Решение № 30 от 16.4.2024 г. на Апелативен съд - Бургас по дело № 257/2023 г.

Производството по делото е по реда на чл. 258 - чл. 273 от ГПК. Образувано по повод въззивната жалба на З. Ж. Т. против решение № 5 от 21.03.2023 година, постановено по търг. дело № 37/2022 година по описа на Окръжен съд-Разград, с което е прието за установено, че З. Ж. Т., ЕГН ••••••••••, с адрес: град В. има задължение (в условията на солидарна отговорност с Ч.А.А. по отношение на когото заповедта за незабавно изпълнение е стабилизирана) към „И.“ АД, ЕИК ••• със седалище град С. и адрес на управление бул. Б. № 85, представлявано от изпълнителните директори М.И.С. и С.Р.М., за сумата 100 000 евро, представляваща част от задължение по запис на заповед от 26.10.2009 година, цялото в общ размер от 4 700 000 евро, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.09.2013 година до окончателното изплащане на задължението, за което вземане по частно гражд. дело№ 13147/ 2013 година по описа на Районен съд-Варна е издадена заповед № 7646/11.09.2013 година за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК и са присъдени разноски в полза на „И.“ АД в размер на 3 911.66 лева за заповедното производство (в условията на разделна отговорност с ••А.) и в размер на 5 261.66 лева за исковото производство. Настоящият съд е определен да разгледа делото след отвод на всички съдии от Апелативен съд-Варна от ВКС на РБ с определение № 1035 от 14.11.2023 година, постановено по частно търг. дело № 1750/2023 година по описа на Върховен касационен съд. Постъпила е и частна жалба от „И.“ АД против определение № 27 от 25.05.2023 година, постановено по търг. дело № 37/2022 година по описа на Окръжен съд-Разград, с което е оставено без уважение искането на „И.“ АД за изменение на решение № 5 от 21.03.2023 година в частта за разноските с присъждане на допълнителна сума от 200 лева за депозит за вещо лице по допълнителната съдебно-счетоводна експертиза. Решението се обжалва от въззивника З. Т. като недопустимо и неправилно. Същият твърди, че е налице злоупотреба с права от поемателя по гаранционния запис на заповед, който упражнява правата си по чл. 422 във връзка с чл. 417, ал. 1, т. 10 от ГПК, за да постигне правен резултат, за който знае, че нарушава закона. Въззивникът поддържа, че главното вземане е имуществено право от масата на несъстоятелността на „Е.“ АД (ЕПД) и като такова се е осребрявало във воденото против това дружество производство по несъстоятелност пред Окръжен съд-Търговище и Окръжен съд-Шумен. Твърди се от него, че банката била наясно, че установяването на претендираното от нея право изисква предявяване на установителен иск срещу масата на несъстоятелността, но поради бездействие и в условията на чл. 739 от ТЗ тя се е лишила от възможността да установи, че тя, а не масата на несъстоятелността на ЕДП е носител на главното вземане и съответно на това по процесния гаранционен запис на заповед. Заявява се, че от доказателствата е видно, че производството по несъстоятелност на ЕДП от 10.10.2014 година се е преобразувало и продължава като вторично, от ликвидационен тип, в рамките на откритото спрямо базираното в САЩ дружество Е. производство по несъстоятелност. Банката не е упражнила правото да преодолее прекия забранителен ефект на императивните разпоредби на чл. 614, чл. 636-638 от ТЗ, чл. 715, чл. 716 от ТЗ, не се е възползвала и от възможността, дадена й от чл. 362 (г) от ЗН на САЩ да поиска от съда по несъстоятелността освобождаване на мярката „служебно спиране“ по отношение на главното вземане и обезпечаващото го по процесния запис на заповед. Това е довело до засягане интересите на въззивника като кредитор в международното производство по несъстоятелност и като адвокат и особен представител на синдика на Е. за Република България и ЕС. Поддържа се, че липсва дерогационно основание, което позволява на банката, трето лице на несъстоятелността, да изпълнява върху имуществено право от масата на несъстоятелността. Твърди се, че поемателят по гаранционния запис на заповед е бил наясно, че обезпечавания с него дълг не е възникнал. Поддържа се, че възражението за злоупотреба с права не може да бъде ограничавано на основата на тълкуването на националните правила, освен ако не са налице дерогационни основания за това, съгласувани с нормите на общностното право и тълкувателната практика на СЕС. Първоинстанционният съд погрешно приел, че възраженията за злоупотреба с права са ирелевантни поради невъзможността на авалиста да упражнява релативните възражения на издателя, позовавайки се на чл. 485, ал. 2 от ТЗ. Заявява се, че претенцията е предявена против въззивника в качеството му на акционер в „С.“ АД и се иска установяване дължимост на вземане в размер на 100 000 евро, част от дължима сума по запис на заповед. Заявява се, че реквизитът „издател“ сочи като такъв „С.“ АД, но ефектът не съдържа конститутивно менителнично изявление за безусловно задължаване на това дружество с неговото издаване, липсва подпис на изпълнителния директор на дружеството и са положени единствено подписи на неговите акционери, които обаче не запълват празнотата с липсващия подпис на означеното като издател дружество. При положен от въззивника подпис при реквизита „издател“, изводът на първоинстанционния съд, че ответникът не може да упражни възражение за злоупотреба с права показвал стремеж за заобикаляне на основанията, на които е изградена защитата на въззивника и представлявал злоупотреба с правосъдна власт. Поддържа се, че по делото липсват доказателства, показващи използването на средствата от банковия заем и съответно възникване на задълженията, за които банката е изискала издаването и е предявила за плащане процесния гаранционен запис на заповед. Решаващият съд се позовал на производството по чл. 422 от ГПК срещу кредитополучателя - търг. дело №1346/2018 година, приложено към настоящото, но според въззивника, решението по това дело не го обвързвало като трето лице, както и не обвързвало масата на несъстоятелността на ЕДП. Твърди се, че по повод проведеното индивидуално принудително изпълнение от банката по главното вземане решаващият съд недопустимо пренебрегнал забраната банката да води индивидуално изпълнение докато не установи по исков ред спрямо масата на несъстоятелността на ЕДП притежанието на главното вземане и недопустимо преразгледал установената принадлежност на главното вземане към масата на несъстоятелността на ЕДП. Освен това, съдът отказал да зачете погасителния ефект на извършеното по чл. 645 от ТЗ прихващане от главния длъжник „С.“ АД с насрещно негово вземане, с които бил приет като кредитор на ЕДП на стойност 3 550 000 лева, в резултат на което признал на „И.“ АД правото на остатъчен дълг от 2 690 210.95 лева. Заявява се, че приложението на критерия „недобросъвестност“ по чл. 465 от ТЗ не се изчерпва с „двойно плащане“, а обхваща всяко възражение, основано на обстоятелства, свързани с разрушаване на материалноправната и процесуална легитимация на поемателя да упражнява права по гаранционния запис на заповед. Сочи се, че съдът заобиколил релевантните за общностното право преюдициални положения от международното производство по несъстоятелност, като приел погрешно, че Регламент (ЕО) №1346/2000 година не намира приложение поради това, че несъстоятелността на Еър е с националност трета за ЕС държава, заобиколил релевантността на Директива (ЕС) 2019/1937. Поддържа се, че упражненото от въззивника право на защита се основава на специалната менителнична погасителна давност по чл. 531 от ТЗ. Във въззивната жалба се поддържа, че акцептът е извършен с подписа на въззивника, положен върху лицевата част от ефекта, удостоверяващ извършеното от него на „двадесет и шести октомври 2009 година“ приемане на предявения му от поемателя за плащане запис на заповед. Настоява се, че погасителната давност е изтекла близо година преди банката да инициира заповедното производство, а твърденията й, че е предявила за плащане процесния запис на заповед на 26.07.2011 година са неоснователни. Навеждат се аргументи, че в условията на положен от издателя акцепт по чл. 538, ал. 2 от ТЗ съдът не може да преразглежда въпроса за менителничната давност на основата на субсидиарното правило от чл. 487, ал. 1 от ТЗ и на забраната за нейното удължаване според чл. 533 ТЗ. Моли се за обезсилване на решението като недопустимо, евентуално за отмяната му като неправилно и постановяване на решение, с което предявените от „И.“ АД искове да бъдат отхвърлени. Прави се искане за разглеждане и произнасяне по преюдициалните положения и въпроси, повдигнати от въззивника по търг. дело № 37/2022 година, чиято релевантност за изхода на делото била потвърдена от Окръжен съд-Варна по търг. дело № 1346/ 2022 година. Претендират се разноски. В срока по чл. 263 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от „И.“ АД, ЕИК ••• чрез процесуалния ме пълномощник, в който се навеждат доводи за нейната неоснователност. Сочи се, че настоящият спор се води от български съд и страни по него са юридическо лице, регистрирано по българското законодателство и българско физическо лице. Не били засегнати норми на право на Европейския съюз, а делото било решено при спазване принципа за законност, изведен в чл. 19, § 1 от ДЕС и в чл. 5 ГПК. Правилно съдът приел, че процесният запис на заповед е бил издаден и подписан на 26.10.2009 година от „С.“ АД, чрез акционера З. Т. и акционер и изпълнителен директор ••=, в качеството им на авалисти, които са поели менителничното задължение лично за обезпечение на кредита, отпуснат с договор № 159 от 29.10.2009 година и анекс № 1 от 28.05.2010 година. Въззиваемият се позовава на решение № 821 от 23.05.2012 година по търг. дело № 1473/2011 година по описа на Варненския окръжен съд, с което вземането на „И.“ АД от „С.“ АД е било установено. В хода на първоинстанционното производство се доказало, че договорът за цесия от 01.07.2010 година не е породил действие, тъй като цената на договора не е била заплатена, т. е. ЕПД не придобило вземането на „И.“ АД от „С.“ АД и изявлението за прихващане не може да породи действие. В отговора се твърди, че с нарочна молба банката е оспорила изявлението за прихващане и е поискала откриване на производство по оспорването му. Твърди се, че всички действия в производството по несъстоятелност на ЕПД по оценката и продажбата на вземането на ЕПД от „С.“ АД са симулативни. Оспорват се твърденията на въззивника, че проведеното в полза на банката изпълнение по главното вземане е сред основанията на предявената на 21.02.2020 година пред СГС по гражд. дело № 2327/2020 година извъндоговорна отговорност на държавата за вреди от нарушаване правото на ЕС. Правилно съдът приел на два пъти - в производството пред Окръжен съд-Варна и Окръжен съд-Разград, че искането на въззивника - ответник за отправяне на преюдициално запитване към СЕС по въпросите, формулирани в пункт V от молба вх. № 262873 от 10.03.2021 година на Варненския окръжен съд следва да бъде оставено без уважение. По отношение оплакването на въззивника за нарушение правилата на менителничната давност се препраща към мотивите на първоинстанционния съд в обжалваното решение. Моли се за оставяне на въззивната жалба без уважение. Претендират се разноски. Постъпила е и частна жалба от „И.“ АД, чрез процесуалния и пълномощник, срещу определение № 27 от 25.05.2023 година, постановено по гражд. дело № 37/2022 година по описа на Окръжен съд-Разград, с което е оставено без уважение искането на банката за изменение на решението в частта за разноските. В нея се сочи, че в първоинстанционното производство са били назначени две вещи лица - в. л. Радослав Станчев по първоначалната ССчЕ, допълнителна ССчЕ и заключение с допълнителна задача към допълнителната ССчЕ и в. л. Нели Михайлова - по повторната ССчЕ. В съдебно заседание, проведено на 13.08.2020 година е било изслушано заключението на допълнителната ССчЕ и не е било прието, а е била допусната допълнителна задача към допълнителната ССчЕ, като банката е била задължена да заплати в едноседмичен срок депозит за вещо лице в размер на 200 лева. Същият е бил внесен на 29.09.2020 година, а платежното нареждане било представено с молба вх. № 267098/01.10.2020 година. За тази сума се твърди, че е била включена в списъка по чл. 80 от ГПК и неправилно не е била присъдена като разноски с крайния съдебен акт. Моли се за отмяна на обжалваното определение. Насрещната страна, на която е бил изпратен препис от така постъпилата частна жалба, в срока по чл. 276 от ГПК не е депозирала отговор по нея. Въззивната жалба е подадена в преклузивния срок, от легитимирана да обжалва страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и отговаря на изискванията на правната норма за редовност. Следователно, същата е допустима за разглеждане по същество. При извършената служебна проверка, съгласно правомощията по чл. от 269 от ГПК, Апелативен съд-Бургас констатира следното: Първоначално Варненският окръжен съд, а впоследствие Разградският е бил сезиран с исковите претенции на „И.“АД, ЕИК ••• със седалище град С. и адрес на управление бул. Б. № •, представлявано от изпълнителните директори М.И.С. и С.Р.М. против З. Ж. Т., ЕГН ••••••••••, с адрес: град В., бул. „С. № •, ет. •, ап. • и ••А. ЕГН ••••••••••, от град В., ул. „Г.С.“ №•, ет. •, ап. • за приемане за установено, че длъжниците - ответници по делото, а именно посочените две физически лица му дължат сума в размер на 100 000 евро, представляваща част от задължение по запис на заповед от 26.10.2009 година, цялото в общ размер от 4 700 000 евро, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.09.2013 година до окончателното плащане на задължението, за което вземане по частно гражд. дело № 13147/2013 година по описа на Районен съд-Варна е издадена заповед № 7646/11.09.2013 година за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК и са присъдени разноски в полза на „И.“ АД в размер на 3 911.66 лева за заповедното производство. С влязло в сила определение производството по делото е прекратено по отношение на втория ответник, тъй като не е направил оспорване на заповедта и същата е стабилизирана по отношение на него. В исковата молба се твърди, че по образуваното пред Pайонен съд-Варна частно гражд. дело №13147/2013 година по описа на този съд, в хода на което съдът е издал заповед №7646/11.09.201З година за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК ищецът бил уведомен, че срещу нея е подадено възражение от длъжника, поради което и същият има право да предяви в едномесечен срок иск по чл. 422 от ГПК, което обстоятелство обуславяло и правния му интерес от депозирането на исковата молба. Твърди, че по силата на договор за банков кредит №••• година и анекс №1/28.05.2010 година банката предоставила на „С. [1]Акционерна общност“ АД и солидарните длъжници „О.“ ООД и „С.“ ЕАД кредит в размер на 4 700 000 евро, при годишна лихва в размер на тримесечен EURIBOR + 12.5 %, но не по-малко от 13 % плюс надбавка от 10 пункта. Със запис на заповед от 26.10.2009 година ответниците З. Т. и ••= - двамата в качеството на акционери в „С.“ АД се задължили към ищеца със сумата 4 700 000 евро, ведно с годишна лихва в размер на тримесечния EURIBOR + 12.5 %, но не по-малко от 13 % плюс надбавка от 10 пункта, изчислени от датата на издаване на записа на заповед до датата на предявяването му - 26.07.2011 година. Същите не оспорили нито съдържанието му, нито подписите, положени върху него. Записът на заповед съдържал всички реквизити, визирани в чл. 535 от ТЗ, като бил подписан от З. Т. и ••=. Бил им надлежно предявен, но сумата по него и към настоящия момент не била заплатена. Тъй като длъжниците по договора за кредит не платили, ищецът инициирал няколко съдебни производства, в резултат на които с влязло в сила решение било прието за установено вземането му срещу длъжниците „С.“ АД, „О.“ ООД и „С.“ ЕАД за главница в размер на 4 700 000 евро, ведно със законната лихва върху нея, считано от 14.02.2011 година до окончателното и плащане и договорна лихва за периода от 26.06.2010 година до 14.02.2011 година в размер на 771 878.81 евро. Тъй като сумата по кредита не била издължена изцяло, ищецът предприел действия по подаване до Районен съд-Варна на заявление за издаване на заповед за изпълнени по чл. 417 от ГПК срещу ответниците Т. и А. Такава му била издадена по записа на заповед, за част от дължимата сума, която част била в размер на 100 000 евро; издаден бил въз основа на нея и изпълнителен лист и съответно образувано изпълнително производство. По делото са направени два доклада от страна на първоинстанционния съд, а именно с определение № 2466 от 04.07.2019 година и в рамките на първото проведено съдебно заседание на 31.10.2019 година. В тези два акта е посочено от съда, че със запис на заповед от 26.10.2009 година ответникът, в качеството на акционер в „С.“ АД се е задължил към ищеца със сумата от 4 700 000 евро, ведно с посочената лихва. Ценната книга е била предявена на длъжника, според твърденията по искова молба на 26.07.2011 година, който не е оспорил съдържанието и и подписите, положени върху нея. Абсолютно същото, като въведено с исковата молба твърдение, е посочено и в доклада, направен в рамките на проведеното на 31.10.2019 година съдебно заседание. Преценката на фактите по искова молба, изложени по-горе в текста на настоящия съдебен акт, че в рамките на производството, ищецът по никакъв начин не е въвел твърдението, че издател на записа на заповед е „С.“ АД, а ответникът З. Т. е авалист. Именно в този смисъл е и направения от съда доклад. В нито едно свое писмено изявление ищецът „И.“ АД не е поддържал и съответно не е отправил искане отговорността на ответниците, а впоследствие тази само на ответника З. Т., предвид прекратяването на делото по отношение на •• да бъде ангажирана като авалист. Такова твърдение не се съдържа и в постъпилото в изпълнение на разпореждането на съда, с което исковата молба е била оставена без движение писмено уточнение. В същото отново се сочи, че записът на заповед е бил подписан от двамата ответници - физически лица, които солидарно са се задължили към ищеца в качеството им акционери. Не налага друг извод и съдържащото се там изречение, че двете физически лица са подписали записа на заповед като авалисти /поръчители/ по същия. Тук е необходимо да се изтъкне, че изисканото от ищеца уточнение не е било необходимо, тъй като няма никакво разминаване между обстоятелствената част на исковата молба и заявения с нея петитум - от тях ясно се излича твърдението, че ищецът счита ответниците за издатели на процесната ценна книга и именно като такива иска да бъде ангажирана тяхната отговорност. Никъде в текста на исковата молба не се коментира поето поръчителство, нито от кого и за кого, а още по-малко да е за „С.“ АД. Важно е тук да се отбележи и това, че в заявлението, по което е образувано гражданско дело № 13147/2013 година по описа на Районен съд-Варна и в рамките на което ищецът се е снабдил със заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК е вписано абсолютно същото и по-специално, че З. Т. и ••= безусловно и неотменимо са се задължили по запис на заповед от 26.10.2009 година да заплатят на „И.“ АД търсената сума. Като се има предвид връзката между двете производства, то очевидно следва изложения по-горе извод, а именно, че отговорността на ответника се търси като издател, а не като авалист. В тази връзка следва да се посочи, че законодателят в чл. 417 от ГПК е дал правна възможност на всеки кредитор да поиска издаване на заповед за изпълнение на парично задължение с разпореждане за издаване на изпълнителен лист, когато за удостоверяването на вземането си разполага с документ, посочен в някоя от хипотезите на тази норма. Целта на производството е създаване на съдебно изпълнително основание, като със заповедта не се установява вземането, а се установява, че то не се оспорва. При наличие на оспорване на вземането от длъжника, законодателят е предвидил специалният установителен иск с правно основание чл. 422 от ГПК. Съдът в заповедното производство проверява само формалната доказателствена сила на изпълнителното основание. При наличие на оспорване на вземането, заявителят предявява иск за установяване на вземането си по реда на чл. 422 от ГПК. Съгласно разясненията в т. 17 от ТР № 4 от 18.06.2014 година по тълк. дело №4/2014 година на ОСГТК на ВКС, предметът на делото по иска, предявен по реда на чл. 422 от ГПК, се определя от правното твърдение на ищеца в исковата молба за съществуване на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедта за изпълнение. В случая това е вземане, произтичащо от запис на заповед с издатели двете физически лица. Не е допустимо в хода на производството по предявения установителен иск по чл. 422 от ГПК да се изменя основанието на предявения иск при приложение на чл. 214 от ГПК, а и както бе вече посочено по-горе, такова не е и предприето. В този смисъл са разясненията в т. 11 б от ТР № 4 от 18.06.2014 година по тълк. дело № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС. Именно поради това, при подаване на заявление и при издаване на заповедта съдът установява съществуване на вземане, удостоверено с предвидения в закона документ. Съответно предмет на иска е вземането, което е установено с документа, послужил за издаване на заповедта. Недопустимо е изменение на основанието на иска с правно основание чл. 422 от ГПК. Ищецът не би могъл да измени установителния иск, въвеждайки спорно право, различно от търсенето чрез посочване на факти, различни от фактите, установени в заповедното производство въз основа на документа, предвиден в чл. 417 от ГПК. В настоящото производство ищецът е сторил точно това, а именно изложил е отново фактите, въз основа на които е поискал издаването на заповед въз основа на записа на заповед, сочейки отново двете физически лица като издатели на същия, без да твърди и се позовава на вписания в този документ авал, като единствено допълнително е въвел твърдения за наличието на каузално отношение, изпълнението на задълженията по което ценната книга обезпечава и което е като процесуално действие във връзка с казаното по-горе е допустимо. При съобразяване на изложеното по-горе се налага извода, че първоинстанционният съд е разгледал иска въз основа на твърдения, различни от тези, посочени в исковата молба и поддържани в процеса, т. е. разгледал е непредявен иск, поради което е постановил недопустимо съдебно решение, което следва да се обезсили, а делото да се върне на същия за произнасяне по предявения такъв. По отношение на депозираната частна жалба: С обжалваното определение съдът е оставил без уважение искането на ищеца за изменение на съдебното решение в частта за разноските с присъждане на допълнителна сума от 200 лева за депозит за вещо лице по допълнителната съдебно-счетоводна експертиза. Тъй като по горните доводи решението ще следва да бъде обезсилено, то обжалваното определение следва да бъде отменено, тъй като е свързано с разпределението на отговорността за разноски между страните, което от своя страна е сложено в зависимост от изхода на спора. Поради това, този въпрос, включително за отговорността за направените от страните съдебно-деловодни разноски пред настоящата инстанция ще следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото. Ето защо и по изложените съображения, Бургаският апелативен съд