.№08-00-977/02.08.2024 г., относно: Осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведен избор на изпълнител чрез открита процедура по реда на ЗОП за възлагана на обществената поръчка с предмет: „Доставка, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“ и сключен договор №ДОГ-МСП-218/24.04.2024 г. с изпълнител „Феникс гама“ АД на стойност 277 919, 00 лв. без ДДС.

С писмото адресатът се уведомява за установено нарушение с финансов ефект, както следва: формулирани условия за годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата – нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. В писмото подробно е описано установеното и на адресата е предоставена възможност, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в срок до 14 календарни дни от получаването му да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция, и да представи доказателства.

Във връзка с уведомлението за нередност, от Кмета на Община Димитровград до Ръководителя на УО на ПОС 2021-2027 е депозирано Възражение с Регистрационен индекс: РД-22-231#1/12.08.2024 г. От Г. С., Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е издадено процесното Решение №N-179/12.09.2024 г., с което на основание чл.73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, и с оглед констатация, обективирана в писмо изх.№08-00-977/02.08.2024 г., и сигнал за нередност №48, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. на УО на ПОС, се определя на бенефициента – община Димитровград, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, във връзка с чл.3, ал.1 и чл.5 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5% по договор №ДОГ-МСП-218/24.04.2024 г., сключен с изпълнител „Феникс гама“ АД на стойност 277 919, 00 лв. без ДДС в резултат проведен избор на изпълнител чрез открита процедура по реда на ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Демонтаж, последващо третиране и предаване за рециклиране на отоплителни устройства на дърва и въглища“.

В Решението е посочено, че констатираното нарушение се изразява в нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал условия за годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. В решението е изложена фактическата обстановка и са обсъдени поотделно аргументите, наведени в направеното от Възложителя възражение.

Решението за определяне на финансова корекция на Ръководителя на УО на ПОС е изпратено до адресата си като прикачен файл към съобщение в ИСУН на 12.09.2024 г., за което е представен Преглед на кореспонденция Източник: ИСУН 2020.

Жалбата срещу решението е постъпила чрез МОСВ на 24.09.2024 г., видно от поставения й вх.№Ж-155 от същата дата.

Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ 14-дневен срок от съобщаването на акта. Жалбата е насочена срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова помощ от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), респективно този акт засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в качеството му бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.

Оспореният административен акт е в писмена форма, подписан е от издателя си и е издаден от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

По делото няма спор относно валидността на издадения акт, както и относно компетентността на издателя му. Видно е от представения Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., че Г. С. – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ има качеството на ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027 г.“, с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното Решение лице.

Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и правни основания за издаването му.

Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ и преди издаването на Решението Управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

За преценка законосъобразността на обжалваното Решение, съдът съобрази следното:

В чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ са изброени основанията, при които финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция, като в т.9 на нормата е предвидено това да става „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.“ Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г. В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (12.09.2024 г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.59 от 12.07.2024 г.), в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, е предвидено (в т.11), че нередност е „Използване на:

– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ която е пояснена като:

– буква „а“ (с Показател на корекцията – 10 на сто) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана. Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние); – заложени са противоречиви критерии/условия/изисквания;

– буква „б“ (с Показател на корекцията – 5 на сто) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;

– буква „в“ (с Показател на корекцията – 25 на сто) случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка/на процедурата за избор с публична покана;

– буква „г“ (с Показател на корекцията – 25 на сто) случаите, при които основанията за отстраняване, критериите за подбор и/или критериите за възлагане, или условията за изпълнение на поръчката/условията за изпълнение на предмета на процедурата са довели до ситуация, при която само един кандидат/участник би могъл да представи оферта и това не може да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка.

С оспореното Решение се мотивира наличието на нередност, представляваща нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяваща се в това, че Възложителят е формулирал условия за годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност, а в чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.

Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Безспорно е по делото обстоятелството, че в документацията за обществената поръчка, част от която е представеното Обявление за поръчка, е включено следното съдържание:

В Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация „III.1) Условия за участие III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри Списък и кратко описание на условията 1. Участникът трябва да притежава регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II от ЗУО във връзка с чл.35, ал.3 и ал.5 от ЗУО, за събиране и транспортиране на отпадъци с код 20 01 40, или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, Раздел II от ЗООС.

2. Участникът трябва да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС. Разрешението за дейности с отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13. … …

Възложителят ще приеме и еквивалентни документи за съответствието на участника с поставените минимални изисквания, доколкото същите са допустими от действащото законодателство, предвид спецификата на възлаганите дейности.“ Административният орган е приел в оспореното Решение, че включването на така цитираните условия не е съобразено с чл.59, ал.2 от ЗОП и с него възложителят необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка и не е съобразил поставените изисквания с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Като е цитирал разпоредбата на чл.39, ал.3, т.1, т.2 и т.3 от ЗУО, административният орган е изложил мотиви, че оглед предмета на обществената поръчка, предаването на отпадъците е възможно единствено при хипотезите на чл.39, ал.3, т.2 и т.3 от ЗУО, и в този смисъл възложителят е следвало да представи възможност в обществената поръчка да участват не само икономическите оператори, притежаващи документите по условие 1, но и такива, „които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, и имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО за дейности с ОЧЦМ“, а също е приел, че Община Димитровград е ограничила участието на втория посочен вид икономически оператори.

В оспореното Решение е посочено също, че основните дейности на поръчката са демонтаж, обезопасяване и превеждане в състояние за транспорт, пренасяне (изнасяне), натоварване и транспортиране, разтоварване, претегляне, идентификация на отпадъка, както и завеждане на отпадъка в отчетните книги или дейности по събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т.41 и 43 от допълнителните разпоредби на ЗУО. Прието е, че за дейностите по събиране и транспортиране е логично да се изисква от участниците да имат регистрационен документ по надлежния ред. За дейностите по предаване на отпадъци от черни и цветни метали с битов характер, каквито се явяват старите високоемисионни отоплителни устройва (печки и котли), законодателят е предвидил възможност за субектите, които извършват тази дейност да е с регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци и сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО, без да притежават комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО.

Извършено е позоваване и на чл.19, ал.6 от ЗУО, който посочвал, че площадките по чл.19, ал.3, т.11 от ЗУО се осигуряват и експлоатират самостоятелно от общината или чрез сключване на писмен договор с лице, притежаващо разрешение по чл.35, ал.1 от ЗУО за съответната дейност и за отпадъци със съответния код съгласно наредбата по чл.3, ал.1 от ЗУО, аналогично с това чл.39, ал.3 от ЗУО посочвал, че площадките за предаване на ОЧЦМ могат да бъдат съобразно разписаното по чл.19, ал.3, т.11 от ЗУО или въпросните отпадъци да бъдат предадени на лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО за дейности с ОЧЦМ, или лица, притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО за дейности с ОЧЦМ.

Административният орган е приел, че в този смисъл изискването за притежаване към датата на подаване на офертата на разрешение за дейности с отпадъци за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40, с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13, може да бъде изпълнено както от даден участник, притежаващ въпросния разрешителен режим, така и от такъв, който има регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, и сключен договор с лице/а, притежаващо/и разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 от ЗУО за дейности с ОЧЦМ, разполагащо с изискуемата площадка.

Прието е, че възложителят е следвало да предостави алтернативна възможност, както е уредено в чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО, а нарушаването на тази нормативна възможност необосновано ограничава потенциални заинтересовани лица от участие в процедурата. Прието е, че поставеното изискване, изключвайки хипотезата на чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО, не е съобразено с предмета и сложността на поръчката, тъй като несъмнено на свободния пазар има юридически лица с по-лек регистрационен режим, които могат да изпълнят предмета на поръчката.

Настоящият съдебен състав не възприема извода на административния орган за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, чрез формулиране на условия за годност за упражняване на професионалната дейност, които необосновано да ограничават участието на лица в процедурата. Въведените с т.1 и т.2 на Раздел ІІІ.1.1) от Обявлението за поръчката условия са съобразени с предмета и сложността на поръчката и тяхното поставяне не е ограничително, а необходимо за изпълнение на конкретния предмет на обществената поръчка.

Видно от представената по делото Техническа спецификация, специфичната цел на процедурата е да се заменят отоплителните устройства на домакинства, които използват за отопление уреди с твърдо гориво (дърва и въглища), с алтернативни високоефективни отоплителни устройства/системи за отопление. Заменяните отоплителни устройства на дърва и въглища попадат в дефиницията на понятието отпадък по смисъла на §1, т.17 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците (ЗУО). Те представляват отпадък, съдържащ черни и цветни метали (ОЧЦМ), класифициран като отпадък от 20-а група „Битови отпадъци“ съгласно Наредба №2/2014 г. за класификация на отпадъците.

В Техническата спецификация е посочено, че преди доставката и монтажа на новите отоплителни устройства в жилищните имоти община Димитровград следва да демонтира и събере заменяните отоплителни устройства на твърдо гориво и да ги предаде за последващо третиране и рециклиране по реда на чл.39, ал.3 от ЗУО на лица, извършващи дейности с отпадъци от черни и цветни метали с битов характер. Целта на обществената поръчка е да се избере изпълнител, който да изпълни дейностите по демонтаж, събиране, транспортиране, последващо третиране на отоплителните устройства на дърва/въглища и предаване за рециклиране на получените отпадъци от метали.

В Техническата спецификация освен обхвата на поръчката са конкретизирани и Задълженията на изпълнителя (т.5), включително по: „(т.5.2.) Транспортиране на събраните отоплителни устройства до площадка за последващо третиране:

Изпълнителят извършва транспортиране на събраните отоплителни устройства, вкл. съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, до площадка за разделяне, сортиране и временно съхраняване на отпадъците. Площадката, на която се предават събраните отпадъци с битов характер, трябва да притежава Разрешение за дейности с отпадъци или Комплексно разрешително съгласно чл.35 от ЗУО за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейност по оползотворяване R 12 и R13 от Приложение № 2 към § 1, т. 13 от ЗУО.

... Транспортирането се извършва при спазване на изискванията на ЗУО.

Всяко транспортно средство при пристигане на площадката преминава през зоната за приемане с контролно-пропускателен пункт и автоматична везна, където се извършва измерване и се издава кантарна бележка за приетите отпадъци по кодове и количество, след което доставените отпадъци се разтоварват. (т.5.3.) Третиране на отпадъците на площадката:

Изпълнителят разглобява и разкомплектова, вкл. с отстраняване на вредни вещества, доставените отоплителни уреди; разделя и сортира по видове черни метали – желязо тънко, желязо дебело, чугун. След разделянето се очаква да се отделят черни метали 19 12 02 и други отпадъци (включително смеси от материали) от механично третиране на отпадъци, различни от упоменатите в 19 12 11, като отпадъкът с код 19 12 12 се предава за обезвреждане/оползотворяване.

Работата на площадката се извършва при съблюдаване на приложимите изисквания на ЗУО и Наредба №7 от 24 август 2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци. (т.5.4.) Предаване на отпадъците от метали за крайно оползотворяване с цел рециклиране В срок от седем дни след получаване на писмо от възложителя за започване на изпълнението на договора, изпълнителят е задължен да представи на възложителя договор/и с лице/а, притежаващо/и Комплексно разрешително (по ЗООС) или Разрешително за дейности с отпадъци (по ЗУО) за дейност за оползотворяване с код R4 Рециклиране/възстановяване на метали и метални съединения съгласно Приложение №2 от ЗУО.

Изпълнителят организира транспортирането на сортираните ОЧЦМ за своя сметка до мястото за рециклиране, предава ги по ред и начин съгласно изискванията на ЗУО и осигурява издаване на всички необходими документи, доказващи предадени количества отпадъци.“ При обсъждане на направеното от Възложителя основно възражение, че поставените условия към участниците в процедурата са необходими за установяване на възможността участниците да изпълнят поръчката, административният орган е следвало да прецени всички предвидени задължения на изпълнителя, в тяхната пълнота и взаимосвързаност, и ги съотнесе към изискванията за събиране, транспортиране и третиране на отпадъците, регламентирани в Глава трета на ЗУО, което същият не е сторил.

В чл.35, ал.1 от ЗУО е предвидено, че за извършване на дейностите по третиране на отпадъци, …, се изисква:

1. разрешение, издадено по реда на глава пета, раздел I, или 2. комплексно разрешително, издадено по реда на глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда. (т.е. Комплексното разрешително, издадено по реда на ЗООС, е предвидено като алтернатива на разрешението, което съгласно чл.67, ал.1 от ЗУО се издава от директора на РИОСВ, на чиято територия се извършват дейностите).

В чл.35, ал.2 на ЗУО, в точки от 1 до 9 са изброени като изключения случаите, при които разрешение не се изисква, и относими към процесния спор са тези по т.2 – за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т.41 („събиране“ е натрупването на отпадъци, включително предварителното сортиране и предварителното съхраняване на отпадъци, с цел транспортирането им до съоръжение за третиране на отпадъци) и т.43 („транспортиране“ е превозът на отпадъци, включително съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, когато се извършва от оператора като самостоятелна дейност) от Допълнителните разпоредби на ЗУО;

В чл.35, ал.3 от ЗУО е предвидено, че за извършване на дейностите по ал.2, т.2 - 5 се изисква регистрация и издаване на документ по реда на глава пета, раздел II, като според ал.5 на същата норма, регистрационният документ за дейности по ал.2, т.2 се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи.

Тоест по силата на чл.35, ал.3, вр. ал.2, т.2 от ЗУО, за извършване на дейностите по събиране и транспортиране на отпадъци, се изисква регистрация и издаването на документ относим към конкретния код на отпадъка, така, както е предвидено с въведеното с т.1 от Раздел ІІІ.1.1) от Обявлението за поръчката условие.

Необосновано по отношение на това условие административният орган е възприел, че с него се ограничава участието в процедурата на субекти от вида на посочените в чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО, тъй като възложителят не поставя условие за наличие на разрешение по чл.35, ал.1, т.1 от ЗУО, а поставеното условие е именно за притежаването на регистрационен документ, като посочването на „комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, Раздел II от ЗООС“ е въведено със съюз „или“, т.е. под формата на алтернатива, заместваща този документ, или като еквивалентен документи за съответствието на участника с поставеното минимално изискване.

Въведеното с т.2 от Раздел ІІІ.1.1) от Обявлението за поръчката условие участникът да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО (или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС) за дейности с отпадъци за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13 също се явява необходимо за изпълнение на поръчката, предвид цитираната по-горе разпоредба на чл.35, ал.1 от ЗУО, при липсата на хипотеза измежду предвидените в чл.35, ал.2 от ЗУО, и доколкото безспорно се установява, че в Задълженията на изпълнителя са включени и дейности по третиране на отпадъците на площадката, като разглобяване и разкомплектоване на доставените отоплителни уреди, и разделяне и сортиране по видове черни метали, до предаване на отпадъците от метали за крайно оползотворяване с цел рециклиране.

Разглежданата от административния орган хипотеза на чл.39 от ЗУО предвижда (ал.1), че предаването и приемането на ОЧЦМ, които нямат битов характер, … …, се извършва само при наличие на сертификат за произход, издаден от лицата, при чиято дейност се образуват, и въз основа на сключен писмен договор, а (ал.2) физическите лица могат да предават ОЧЦМ само с битов характер при наличие на декларация за произход.

В ал.3 е предвидено, че предаването на отпадъци в случаите по ал.2 се извършва на:

1. площадки по чл.19, ал.3, т.11 или чрез кампании за разделно събиране на отпадъци от домакинствата, организирани от кметовете на общини;

2. лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 за дейности с ОЧЦМ, или 3. лица, притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 за дейности с ОЧЦМ.

Безспорно от съдържанието на цитираните норми следва, че ОЧЦМ с битов характер, каквито се явяват демонтираните и събирани за заменяне отоплителни устройства от жилищните имоти в община Димитровград, принципно могат да бъдат предавани от физически лица не само на лица по т.2 от чл.39, ал.3 от ЗУО, но и на такива по чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО. Въпросът, на който се е дължал отговор в административното производство по налагането на финансовата корекция обаче е – възможно ли е потенциалните изпълнители на поръчката да изпълнят задълженията си в случай, че не притежават разрешение или комплексно разрешително по чл.35, ал.1 за дейности с ОЧЦМ, а притежават само регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, и имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение за извършване на дейности по третиране на отпадъци.

Съгласно легалната дефиниция на понятието, дадена в §1, т.44 от ДР на ЗУО, „третиране на отпадъците“ са дейностите по оползотворяване или обезвреждане, включително подготовката преди оползотворяване или обезвреждане, т.е. понятието има различен обхват от дейностите „събиране“ и „транспортиране“. И доколкото в задълженията на изпълнителя на обществената поръчка са включени и дейности по оползотворяване, както и подготовката преди оползотворяване, то същият не би могъл да извърши тези дейности, ако не притежава разрешението, визирано в чл.35, ал.1 от ЗУО. Неправилно административният орган е преценил, че поставеното от възложителя условие (а именно изключвайки хипотезата на чл.39, ал.3, т.3 от ЗУО), не е съобразено с предмета и сложността на поръчката.

Следва да се има предвид, че при възлагането на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии или условия. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени възможността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителят е длъжен да се съобразява със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация, и доколкото оперативната му самостоятелност е ограничена от нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП, възложителят има право да формулира само такива изисквания, които са пряко свързани с предмета на обществената поръчка, тоест абсолютно необходими са за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката.

След като за участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка в процесния случай е предвидено задължение не само за събиране и транспортиране, но и за третиране на събраните отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение, то следва, че ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения. Последната задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази, като не може да въведе по-облекчен режим от нормативно определения.

Ето защо настоящият съдебен състав приема, че с поставянето на разглежданите в процесното Решение условия не се ограничава необосновано кръгът на потенциални заинтересовани лица от участие в процедурата, тъй като без изискуемото разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО (или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС) за конкретните посочени кодове за отпадък и за дейности по оползотворяване, изпълнителят не би могъл да осъществи в цялост заложените в Техническата спецификация дейности (идентични изводи по сходен случай са направени в Решение №420 от 23.06.2022 г., постановено по адм. дело №247/2022 г. по описа на Административен съд – Хасково, оставено в сила с Решение №449 от 16.01.2023 г. по адм. дело №6884/2022 г. на ВАС, VII о.).

В резултат на изложеното следва, че не се доказва допускането на нарушението, по начина, по който същото е формулирано в проверявания акт, а при липсата на нередност неправилно с процесното Решение е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения с избрания за изпълнител договор.

Оспореният акт е издаден в противоречие с материалния закон, което е основание за отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят, платими от ответника, направените в производството разноски от 111, 17 лв. – внесена държавна такса и 1300 лв. – реално заплатено възнаграждение за един адвокат по Договор за правна защита и съдействие №3/24.09.2024 г. Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът