Решение № 749 от 16.4.2019 г. на Административен съд - Бургас по дело № 2720/2018 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Образувано е по жалба, подадена от Община Бургас с ЕИК 000056814, с адрес гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, представлявана от кмета Д.Н. против решение № РД-02-36-1047/05.09.2018 г., издадено от заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. С решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 493, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ във връзка с проведена обществена поръчка, възложена чрез процедура на договаряне без предварително обявление по ЗОП за услуга с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция №1: „Разширение на ЦДГ „Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к. „Меден Рудник“, гр. Бургас“ и Обособена позиция №2: „Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ „Ал.Г.Коджакафалията“ и обособяването й за учебен корпус в УПИ І, кв.139 по плана на ЦГЧ-гр.Бургас", финансирана по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. чрез Договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-1.004-0001-C01, проект „Подобряване на качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас- І етап“ и е определена финансова корекция – 25 % от стойността на допустимите разходи по договор за авторски надзор BG16RFOP001-1.004-0001-С01-U-07/1.07.2016 г., с изпълнител „Проектантска организация“ЕАД, на стойност 16 600лв. без ДДС, изчислена в размер на 4 980, 00 лева с ДДС, от които 3 000лв. безвъзмездна финансова помощ следва да се възстановят доброволно от бенифециента, а 1 980лв. следва да не се верифицират при процедиране на последващи искания за плащане. Жалбоподателят иска отмяна на решението. Счита, че същото е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Претендира присъждане на разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т., поддържа жалбата и направените с нея искания.Позицията си аргументира в представени по делото писмени бележки. Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен, не се явява и не изпраща представител. В представено писмено становище (л.104) оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена, като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът намира, че жалбата е допустима. Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорването- адресат на акта и в предвидения от закона срок. Бележка: В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. І.ФАКТИТЕ: Между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) и Община Бургас като бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1. 004 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Бургас", част от процедура BG16RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" № от ИСУН BG16RFOP001- 1. 004-0001-C01 с рег. № РД-02-37-23/24.08.2016 г. (л. 19 от делото). Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001- 1. 004-0001 "Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас – I етап". Част от проектното предложение на Община Бургас е: 1. Избор на изпълнители за строително-монтажни работи за обекти: - Преустройство и промяна предназначението на съществуваща сграда ДДЛРГ „Ал. Г. Коджакафалията“ в учебен корпус - Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в ОУ „Елин Пелин“ - Изграждане на нов корпус на ЦДГ Чайка - Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ „Св. Св. Кирил и Методий“ и 7. Изпълнение на авторски надзор на обект Изграждане на нов корпус на ЦДГ „Чайка“. Този факт съдът установи при проверка на адрес: http: //2020.eufunds.bg/bg/0/0/Project/Details?contractId=d2PLnUS9HQw%3D&isHistoric=False. Въз връзка със сключения административен договор, с решение № 1446/1.06.2016г. на зам.кмет на Община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка- договаряне без предварително обявление, на осн. чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция №1: „Разширение на ЦДГ „Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к. „Меден Рудник“, гр. Бургас“ и Обособена позиция №2: „Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ „Ал.Г.Коджакафалията“и обособяването й за учебен корпус в УПИ І, кв.139 по плана на ЦГЧ-гр.Бургас" (л.80-81). В изпълнение на това решение, на 1.07.2016г. между Община Бургас и „Проектантска организация“ЕАД, е сключен договор за услуга с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция №1: „Разширение на ЦДГ „Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к. „Меден Рудник“, гр. Бургас“ и цена не повече от 16 600лв. без ДДС. Във връзка с извършен контрол на обществените поръчки, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 493, въз основа на окончателен доклад от системен одит, изготвен от Одитен орган по ОППР. С последният е установено нарушение с финансово влияние – незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка- чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП. По делото е представен контролен лист от извършената проверка (л.35-49), в чиято част І.1. „Обявяване на процедурата“ се съдържа констатация за законосъобразно прилагане на реда за възлагане, съобразно предвидените дейности по проекта. С писмо изх. № 99-00-6-847/26.07.2018 г. (л. 50), подписано от УО на ОПРР кмета на Община Бургас е уведомен, че по сигнал с рег. № 492 в Регистъра на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за посоченото в писмото нарушение. Документът е връчен на адресата му на 31.07.2018г. На 10.08.2018г. е подадено писмено възражение (л.53) от зам. кметът на Община Бургас, в което са изложени съображения за липса на извършено нарушение, така както е посочено в писмото и липса на основания за налагане на финансова корекция. На 31.08.2018г. до УО е подадена докладна записка (л.58), подписана от началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“, ГД“СППРР“ относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 493. В докладната записка са изложени установените факти и е обоснован извод за допуснато нарушение- незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка, при възлагане извършване на авторски надзор върху „Разширение на ЦДГ „Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к. „Меден Рудник“, гр. Бургас“ по обособена позиция №1 на проверяваната процедура. Направено е предложение за приключване на сигнала с установяване на нередност по т.2 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, за установеното нарушение и налагане на финансова корекция в размер на 25% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител. На 05.09.2018г. е издадено обжалваното решение № РД-02-36-1047/05.09.2018 г. Според мотивите на същото, възлагането на извършването на авторски надзор върху „Разширение на ЦДГ „Чайка" с басейн, УПИ I, кв. 13, ж.к. „Меден Рудник", гр. Бургас", по обособена позиция 1 на проверяваната процедура, е свързано с наличието на права, придобити с договор от 11.02.2013 г. между ЦДГ „Чайка“ и "Проектантска организация" ЕАД. Конкретното възлагане е във връзка с реализирането на инвестиционен проект, което изисква извършване на авторски надзор при СМР на обекта. Възложителят не може свободно да избере неговия изпълнител, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. В тази връзка управляващият орган се позовава на разпоредбите на чл.3, ал.1, т.8 във вр. с чл.2 от ЗАПСП и чл. 162, ал, 2 от ЗУТ, според който проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две систематично свързани дейности. Строителството не може да бъде изпълнено, ако не са реализирани дейностите по проектиране и авторски надзор, които по силата на цитираната правна норма задължително се изпълняват от един и същи икономически оператор. Посочва, че последните дейности представляват един предмет на обществена поръчка, които дори и разделено се възлагат по реда, който е относим за общата им прогнозна стойност (чл. 15, ал. 4 от ЗОП . Поради това приема, че сключеният от ЦДГ „Чайка" договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, тъй като стойността на поръчката за проектиране е 15 833, 33 лв. без ДДС, а тази на надзора е 16 604, 88 лв. Общата прогнозна стойност от 32 438, 21 лв. без ДДС е над праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП и изисква възлагане по реда на глава 8а от ЗОП . Въз основа на изложеното, административният орган намира, че в конкретния случай не е приложен законосъобразният ред за възлагане на дейностите по проектиране и авторски надзор. Независимо, че възложителят на проектирането на обекта е различен от този, възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта. По този начин е нарушен чл. 15, ал.6 и чл. 14, ал, 4 от ЗОП . В хода на съдебното производство жалбоподателят представя доказателства, удостоверяващи, проведена от ЦДГ „Чайка“ и приключила процедура за възлагане на обществена поръчка- „ изготвяне на технически проект за обект: Нов корпус с басейн на ЦДГ „Чайка“ в УПИ ІІ, кв.134 к/с Меден Рудник“ през 2013г. Удостоверява и липсата на провеждане на процедури, с предмет проектиране, от ЦДГ „Чайка“ за 2012г., 2014г. и 2015г.(л.119-132). По фактите страните не спорят. ІІ.ПРАВОТО: Според нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.