Решение № 42 от 8.2.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 533/2023 г.

Производство е образувано по въззивна жалба и допълнения към нея от защитниците на подс.П. Д. /P. G./-против присъда от 21.09.2021 г., по н.о.х.д. № 57 / 2020 г., по описа на Окръжен съд Видин. С присъдата подс. П. Д. /P. G./ е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.242 ал.1 б.”д” вр.чл.18 ал.1 НК и му е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от четири години и наказание „глоба” в размер на 40 000 лв. На основание чл. 57 ал.1 т.3 ЗИНЗ е определил първоначален „общ режим” на изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”. На основание чл. 59 ал.1 НК е зачел времето, през което е бил с мярка за неотклонение „задържане под стража „ На основание чл.242 ал.7 НК съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението. На основание чл. 242 ал.8 НК съдът е отнел в полза на държавата превозното средство послужило за превозване на стоките предмет на контрабандата и контактен ключ за този автомобил. Разноските по делото, без тези за преводач, са възложени на подсъдимият. С основна жалба и допълнения към нея, подадена от адв. Н., и допълнение към основаната жалба от адв.Д. се оспорва присъдата като неправилна, несправедлива, незаконосъобразна, постановена при съществени процесуални нарушения на материалния и процесуалния закон.Излагат се аргументи за допуснати съществени процесуални нарушения, които се изразяват в нарушено правото на защита на подс П. Д. и презумпцията на невиновност поради неправилно изписване името на подсъдимото лице, което подставя под съмнение кое е лицето извършило престъпление.В досъдебното производство при извършване на първото действие по разследването, което е „претърсване и изземване“ не е присъствал преводач от унгарски език, защото е назначен при привличането на лицето като обвиняем като се оспорват професионалните му умения.Процесуално нарушение, според защитата, е едновременното извършването на процесуално-следствено действие по „претърсване и изземване” и митническа проверка, които поставят под съмнение възможността на подсъдимия да е участвал в двете процедури едновременно. Според защитата протокола за претърсване и изземване следва да бъде изключен от доказателствата, защото действията са извършени от некомпетентен орган по чл.161 НПК.Посочва се, че от изготвения към протокола фотоалбум не ставя ясно къде са били хладилните чанти преди и по време на проверката.Като нарушение на д.п. се посочва изготвянето на обвинителен акт, който не отговаря на изискванията на чл.246 ал.2 НПК. Това е така, защото в обстоятелствената и диспозитивна част „в недостатъчна степен са описани времето, място и обстановка на извършване на престъплението, обстоятелствата относно начин на придобиване на предмета на престъпление, преследваната специална цел и механизма на извършване на престъплението.Защитата счита за недостатък на обвинителния акт отсъствието на описание на факти и обстоятелства характезиращи деянието като „опит“ и степента на реализиране на деянието.Тези нарушения, според защитата, са ограничили правата на защита на подсъдимия, защото са относими към главния факт на доказване.Като съществено процесуално нарушение на чл.29 ал.2 и ал.1НК се посочва обстоятелството, че един и същи съдия е одобрил протокола за претърсване и изземване по реда на чл.161 ал.2 НПК, участвал в производство по налагане на мярка „Забрана за напускане пределите на страната“ на подсъдимия, а след това разгледал делото по същество.Извършените процесуално следствени действия от един и същи съдия са нарушения, защото вече са били събрани доказателства, от които е било формирано вътрешното убеждение на съдията-докладчик. Нарушения, според защитата, са допуснати на разпоредителното заседание, защото не са уважени възражения на страните направени на основание чл. 36 НПК относно подсъдността и не е прекратено наказателното производство на основание чл.24 ал.1т.1НК.Последното възражение е за това, че деянието не е престъпление, а административно нарушение по смисъла на чл.18 вр.чл.14 от Валутния закон.Защитата прави собствена интерпретация на установените факти по делото относно значимите факти и обстоятелства от значение за съставомерността на деянието.При този анализ защитата сочи като нарушение и това на по чл.137 ал.2 НПК по отношение разпита на св.К.К. и участието му в проведения повторен оглед на автомобила.Като съществено процесуално нарушение се посочва провеждане на процедурата по изменение на обвинението и конкретно на чл.287 ал.3 НПК, защото подсъдимият не е получил превод на измененото обвинение от 21.09.2021 година и не е му разяснено, че има право да поиска да се отложи делото за да може да се подготви по новото обвинение.Оспорват се мотивите към атакуваната присъда, като необосновани, защото изводите на съда относно доказаност на предявено обвинение почиват само на показанията на свидетелите К. Г. Г., М. М. М. и К. С. К.. Доказателства по делото не са обсъдени и анализирани правилно, поради което съдът е достигнал до неправилни фактически и правни изводи. Твърди се още, че съдът в мотивите си не е дал отговор на поставени от защитата въпроси за свидетелската годност на посочените по – горе свидетели, разбрал ли е подсъдимия какво е бил питан от тези свидетели, относно задължението му за деклариране на вещи, къде е бил спрян в района на ГКПП Дунав мост-2 за проверка подсъдимия и какви са били задълженията му, какви са изводите на съда по отношение на установена конструктивна кухина за акумулаторна батерия на автомобила. Оспорва се наложеното наказание като явно несправедливо, а изводите на съда по този въпрос като неправилни, незаконосъобразни и в противоречие с материалния закон и общностното право.Във въззивната жалба и допълненията към нея се твърди, че наказанието е завишено.Излагат се съображения, че след като подс. П. Д. /P. G./ е признат за виновен и осъден за престъпление във фазата на „опит“ е следвало при условията на чл.58 и чл. 58 а НК да се приложи нормата на чл.55 ал.1 НК. Предлага се да бъде изменена присъдата като при определяне на наказанието се приложи нормата на чл.55 ал.1 т.1 НК и се определи наказание „лишаване от свобода“ под най-ниския предел, изтърпяването, на което при условията на чл.66 ал.1 НК да бъде отложено.По отношение наказанието „глоба“ да се приложи разпоредбата на чл.55 ал.3НК. Защитата поддържа още, че не е приложено общностното право от решаващия съд.Излагат се обстойни аргументи във връзка с Регламент 1889/2005 на Съвета, решението по съединени дела №335/18 и № 336/18 на Съда на ЕО по по приложението на чл.242 ал.7 НК и отношението на посочения текст към нормата към чл.251 ал.2 НК. Под въззивното основание за отмяна на присъдата като незаконосъобразна се оспорват като неправилни финализиращите изводи на решаващия съд, че извършеното деяние осъществява признаците на престъплението по чл.242 ал.1 б.“Д“ вр.чл.18 ал.1 НК.Според защитата това е така, защото не е установено предмета на престъпление да е с търговска цел и не са опровергани твърденията на подсъдимия, че те са семейни ценности. Предвид изложените по – горе обстоятелствени възражения се прави искане проверявания съдебен акт да се отмени изцяло и да се постанови нова присъда, с която подсъдимия П. Д. /P. G./ бъде признат за невинен и оправдан по повдигнатото му обвинение. Алтернативно се предлага да бъде намалено наказанието, като се определи наказание „лишаване от свобода“ при условията на чл.55 ал.1т.1 НК и се приложи нормата на чл.55 ал.3 НК, като не се прилага чл.242 ал.7 НК и чл.242 ал.8 НК като противоречаща на общностното право. В допълнение към въззивната жалба на адв.Н. е подадена такава от адв.Д..В допълнението освен несъгласието относно указанията на първоинстанционния съд за допълване на подадената въззивна жалба се излагат по същество обстойни съображения против постановената присъда от Окръжен съд Видин и се посочват всички въззивни основания за отмяна. Като допуснатите съществени процесуални нарушения се посочват отсъствието на отговор от съда на възражения на страните като в подкрепа на това възражение се цитира конкретна практика по този въпрос на върховната инстанция, който недостатък се приравнява на липса на мотиви.Твърди се, че доказателствата са превратно обсъдени.Твърди се, че са нарушени чл.21 ал.2 НПК и чл. 142 НПК при съставяне на документи и извършените процесуални действия поради не назначаване на преводач на подс.Д. на майчиния му език преди извършване на митническата проверка.Относно този довод се развиват обстойни съображения чрез цитиране показанията на свидетели. Уточнява се, че тези доводи са в допълнение към въззивната жалба относно възраженията, че не е възможно едновременно подсъдимият да е присъствал при извършване на митническа проверка и на претърсване и изземване по реда на НПК.Развиват се просторни съображения, че съдът превратно е обсъждал доказателствата по делото, отклонил се е от действителното им съдържание и се е „предоверил“ на показанията на митническия служител.Тези свидетели, според константната съдебна практиката, били предубедени.В подкрепа на тези твърдения се мотивира с решение на СГС, НК, 8 състав, по в.н.о.х.д 3083/2007 г.Защитата обвързва това свое становище със закона, където е предвидено митническите служители да получават финансови стимули при откриване на митнически и валутни нарушения и се позовава на решение на върховната инстанция №158 /19.06.2015 г.по к.д № 402/2015 г. на Второ НО.Защитата счита за нарушение обстоятелството, че решаващият е използвал функции копирай и вмъкни, което показва пристрастие на съда и нарушава чл. 6 парг.1 на КЗПЧОС, като се сочи практика на върховната инстанция в рамките на цяла страница. Възраженията по отношение нарушението на материалния закон започват с уточнението, че ако не са били допуснати описаните съществени процесуални нарушения то решаващият съд би оправдал подсъдимия, защото липсва извършено престъпление.Повторно се поддържа, че доказателствата са недостатъчни като фактите били подменени с предположения от съда и деянието не е доказано от обективна страна.В подкрепа на този довод се сочи решение № 450 от 22.02.2011 г. на ВКС по н.д. 2110/2011 г., трето, НО, относно начина на оценка на различните версии и за изследване на обстоятелствата по делото. По отношение на наказанието стр.11-12, в допълнението на адв.Д., се излагат многопластови основания, че справедливо наказание е това, което би довело до поправяне на извършителя. Посочва се, че целите на наказанието биха били успешно постигнати с отлагане на изпълнението на наказанието, защото ефективното наказание се явява неоправдана репресия.В подкрепа на тези разбирания се посочва, че по делото са събрани множество смекчаващи вината обстоятелства, като се солидаризира с изложеното във въззивната жалба, подадена чрез адв. Т., за неправилно прилагане на чл. 242 ал.7 и чл. 242 ал.8 НК. Предлага да бъде отменена осъдителната присъда и делото да бъде върнато за ново разглеждане от компетентния съд, да бъде постановена нова оправдателна присъда или да бъде изменена присъдата в частта относно наложеното наказание. В съдебно заседание пред въззивния съд подс. П. Д. се явява лично и с надлежно упълномощените от него защитници. Прокурорът не е съгласен с изложените основание за изменение или отмяна на присъдата.Посочва, че проверявана присъда следва да бъде потвърдена, защото въз основа на събраните и проверени доказателства е установена правилно фактическата обстановка, както обективните и субективните признаци на извършеното престъпление. Определеното наказание е справедливо, защото правилно са отчетени степента на обществена опасност на извършителя и на деянието.Конкретното престъпление с оглед специфичните обстоятелства се характеризира с по висока обществена опасност от други подобни, защото предмета на престъплението е в големи размери надвишаващи многократно установените в съдебната практика критерии.Поради това обществената опасност е по - висока от средната за престъпленията от този вид.Наложените наказания „лишаване от свобода” в размер на 4 години и „глоба” в размер на 40 000 лв. са справедливи, защото са съобразени с характеристичните данни за подсъдимия, неговото семейно положение и другите обстоятелства, които са станали известни на съда.Прокурорът счита, че следва да се вземе предвид и обстоятелство, че подс П. Д. не е изразил критично отношение към деянието и не се е противопоставил на обвинението.По тези съображения прокурорът счита, че присъдата като правилна и поставена в съответствие със закона следва да бъде потвърдена изцяло. В съдебно заседание защитниците на подс. П. Д., по отделно, поддържат въззивната жалба и допълненията към нея по изложените в тях доводи против присъдата. Адв.Д. акцентира върху основанията за отмяна посочени в решението на върховната инстанция.Позовава се на практиката на ВКС, че не са задължителни указанията на върховната инстанция при повторно разглеждането относно индивидуализация на наказанието.Обръща внимание на събраните позитивни данни за личността на подс. П. Д., че инкриминирано деяние е изключение в живота му, събрани са положителни характеристични данни за личността му, водил е „безукорен живот”, има тежко семейно положение и твърдяното деяние е останало във фазата на опита.Подсъдимият е социално адаптиран и трудово ангажиран, семеен и полагащ грижа за сина си.Всички посочени обстоятелства свързани с личността на подсъдимия, според защитата, следва самостоятелно да се преценяват, като при индивидуализацията на наказанието не следва да се отчитат повторно обстоятелствата включени в състава на престъплението. Адв.Д. посочва, че само справедливо наказание по вид, размер и начин на изтърпяване може да изпълни превантивната функция на наказателноправната репресия.Сочи, че „идеята за санкцията единствено като назидание за останалите членове на обществото е чужда на българската наказателна система”. Счита, че прилагането на условно осъждане с максимален изпитатен срок не противоречи на генералната превенция. Едновременно с искането за условно осъждане предлага присъдата на първоинстанционния съд да бъде отменена като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, или бъде отменена присъда и постановена нова, с която подс. П. Д. да бъде признат за невиновен и оправдан. Предлага да бъде отменено приложението на чл.242 ал.7 и ал.8 НК. Адв.Т. предлага на въззивния съд, ако приеме, че деянието е извършено да намали наложеното наказание и да отложи изпълнението му, на основание чл.66 НК.Счита, че чистото съдебно минало на подс. П. Д. обуславя прилагането на института за условно предсрочно осъждане.Сочи, че осъждането на подсъдимия за инкриминираното деяние е сериозно и оказващо въздействие върху неговото поведение, но не е необходимо да бъде изолиран от обществото. Целта на законодателя е чрез налагане на наказанието „лишаване от свобода” на подсъдимите да се отнеме възможността да извършват други престъпления.От данните по делото събрани за личността на подсъдимото лице и обясненията му пред съда е установено, че е изградена личност, с трудови навици и единственото лице, което осигурява материалната обезпеченост на своето семейство.Според този защитник следва да се съобрази и обстоятелството, че това престъпление не е Т.а свързано с увреждане на общественото здраве или обществения интерес. Данните събрани за личността на подсъдимия дават основание да се приеме, че изолацията му в местата за лишаване от свобода би се явила незаслужено тежка санкция.Специалната превенция би била успешно постигната с отлагане на изпълнението на наказанието „лишаване от свобода”. Неоснователно е, според защитата, да се отдава водещо значение на генералната превенция като самоцел, но без да се отдава значение на личността и нейното поправяне.В заключение посочва, че налагане на наказание при условията на чл.66 НК, в максимален срок, би оказало влияние върху дисциплиниране на подс. П. Д. към спазване на законите в страната. В хода на съдебното следствие пред въззивната инстанция подс. П. Д. дава, по собствено желание, обяснения.Описва семейното и социално си положение, като моли да не бъде отделян от семейството си. В право на лична защита подс.Д. се присъединява към становищата на защитниците си и не се съгласява със съображенията на държавното обвинение. В последна дума пред съда посочва, че очаква решението на съда с надежда да бъдат взети предвид неговите обяснения. Съдът като взе предвид становищата на страните, доказателствата по делото и служебно провери изцяло обжалваната присъда установи следното: Въззивното производство пред този съд се провежда за втори път.С решение №158 /2.05.2023 г., по к.д. 153/2023 г., трето наказателно отделение, при ВКС на Р.България, на основание чл.354 ал.3 т.1 НПК, е отменил решение № 176/21.06.2022 г., по внохд 51/22 г. на Апелативен съд – София.Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на САС. Въззивната жалба и допълненията към нея са неоснователни. Възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения на досъдебното и съдебното производство, неправилно прилагане на материалния закон и явна несправедливост на наложените наказания не почиват на правилно тълкуване на процесуалните правила, донякъде и на некоректно използване практиката на върховната инстанция. На досъдебно производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, като обвинителния акт отговаря на изискванията на чл. 246 НПК. В него са описани установените факти и обстоятелства от значение за изясняване на начина, времето и мястото на извършване на инкриминираното деяние.В диспозитива са изписани всички елементи от състава на престъплението. Неоснователно е оплакването, че неправилно е посочено името под. Д. , поради което не било ясно кое лице е предадено на съд. Това обстоятелство е безспорно установено от писмените доказателства. Личността на подсъдимото лице е установена от представената лична карта и международен паспорт, както и адреса на местоживеене. Неоснователни са оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения. Възражението, че мотивите към съдебния акт са непълни и не може да се проследи начина на формиране на вътрешното убеждение са несъстоятелни. Мотивите са изготвени съобразно заложените стандарти в чл. 305 НПК като съдът е посочил какво е приел, въз основа на кои доказателства и след като е обсъдил доказателствата, констатирал е установените противоречия отговорил в кои части ги кредитира и защо не ги кредитира на определени места. Неоснователни са възраженията за това, че съдът не е отговорил на всички възражения на защитниците. Всички посочени решения на върховната инстанция се отнасят за съдебните актове на въззивната инстанция.Това е така, защото в чл.339 НПК е посочено какво следва да съдържа решението, като акт на тази инстанция. Съдържанието на присъдата и на кои въпроси следва да отговори съдът в нея са изброени в чл.301НПК.Независимо от изискването на процесуалния закон в проверяваният съдебен акт съдът е дал изчерпателни отговори на всички възражения, които са направени отново пред въззивния съд. Неоснователни са възраженията за нарушаване на правата на подс.Д. поради обстоятелство, че при срещата му с митническите инспектори – св.М. М. и св. К. Г. е бил проведен разговор не на родния му език и не е разбрал, че е необходимо да бъдат декларирани пренасяните вещи.Т.е нарушение на чл.142 и чл. НПК. От показанията на тези свидетели е безспорно установено, че подс.Д. е комуникирал на английски език.Това обстоятелство се установява и от показанията на поемното лице К. К. присъствал на претърсването на автомобила на подс.Д..Отделно от това митническата проверка не е част от наказателното производство поради, което е не коректно позоваването от защитата на чл.142 ал.1 НПК.Необходимостта да бъде назначаван преводач на майчин език при преминаване на европейските граници и не само през тях, е по преценка на митническите органи, защото се използват популярните езици, какъвто е и английския език.Относно твърдението, че подсъдимия не е разбрал въпросите за това дали е имал вещи за деклариране същите не са състоятелни. Подсъдимият сам е заявил, че многократно е пътувал през България до Р.Турция, поради което не може да се приеме, че не е бил запознат с правилата, които следва да бъдат спазвани при преминаване на държавните граници и задължение за деклариране на пренасяните стоки. Обясненията на подсъдимото лице за многократно пътуване през България до Р.Турция се потвърждават от писмо № 368000-12486 от 2.12.2019 г. г. на ОДМВР – Видин и справка за пътуване на чужд гражданин, от която се установява, че в периода 1.10.2019 г. до 30.11.2019 г. за него са регистрирани 14 пътувания през Р.България в посока Р.Турция. От материалите по делото е видно също така, че с постановление на водещия разследването е назначен на 30.11.2019 г. преводач от унгарски език на подсъдимия л.37 д.п. От показанията на митническите инспектори – св.М. М. и св. К. Г. се установява, че не е извършена едновременно митническа проверка и претърсване и изземване по НПК.От фактите по делото е установено, че след като автомобила е бил отворен, забелязани са чантите и проверена едната от тях, е било извършено като неотложно следствено действие претърсване и изземване по чл.162 НПК от органи на досъдебното производство, които са били уведомени. В този смисъл са показанията на св.М. М., че след като е прегледана една чанта е установено, че е премахната изолацията и се виждат от жълт метал са уведомени митнически инспектор и е извършено претърсване по реда на НПК. Поради това е абсолютно неоснователно възражението за „едновременно” участие на подс.Д. в митническа проверка и извършване на претърсване и изземване по реда на чл. 162НПК.След извършване на претърсването и изземване, като първо следствено действие, на унгарския гражданин е осигурен превод на родния му език, поради което и правото му на защита е било гарантирано изцяло. Свидетелите митнически служители не са разпитани в нарушение на процесуалните правила, защото те не са участвали в процесуално следствени действия.Те единствено са изготвили протокол за извършена митническа проверка, който не е част от доказателствата по делото л.47 – л.49 д.п. Неоснователно е възражението за предубеденост на съда и нарушаване на чл.6 ЕКЗПСЧ, защото е разгледал делото по същество и одобрил протокол по чл. 161 ал.2НК и отказал налагането на забрана по реда на чл.68НПК. Действията по одобряване на извършените неотложни действия по претърсвате и изземване са с оглед тяхната законосъобразност.Извършването на тези действия и по чл.68 НПК не попадат в основанията за отвод регламентирани в чл.29 НПК.В това производство съдът няма възможност да изразява своето отношение по фактите и обстоятелствата подлежащи на обсъждане при постановяване на краен съдебен акт, като вината и въпросите предмета на доказване по чл. 102 НПК.Поради тези съображения подс.Д. не е лишен от правото на справедлив процес. При изменение на обвинението в с.з на 21.09.2021 г.също не е допуснато съществено процесуално нарушение изразяващо се в нарушаване на правото на защита на подс.Д. тъй като защитата е отговорила категорично пред съда, че не желае да бъде отлагано делото и са „запознати” с новото обвинение.В същото с.з. подс.Д. е дал обяснения по измененото обвинение. Подсъдимият също така е имал възможност да изрази мнението си, но също така не е бил длъжен да отговаря. В хода на съдебното следствие, видно от протоколите на проведените съдебни заседания, подс.Д. не е проявил особена активност.Лично подсъдимият рядко е участвал със собствено становище по отношение на обсъжданите въпроси в хода на съдебното следствие като в повечето случаи това е правил неговия защитник. Позоваването на практиката на върховната инстанция по приложение на материалния закон не е процесуално нарушение.Пълното изписване на решението на върховната инстанция е начин за прецизно и точно пресъздаване на становището изразено в решенията.Действително е тенденция пренасяне чрез системата копи пейс на съдържание в съдебните актове, по който е въпрос се е произнесла върховната инстанция в посочените от защитата решения на л.9 допълнение към въззивна жалба изготвена от адв.Д..Тези решения са относими към въззивните актове при проверката на актовете на първия съд. Затова цитираните решения на върховната инстанция са неотносими към проверяваната присъда. Неоснователно е оплакването за липса на компетентност на Видинският Окръжен съд, защото е в разрез с процесуалните правила, а именно, че „делото е подсъдно на съда, в чийто район е извършено престъплението. Досъдебното производство е започнало на 31.12.2019 г., когато подс.Д. и св.Б. Ю. А., А. Л. и М. Ж. Ж. Л. са пристигнали на изходния граничен пункт ГКПП Видин – Дунав мост 2 за напускане на територията на Р.Б. При извършената митническа проверка на подс.Д. е установено, че пренася стоки „без знанието и разрешението на граничните власти“. Мястото на извършване на престъплението е там, където е установено, че лицето пренася стоките.Обстоятелството, че подсъдимият е дал противоречиви обяснения от къде пътува не променя мястото на извършване на инкриминираното деяние. Изцяло неоснователно е възражението, че решаващият съд не е прекратил наказателното производство тъй като не е налице нито една от предвидените предпоставки в чл.24 ал.1 НПК.Не е налице административно нарушение по смисъла на Валутния закон и не е налице основанието на т.8а на ал.1 на чл.24 НПК. Изложените доводи от решаващия съд по приложението на материалния закон са обосновани и правилни като коректно се е позовал на конкретни решения на върховната инстанция.В тях се съдържа разбирането за разликата между валутно нарушение и квалифицираната контрабанда.Инкриминираното деянието на подсъдимия Д. като престъпление по чл.242, ал.1, буква „Д“, във вр. С чл.18, ал.1 от НК е за пренос през границата на страната „стоки“, без знанието и разрешението на митниците, за търговски цели“. В чл.251 НК изпълнителното деяние е за неизпълнение задължение за деклариране на парични средства. В съдебната практика разграничението е въз основа на различията в непосредствения обект и предмета на престъплението.Предметът на престъплението по чл.251 от НК са парични средства, а по чл.242 от НК – стоки, които имат търговско предназначение т.е. не са за лична употреба. В конкретния казус нямат отношение към обстоятелствата и фактите предмет на доказване по настоящето дело въпросите залегнали в Регламент ЕО № 1889/2005 г. от 26 октомври 2005 г. относно контрола на пари в брой, които се внасят и изнасят от Общността, което е видно разпоредбите на регламента, конкретно в чл. 2, 5 и 6 и целите посочени в чл.1 на посочения документ.Като съгласно регламента не се допуска отнемане на цялата недекларирана сума в полза на държавата като санкция за недеклариран внос /износ на пари в ЕС, независимо дали заедно с това се налага и административно наказание глоба. По този повод е произнасянето на съда на ЕС с определение от 3 октомври 2019 г. по преюдициално запитване, отправено на основание чл. 267 ДФЕС от Административен съд Хасково.По предвиденото наказание за конфискация на пари недекларирани пред митническите власти в състава на престъплението по чл.251 ал.1 НК и прилагането в националните държави на Регламент ЕО № 1889/2005 г. от 26.октомври 2005 г. се е произнесъл и съдът на ЕС в посочените от защитата определения от 30.01.2019 г., С -335/2018 г- и С – 336/ 2018 г., непубликувано, ЕU: С: 2019: 92 на Съда на Европейския Съюз по съединени дела образувани по преюдициални запитвания на СГС и Апелативен съд София.В тези актове съдът на Европейския съюз е дал своето становище относно нарушението на регламента по повод неизпълнение на задължението за декларирани при пренасяне на пари в брои и отнемането им в полза на държавата при валутни нарушения по смисъла на Валутния закон и престъпления по чл.251ал.1 НК.Като основния извод е, че санкцията за недеклариран внос / износ на пари в брой в ЕС, която предвижда едновременно отнемане на парите и налагане на наказание лишаване от свобода до пет години или глоба в ва една пета от недекларираната палична парична сума в брой не съответства на правото на ЕС. При спазване на принципите на чл. 13 НПК, чл.14 НПК и чл.107 НПК е установена обективната истина, както фактите и обстоятелствата, при които е извършено инкриминираното деяние от подс.Д.. В този смисъл в цитираното решение в допълнение към въззивната жалба на адв. Д., № 450 от 22.02.2011 г. по н.д. № 2110/2011 г., III НО на върховната инстанция, изготвено от съдия В. И., се съдържат принципни положения, че за разкриване на обективната истина е необходима проверка на всички факти и обстоятелства, включително възможните и различни версии, които правила са валидни за всяко наказателно дело. В конкретния случай „различната версия“ на подсъдимия установена от неговите обяснения, че намерените вещи в автомобила са негови и са семейни ценности.В първата част тази версия се подкрепя от свидетели св.А. Л., М. Л., Б. А., пътуващи с него. Твърдението, че са семейни ценности, които са били оставени на път за Турция при св. Д. или в други обяснения, за забравена чанта, не се подкрепя от други доказателства. Прецизно, коректно и по същество правилно първостепенния съд ги е обсъдил като е направил анализ на обясненията, показанията на пътуващите с него свидетели, св.Д. и приложените писмени доказателства - документи за времето на лечение на майката на подсъдимия на л. 19-22 мотиви. Решаващият съдът е изяснил въпросите предмет на доказване очертани в чл.102 НПК, а именно: извършено ли е престъпление и участието на обвиняемия в него, характерът и размера на вредите и други обстоятелства, които имат значение за отговорността на обвиняемия. В тазии насока са несъстоятелни оплакванията, че доказателствата са използвани„превратно, изопачено или не съобразно действителното им съдържание.По не съответен на съдържанието им начин са описани обстоятелствата във възивната жалба на адв. Н. като е очертана фактическа обстановка при превратно тълкуване на събраните доказателства и установената в хода на съдебното следствие фактическа обстановка.Решаващият съд при спазване правилата на чл.14 НПК съд е обсъдил всички различни доказателствени средства съобразно тяхно съдържание: гласни, писмени и веществени такива. Обясненията на подсъдимия дадени на д.п – л.64, в присъствие на защитник, при условията на чл.279 НПК, следва да бъдат изключени, тъй като тяхното обсъждане е в нарушение на чл. 287ал.4 НПК НПК. Неправилно е използвана от съда справка за пътуване на лице - чужд гражданин от МВР писмо № 368000-12486 от 2.12.2019 г. г. на ОДМВР – Видин и справка за пътуване на чужд гражданин, от която се установява, че в периода 1.10.2019 г. до 30.11.2019 г. са регистрирани 14 пътувания през Р.България в посока Р.Турция за подс. Д..Тази справка не може да бъде поставена в основата на фактическите изводи, за това, че пренасяните вещи са стоки пренасяни с търговка цел дори и съпоставени с обясненията на подсъдимия, че е пътувал с цел „бизнес „, защото това е само предположение не подкрепено с други доказателства. Всички останали, извън посочените доказателства, са коректно и по своето съдържание правилно интерпретирани от съда. Това са гласните: обясненията на подс. Д. пред съда, показанията на свидетелите: А.Л., М. Л. и Б. А.., св.М. М., св К. Г., св.К. К. е св. Д. Д., приобщените по реда на чл. 283 НПК писмени доказателства: протокол за претърсване и изземване от 30.11.2019 година, фотоалбум, протокол за оглед на веществени доказателства от 30.11.2019 г., съдебен протокол за извършени процесуално следствено действие на 05.05.2021г., копие на талона на автомобил марка „Мерцедес“, модел „Спринтер“, унгарски № ••••••••, протокол за извършена проверка от Министерство на финансите, писмо № 368000- 12486/02.12.2019 година, на ОДМВР-Видин писмо л. 128 и л.129 ч.2 на съд., прието в с.з. 27.11.2020 г. на ОДМВР-Видин и справка за пътуване на лице-чужд гражданин от МВР, вкл. медицински документи за подсъдимия Д., веществените доказателства по делото приобщени по реда на чл.284НПК и приетите, след изслушване на експертите по реда на чл.144 НПК експертизи.Тези доказателства са поставени в основата на фактическите изводи на съда за да направи обосновани изводи за това кога, къде и как подсъдимият е осъществил състава на престъплението по чл. 242 НК. Обяснения на подсъдимия дадени пред съда в хода на съдебно следствие са оценени като доказателствено средство самостоятелно и в съвкупност с показанията на свидетелите, след съпоставянето им с писмените, веществени доказателства, с оглед своята последователност, логическа връзка помежду им и тяхната правдивост. Показанията на разпитаните свидетели са подложени на задълбочен анализ като са обсъдени с оглед тяхното съдържание съпоставени са с другите такива, отчетени са противоречията в тях и тези в показанията на другите свидетели, и обясненията на подсъдимия пред съда.. При този подход съдът е достигнал до обосновани и правилни изводи в коя част те са правдиви и следва да бъдат кредитирани или отхвърлени. Въззивният съд споделя направената оценка от контролирания съд и не намира за необходимо отново да извършва този дейност в съдебния си акт.Това се отнася за показанията на св.А. Л., М. Л., Б. А., св.Д., който е разпитан двукратно в хода на съдебното следствие.Тези показания са съпоставени с обясненията на подс.Д.. Този подход е спазен прецизно и при обсъждане на показанията на митническите служители св.М. М., св К. Г. и св.К. К. поемното лице.Следва да се посочи, че не отговаря на истината твърдението на защитата, че съдът не е направил усилие да бъде призовано другото поемно лице Ц. Ц., който е призоваван не е намерен поради това, че не се намирал в страната, а когато се е явил делото е било отложено, по независещи от него причини. Фактически изводи на решаващия съд относно, времето, място и начина на извършеното инкриминирано деяние са правилни и обосновани, защото почиват на законосъобразно събрани и проверени доказателства в хода на съдебното следствие. Времето и мястото на извършване на престъплението е прието въз основа показанията на св. М. М. и К. Г., частично обясненията на подс.Д., показанията на св. Б. Ю. А., А. Л. и М. Ж. Л.. Правилно е прието, „че на 30.11.2019 г., около 0.30 часа на ГКПП „Дунав мост-2 Видин- Калафат“, пристигнал за излизане от страната пътнически микробус марка Мерцедес, модел Спринтер, с унгарски per. № ••••••••, собственост и управляван от П. Д. /собствеността видна от копие на талона на автомобила- л. 47 от ДП/, с номер по лична карновка: лична карта 506475АЕ, номер на паспорт BJ7521626 роден на •••••••• г.в Република Унгария, с адрес по местоживеене: република Унгария, гр. •••, ул. „•••“ № •. Заедно с П. Д. в автомобила пътували още трима унгарски граждани- съпругата му Б. Ю. А., А. Л. и М. Ж. Л.. Свидетелите М. М. и К. Г.- старши инспектори към Агенция „Митници“, Дирекция „Митническо разузнаване и разследване“, отдел „Борба с наркотрафика“, които изпълнявали задълженията си в състава на мобилна митническа група по предотвратяване на митнически, акцизни и валутни нарушения и престъпления спрели микробуса. Попитали пътуващите от къде пътуват и имат ли нещо за деклариране. За последното четиримата отговорили отрицателно. Подсъдимият P. G. (П. Д.) заявил, че се връщат от Гърция. Свидетелят К. Г. забелязал, че в международния паспорт на един от пътуващите има положен печат от 29.11.2019г. за излизане от Турция през ГКПП „Капъкуле“, което мотивирало митническите служители да върнат микробуса в хале за митническа проверка в ТИР Терминал - Видин, находящ се в гр.Видин - Северна промишлена зона, за щателна митническа проверка. „ Мястото на извършване на деянието е пункта за преминаване на българската граница от подс.Д. и пътуващите с него свидетели, намиращ се на българска територия - ГКПП „Дунав мост-2 Видин- Калафат“. Правилно решаващият съд е посочил нормативно очертана „зона на действие” на граничните служби като се е позовал и на регламента на граничния контрол между двете държави, нормативно уреден със Споразумение между правителството на Република България и правителството на Румъния относно съвместен контрол за преминаване на границата /Ратифицирано със закон, приет от 40-ото Народно събрание на 14 юни 2007 г. - ДВ, бр. 51 от 2007 г. в сила от 30 юли 2007г./ и на решения на ВКС л.24 – л.25 мотиви. Предметът на престъплението са вещите, които са иззети от управлявания от подс.Д., негова собственост, пътнически микробус марка Мерцедес, модел Спринтер с унгарски per. № ••••••••.Те са описани в протоколите за претърсване и изземване, за оглед на веществени доказателства и са предявени от съда по реда на чл.284 НПК. Мястото, от където са иззети инкриминираните вещите е безспорно установено от показанията на св.М. М., св К. Г. и св.К. К. и от писмените доказателства: протоколи за претърсване и изземване извършени на 30.11.2019 г. и на 5.05.2021 г. В протокола за претърсване и изземване от 30.11.2021 г. са описани намерените и иззети златни бижута, опокавани и описани като шест обекта. При извършената митническа проверка св.М. М., св К. Г. са преценили, че е необходимо да бъдат уведомени разследващите органи тъй като в проверената една, от шестте чанти, вещите имат вид на такива от благороден метал и с висока стойност. В хода на съдебното следствие в с.з. на 27.11.2020 г. съдът е приел представени от прокуратурата уведомително писмо № 32-299694 /14.10.2020 г.от МФ, Агенция „Митници”, Централно Митническо Управление, ГД „ Митническо Разузнаване и Разследване „, Отдел „Митническо Разузнаване и Разследване Дунавска „ и доладна записка, към него, № 32-286824 /1.10.2020 г. изготвена от главен инспектор, ГД”Митническо разузнаване и разследване, отдел „Борба с наркотрафика „Дунавска”, звено Лом.Въз основа на посочените документи съдът е допуснал да бъде извършен повторен оглед на микробус марка Мерцедес, модел Спринтер с унгарски per. № •••••••• собственост на подс. Д., който се намирал в митническо бюро на гр. Видин, Северна промишлена зона. По тези причини 5.05.2021 г. е извършеното повторно претърсване на автомобила. В автомобила са намерени и иззети 20 обекта, представляващи различни бижута, подробно описани в проткол от с.з на 5.05.2021 г.Къде са намерени допълнителните вещи предмет на контрабандата е ясно описано в протокола за претърсване и изземване и не е било необходимо да се изясняват обстоятелствата как и защо са били поставени под седалката на шофьора в автомобила, каквато претенция е очертана в жалбата на адв. Д.. В хода на съдебното следствие в с.з.на 21.09.2021 държавното обвинение е повдигнало, а съдът приел измененото обвинение по реда на чл. 287ал.1 НПК. Вида и стойността на предмета на престъплението е определен въз основа изготвените и приети, след изслушване на експертите от съда, съдебно- стоковедни, счетоводини и съдебно физически – химически експертизи. Приетата от д.п. ФХИ № 11 /17.12.2019г./12.02.2020г. /л.81-85/, е изследвала предметите описани в протокол за оглед на веществени доказателства от 30.11.2019г. обекти от 1 до 6 вкл..Заключението е, че тези предмети представляват различни по вид бижута от благороден метал, изработени от златна сплав с чистота на златото от 14К, отговарят на злато с „проба“-585- метрична рафинираност. Общото нето тегло на бижутата е 10, 034 кг. Заключението на съдебно-оценителната експертиза е дала отговор за пазарната стойност на 10, 034 кг., 14 каратови златни бижута, без стойността на изработката е 460 761.28 лева. Приетите стоковедни експертизи от д.п. са определили стойността на вещите. Назначената в хода на съдебното следствие СХЕ № 01 31.05.2021г./08.06.2021г., е определила вида и стойността на иззетите веществени доказателства в с.з. на 05.05.2021г., обособени в 20 обекти.Установено е, че намерените вещи представляват изделия от благородни метали.Тези вещи са изработени от златна сплав с чистота на златото 14 К., които отговарят на злато с проба 585-метрична рафинираност.В обект №19 е установен пръстен от злато с чистота 18 К и изделия изработени от благороден метал сребро с проба на среброто „925“, или съдържаща чистота на среброто в сплавта 92, 5 %., като по отношение на съдържащите се в обекта часовници е установено, че не са изработени от благороден метал. Определено е теглото на метала в предметите, дефиринцирани са обектите по лабораторни проби, посочени са кодовете на златни и сребърни обекти, като дадено обяснение, че определяне само теглото на метала би довело до разрушаване на изделия с висока стойност. От комплексната оценителна и физикохимична експертиза е съдът е приел за установена стойността на иззетите вещи – бижута и часовници, без тази на метала вложен в тях. Цената на иззетите вещи по видове е определена както следва: Златни изделия- 522 257, 47лв., сребърни изделия-3078, 48лв., Златни часовници- 6000, 00лв., Сребърни часовници- 1260, 00 лв., Часовници от неблагороден метал- 400 лв, на обща стойност 532995, 95 лева.Цената на метала е определена както следва: Златни изделия-489483, 34 лв., Сребърни изделия- 1620, 25лв., Златни часовници- 6000, 00 лв. Сребърни часовници- 1260, 00 лв. Часовници от неблагороден метал- 400 лв. на обща стойност лева. 498 763, 59 лева. Пазарната стойност на 14 - каратови златни бижута и часовници към 30.11.2019 г. с включена цена на изработка на бижутата възлиза на 532 995, 95 (петстотин тридесет и две хиляди деветстотин деветдесет и пет лв. и 95 ст.), а на същите изделия без стойността на изработка е 498 763, 59 (четиристотин деветдесет и осем хиляди седемстотин шестдесет и три лв. и 59 ст.). Съдът е приел, след изслушване на в.л. и заключението на съдебно оценъчна експертиза от 02.07.2021 г., но поради констатирани технически грешки в нея и необходимост от изясняване на въпроси свързани със точното определяне стойността на премета на обвинението е назначил комплексната ОФХЕ. Общата стойност на вещите предмет на престъплението иззети от подс.Д. и намерени в управлявания от него микрубес Ситроен ДК № •••••••• са 959524, 87 лева.Тя е определена като сбор от стойността на златни бижута и накити 14 карата, с печат на тях 585 в количество както следва: 20 689, 87 гр. златни бижута и накити 14 карата, а не килограма, както е записано в мотиви л.9, което е техническа грешка, 3, 61гр златни бижута с чистота 18 карата на обща стойност 950244, 62 лева.Към тази стойност е тази на 5 броя златни часовници марка „Женев“ с общо тегло 107, 9гр - 14 карата, на стойност 6000 лева; сребърни бижута с чистота 925, с общо тегло 1620, 25гр на стойност 1620, 25 лева; 7 бр. дамски сребърни часовници марка „Кварц“, с общо тегло 203, 95гр, сребро проба 925, на стойност 1260 лева и 5 броя часовници от неблагороден метал на стойност 400 лева. Обосновани са изводите на съда, че веществените доказателства са вещи, които представляват „стоки за търговски цели „, като е съобразено голямото им количество и състоянието, в което са намерени.Съдът е направил този извод като е съобразил и разбирането на Европейската комисия залегнало в разпоредбата на чл. 1 пар. 21 б. „б“ от Делегирания регламент № 2446/2015, допълващ Регламент /ЕС/ № 952/13 г. за създаване на Митнически кодекс на ЕС за стоки, вещите, които не са за търговски цели. Въззивният съд споделя като правилни изводите на съда, за това че намерените вещи са на стойност, която се определя в „големи размери„.Изводите на съда почиват на становището на върховната инстанция залегнало в ТР№ 1 от 1998 г. на ВКС, ОСНК, в което е определен начина на определяне на "големи размери" и "особено големи размери" - 70 и съответно 140 пъти на минималната работна заплата определена чрез постановление на МС за страната.Към момента на извършване на престъплението тя е била определена с ПМС № 320/20.12.2018г. на 560 лв. Към момента на извършване на престъплението, 30.11.2019 г, стойността на инкриминираните вещи е надхвърляла повече от 24 пъти стойността на критерия за „големи размери“. При така установената фактическа обстановка са правилни изводите на решаващия съд, че от обективна и субективна страна подс.Д. на 31.09.2021 г. е осъществил състава на престъплението по чл.242, ал.1, буква „Д“, във вр. с чл.18, ал.1 отНК. От обективна страна подсъдимия Д. е направил опит да пренесе през границата на страната, без знанието и разрешението на Митницата, стоки за търговски цели, в големи размери, на обща стойност 959524, 87 лева. Престъплението е останало във фазата на опита, тъй като не са настъпили общественоопасните последици по независещи от извършителя причини. Подс.Д. е бил задържан от митническите органи. Въззивният съд споделя изводите на съда по този въпрос като правилни и обосновани поради, което не счита за необходимо да бъдат преповтаряни. От субективна страна престъплението е извършено умишлено като подсъдимия е искал настъпването на общественоопасните последици.Умисълът се установява от обстоятелството, че подс.Д. многократно е преминавал границата на страната и е бил наясно, че пренася вещи, които подлежат на деклариране. Въззивният съд не намира за необходимо да бъдат коментирани обстойните доводи на адв. Д. относно неговата практика. Не подлежи на коментар и законово уреденото положение в чл.355 НПК, кои указания на върховната инстанция са задължителни за по долните съдилища. Въззивният съд по силата на служебното начало е длъжен да провери дали е наложено справедливо наказание.Т.а наказание е това, което съответства на степента на обществена опасност на престъплението и тази на подсъдимия. Първоинстанционният съд като е съобразил санкционната норма на чл.242 ал.1 НК е определил наказание леко над минимума в размер на 4 години лишаване от свобода, глоба също леко над предвидения минимум в размер на 40 000 лв. Правилно е отчел като смекчаващо обстоятелство чистото съдебно минало на подс. Д. и неправилно, че деянието останало е във фазата на опит.Това е така защото деянието не е недовършено по волята на подсъдимия и той не се е отказал доброволно, а е бил спрян от органите на митницата Други смекчаващи обстоятелства правилно не са отчетени от съда. Доводите на защитниците за тежко семейно и социално положение, за полагане на общественополезен труд и издържа на сина си от подс.Д., за когото подсъдимия заяви, че е на 25 години, за добри характеристични данни, за изградени трудови навици и осигурява материалната обезпеченост на своето семейство не са подкрепени от доказателства. Поради изложеното съдът счита, че единственото смекчаващо вината обстоятелство, което следва да бъде отчетено при определяне на наказанието е чистото съдебно минало на подсъдимото лице. Правилно са отчетени като отегчаващи вината обстоятелства користните подбуди, изключително голямото количество на вещите и тяхната стойност. Обективно установен факт е, че стойността на предмета на престъплението надхвърля дори приетия критерии „особено големи размери.Това обстоятелство определя не само високата степен на общественото опасност на деянието, но по – високата такава на подсъдимия. Формално обстоятелството, че подсъдимия не е осъждан допуска да се определи наказание при условията на чл. 66 НК. Въззивният съд счита, че не са налице предпоставки за намаляване на размера на наказанието „лишаване от свобода“до минималния размер предвиден в нормата на чл. 242 НК.От оценката на смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства се установява, че негативните са с превес.Затова така определено по размер наказание не подлежи на намаляване. Допълнително следва да се посочи, че този съд намира, че чрез отлагане изпълнението на наказание „лишаване от свобода“ няма да бъдат постигнати целите на наказанието.Действително практиката на върховната инстанция по този въпрос приема, че целите на наказанието посочени в чл. 36 НК са насочени преди всичко към личността на подсъдимия и неговото поправяне. Едновременно с това следва безспорно да се търси постигане на баланс между двата вида превенции.Независимо, че подс.Д. не е осъждан въззивният съд като съобрази конкретната специфика на извършване на престъплението счита, че само чрез отделянето му от обществото могат да бъдат постигнати целите на наказанието и конкретно специалната превенция.Затова този съдът намира, че така определено по вид и размер наказание леко над минимума съответства на целите в чл.36 НК и обстоятелствата визирани в чл.54 НК Това наказание е справедливо, съобразено с целта да се поправи подсъдимия и да се въздейства предупредително и възпиращо по отношение на обществото. Въззивният съд счита, че са обосновани и правилни изводите на съда за не приложимост на чл.55 от НК и на чл.58, ал.1, б. „а от НК, тъй като не са събрани нито многобройни, нито едно изключително смекчаващо вината обстоятелство и престъплението е останало недовършено по причини изцяло извън подсъдимия. Правилно е приложен закона като на основание чл. 242 ал.7 и ал.8 НПК е постановено да бъдат отнети вещите предмет на престъпление и превозното средство, послужило за превозване на стоките предмет на контрабандата. Въз основа на приетата съдебно оценителната експертиза от 07.01.2020г., пазарната стойност съдът е приел обосновано, че стойността на товаропътнически автомобил марка „Мерцедес“, модел „Спринтер“ към 31.11.2019 г. е била 44500 лева. Обоснован е извода на съда, че тя е многократно по – ниска от стойността на контрабандата. На основание чл.59, ал.1 от НК правилно е зачетено времето, през което подсъдимия П. Д. е бил задържан тъй като подлежи на приспадане от срока на наложеното му наказание „лишаване от свобода“ и определен общ режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. При извършената проверка на основание чл. 313 НПК съдът не установи съществени процесуални нарушения, които да са основание за изменение или отмяна на проверявания съдебен акт. Предвид изложеното и на основание чл. 338 НПК, АС – София, девети въззивен състав: