Решение № 18 от 12.4.2023 г. на Окръжен съд - Перник по дело № 21/2021 г.

производството по обжалване. С решение № 1340 от 02.02.2021 г., по адм.д.№ 19/2021 година, на Върховен административен съд, IV отд. е било прието, че изложените от възложителя община Перник обстоятелства в решението за процедурата „договаряне без предварително обявление“, с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не отговарят на дефиницията по §2 т.17 от ДР на ЗОП за изключителност, което отхвърляло възможността за провеждане на обществена поръчка по този извънреден ред. Не била налице и изключителна необходимост за неотложното възлагане на обществена поръчка и с оглед нейния предмет, който не представлявал конкретна необходимост, а периодична, задължителна дейност на общините за поддържане чистотата на съответните райони, като общинската администрация, отговаряща за този ресор, следвало да се организира навреме и да осигури дейността по обществена поръчка с такъв предмет. Ето защо ВАС отменил решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г., на заместник-кмета на община Перник за откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. При така установената фактическа обстановка, съдът възприе следните правни изводи: Предявен e конститутивен иск, с правно основание чл.224, ал.1, т.1, вр.чл.119, ал.1, т.2, вр. чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Предвид гарантираната по чл. 119 ЗОП възможност за предявяване на самостоятелен конститутивен иск за прогласяване унищожаемостта на договор, сключен след провеждане на процедура по ЗОП, липсата на правен интерес не може да се преценява с оглед възможността на ищеца да предяви други видове искове, с които да защити накърнените си права п о спорното правоотношение. И щ е ц ъ т може да прпетендира обезщетение, чрез предявяване на иска по чл. 218 ЗОП, но тази възможност не го лишава от правото да иска прогласяване унищожаемостта на сключения между два мата ответници договор, тъй като законът го допуска за очертания от законодателя кръг от лица в трите различни хипотези, в зависимост от това кои елементи е засегнал порокът, като е извършено строго разпределение на правоимащите субекти, спрямо конкретна незаконосъобразност. Те се явяват оправомощени да предявят конститутивната претенция, защото са пряко заинтересовани да искат прогласяване унищожаемостта на договорите, в качеството им на заинтересован кандидат, заинтересован участник и/или заинтересовано лице, т. е. субекти, които са взели участие в процедурата по ЗОП на различните етапи от нейното развитие. В случая те имат интерес от предявяване на иска по чл. 119 ЗОП не само като засегнати от противоправното поведение на възложителя, но и като изразители на обществения интерес, които чрез активното им поведение, при евентуално уважаване на иска, биха могли да изискват настъпване на последиците по чл. 226 ЗОП. В този смисъл съдът приема, че възможността, очертана с нормата на чл.119 ЗОП е частна проява на защита на обществения интерес, поради възможността да се дири обезвреда чрез иска по чл. 218 ЗОП. Това не води до извода, че самостоятелната претенция по чл. 119 ЗОП се явява недопустима. Ето защо законодателят е очертал кръга на активно легитимираните лица и е отграничил конкретните хипотези на предпоставките за предявяване на конститутивния иск за унищожаемост по ЗОП, в сравнение с правната уредба на унищожаемостта по ЗЗД. При последната законодателят е приел, че правна възможност да се иска унищожаемост принадлежи на лицето, което има качество на страна по сделката и чиято воля е била опорочена, като тази възможност може да се релевира не само с иск, но и чрез възражение. В случая съдът намира така предявения конститутивен иск за допустим, тъй като отмяната на процедурата за възлагането на обществената поръчка от ВАС не води до автоматично дерогиране на атакувания с настоящия иск процесен договор № ••• г. за възлагане на обществена поръчка, сключен между община Перник и „ЗМБГ“ АД, а следва да се проведе успешно доказване по предвидения специален ред в чл.119, ал.1, т.2, вр. чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. В настоящото производство не подлежи на изследване обстоятелството дали ищецът е претърпял вреди и в какъв размер, ето защо в тази насока се явяват неоснователни оплакванията на ответниците в отговорите на исковата молба. Въпросният факт не е предмет на установяване по настоящия казус, а евентуално на последващ процес, в случай на постановяване на влязло в сила уважително решение по него. Освен това, искът е предявен на основание чл.119, ал.1, вр.чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП в рамките на законоустановения двумесечен срок по чл. 225, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от влизането в сила на решението, с което е отменено решение № 20/СЛУ-7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община Перник, а именно в двумесечен срок от постановяване на Решение № 1340 от 02.02.2021 г., по адм.д.№ 19/2021 година, на Върховен административен съд, IV отд. (настоящата исковата молба до ПОС е подадена на 31.03.2021 година). Претенцията е предявена от правоимащо лице, съгласно изискванията на чл.224, ал.1, т.1 от ЗОП. Според §2, т. 13. ДР от ЗОП "заинтересован участник" е такъв, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. Съгласно §2, т. 14 ДР от ЗОП "заинтересовано лице" е това, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В настоящия казус ДЗЗД „П. Комунал“ е бил изпълнител на процесната обществена поръчка до ••• г., съответно представлява заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за изпълнител по последващите обявени обществени поръчки, което извежда правният интерес на дружеството, съответно на съдружниците в него, по смисъла на чл.224, ал. 1 от ЗОП, вр. § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Ето защо настоящият ищец, като съдружник в ДЗЗД „П. Комунал“ - изпълнител на същата обществена поръчка по договор, чиито срок не е изтекъл към датата на подписване на процесния договор от ••• г., също се явява заинтересовано лице но смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗОП, за което е налице интерес от получаването на обществената поръчка и на което може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Разгледан по същество, искът се явява и основателен. Според чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП „п убличните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя“.