Решение № 15460 от 26.8.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 5381/2024 г.

ОТМЕНЯ Решение № 0909-1 от 24.04.2024 г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОП „НОИР“), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенифициента за възстановяване) по засегнатия договор № 9-РД от 11.05.2020 г. с изпълнител „Смарт Софт“ ЕООД на стойност 73 950 лв. без ДДС (съответно 88 740 лв. с ДДС), като максималната стойност на финансовата корекция е 22 185 лв. ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“ да заплати на Институт за изследване на изкуствата при Българската академия на науките, БУЛСТАТ[ЕИК] сумата в размер на 1978, 00 /хиляда деветстотин седемдесет и осем / лева, представляваща съдебно – деловодни разноски. Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщението. СЪДИЯ: Производството е по реда на чл. 73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) вр. с чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на жалба, вх. № 19462 от 29.05.2024 г. по описа на Административен съд – София град (АССГ) и вх. № 0901-1 от 08.05.2024 г. по описа на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ (ИАПО), подадена от Институт за изследване на изкуствата при Българската академия на науките (И. при Б.), БУЛСТАТ[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представляван от директора проф. д-р Й. М. С. – Д., чрез адв. И. П. П. от САК, със съдебен адрес [населено място], [улица], ет.1, ап.1 срещу Решение № 0909-1 от 24.04.2024 г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОП „НОИР“), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенифициента за възстановяване) по засегнатия договор № 9-РД от 11.05.2020 г. с изпълнител „Смарт Софт“ ЕООД на стойност 73 950 лв. без ДДС (съответно 88 740 лв. с ДДС), като максималната стойност на финансовата корекция е 22 185 лв. С жалбата се иска съдът да отмени като незаконосъобразен, неоснователен и немотивиран обжалвания административен акт, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на админнистративноправните правола, при противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Излагат се доводи, че не е налице нито една от предпоставките на Регламент № 1303/2013 г. за нередност и съответното основание за налагане на финансова корекция. Инвокират се съображения, че не е налице допуснато нарушение на чл. 49, ал.1 от ЗОП, тъй като е спазено от предвиждането на чл. 49, ал.2 от ЗОП в техническата спецификация да е посочено „или еквивалетно/и“. Подчертава се, че при обявяването на обществената поръчка заложените в специфичните параметри за всяка от позициите са съобразени, така че 1) да са актуални към наличното на пазара в момента; 2) да не надхвърлят като обща сума бюджета, с който разполага жалбоподателя; 3) да отговарят във възможно най- голяма степен на необходимостите на работата по проекта. Жалбоподателят посочва, че макар да изразява съгласие с тезата, че оперативната самостоятелност на възлагащия поръчката не е безгранична и има своите предели, очертани от принципите и разпоредбите на приложимото законодателство, иска да подчертае, че при поставянето на условия следва да се постигне труден баланс между обективната потребност за осигуряване на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните средства, от една страна и съблюдаване на всички относими изисквания на приложимото законодателство, от друга. Оспорва се наличието на нередност, както и че същата следва да бъде санкционирана. Жалбоподателят възразява и по отношение на квалификацията на констатираното нарушение „Незаконосъобразна техническа спецификация по обособена позиция № 1“ и изразява несъгласието си с подвеждането му под точка 11, буква „а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности, защото не е налице дискриминационен критерий/условие/спецификация. В тази връзка посочва, че по – скоро приложение намира т.14 т Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Формулирани са подробни мотиви по съществото на спора в жалбата. В хода на съдебното обжалване, жалбоподателят редовно призован, не се явява, представлява се от адв. П., която поддържа жалбата, предлага да се уважи, претендира разноски, съгласно представен списък и депозира писмено становище. Ответникът, ръководител на УО на ОПНОИР 2014 – 2020, редовно призован, не се явява, представлява се от юрк. К., който оспорва жалбата, предлагат да се отхвърли като неоснователна, претендира юрисконсултско възнаграждение и депозира писмено становище. Административен съд София град, като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени доказателства, приема за установена следната фактическа обстановка: Жалбоподателят, Институт за изследване на изкуствата при Б., е бенифициент по одобрен проект № BG05M2OP001-1.001-0001 „Изграждане и развитие на Център за върхови постижения „Наследство БГ““. В изпълнение на проекта, оспорващият е обявил обществена поръчка с предмет „Доставка и гаранционна поддръжка на оборудване (компютърна техника и периферни устройства, скенери, фото техника, видео техника и аудио техника) за нуждите на Институт за изследване на изкуствата към Българската академия на науките“ и е сключил договор № 9-РД от 11.05.2020 г. за обособена позиция № 1, с изпълнител „Смарт Софт“ ЕООД, на стойност 73 950, 00 лв. без ДДС (съответно 88 740, 00 с ДДС). Във връзка с окончателен доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС“, в който са представени резултатите т проверка за искане за междинно плащане № 13 по проект № BG05M2OP001-1.001-0001, ответникът е извършил повторна проверка на посочената обществена поръчка, при която е констатирал съмнение за нередности, които са му дали основание за започване на производство по определяне на финансова корекция, съгласно чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (в редакцията преди 01.07.2022 г. ). В резултат на доклада, ръководителят на УО на ОПНОИР е изпратил писмо до жалбоподателя с изх. № 090-1 от 24.01.2024 г., в което е посочено, че е установена незаконосъобразна техническа спецификация по обособена позиция № 1, констатирана на база броя и вида на артикулите в предмета на поръчката; - броя и вида на изискванията от техническите спецификации; - изискванията за доказване на техническите характеристики на предложеното оборудване и наличието на информация за други артикули, които отговарят на всички изисквания на възложителя. В двуседмичния срок от получаване на писмото, жалбоподателят е депозирал възражение. Административната процедура приключва с издаването на Решение за определяне на финансова корекция № 0901-1 от 24.04.2024 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договор № 9-РД от 11.05.2020 г., с изпълнител „Смарт Софт“ ЕООД на стойност 73 950 лв. без ДДС или 88 740 лв. с ДДС. Финансовата корекция е извършена по реда на чл. 75, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като за верифицираните с Решения № 0401-25 от 02.04.2021 г., № 0401-73 от 21.10.2021 г. и № 0401-75 от 21.10.2022 г. разходи, платени със средства на ЕСИФ по същия договор, бенефициентът дължи възстановяване в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл. 43, ал.1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащанията, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Подлежащата на доброволно възстановяване сума е в размер на 22 185 лв. По отношение незаконосъобразността на техническата спецификация по обособена позиция № 1 е посочено, че съгласно техническите спецификации от документацията за поръчката на доставка по обособена позиция № 1 подлежат 22 типа артикули, които трябва да отговарят на определен брой изисквания/технически характеристики. С включването на 22-те типа артикули в един предмет, без обособяването му по позиции при отчитане на специфичните потребности на възложителя и с включването в предмета на обособената позиция за доставка на компютър Аpple iMac Pro 27, необосновано се ограничават икономическите оператори, които могат да изпълнят една част от доставките, но не целия предмет на поръчката. На следващо място, е обърнато внимание на броя и вида на изискванията от техническите спецификации, като е посочено, че за някои от предвидените за доставка 22 продукта възложителят е поставил многобройни изисквания, а именно: - за позиция 1 – настолен тридесет и две ядрен компютър – над 100 изискванията; - за позиция 2 – монитор – над 50 изисквания; - за позиция 7 – мишка – над 18 изисквания; - за позиции 16 и 17 – рутери – съответно над 40 и над 80 изисквания и др. Част от изискванията са за доказване на конкретни физически параметри като тегло или размери на съответния артикул, например: - за настолен компютър – 63.7х28.8х60.2 см, с допустимо отклонение 5 мм и тегло 12, 00 кг, с допустимо отклонение 0, 1 кг.; - за монитор – размери и тегло на продукта със и без стойка, включително са изискани размери и с опаковката на продукта. Към монитора са поставени изисквания за множество поддържани езици, сред които два вида китайски език, полски, бразилски, португалски и др.; - за мишката – височина х широчина х дълбочина: 97.7 мм (3.85 инч) х 61.5 мм (2.42 инч) х 35.2 мм (1.39 инч), с допустимо отклонение 5 мм и тегло 70.5 г. ( 2.49 oz) с батерия, с допустимо отклонение 20 г. М. следва да притежава и N. receiver (височина х широчина х дълбочина): 6.6 мм (0.24 инч) х 14.4. мм (0.57 инч) х 18.7 мм (0.74 инч) с допустимо отклонение 2 мм; - за външна памет – височина 22 мм, дълбочина 111 мм и широчина 82.4 мм, с допустимо отклонение 1 мм и тегло 0.234 кг с допустимо отклонение 0, 00 кг. – хард диск по позиция № 11 – височина 26.1 мм, с допустимо отклонение 2 мм, дълбочина 147 мм, с допустимо отклонение 2 мм и ширина 101.6 мм, с допустимо отклонение 2 мм и тегло 0.75 кг, с допустимо отклонение 5 гр. Направен извод, че с поставянето на значителен брой технически изисквания, в това число за размер и тегло на опаковките на продуктите, конкретни размери у тегло на мишка или външна памет, които нямат отношение към функционалните възможности на съответните продукти, се ограничава без правно основание възможността да се постигне съответствие с всички първоначално обявени от възложителя условия, включително да се покрият изискванията за доказване на съответствието с изискванията на възложителя. По отношение на изискванията за доказване на техническите характеристики на предложеното оборудване, административният орган е посочил, че в т. 2.10 от документацията за поръчката възложителят е изискал техническото предложение на участниците да включва задължително: - техническа документация (каталози, брошури, листове с технически данни/технически характеристики и/или др.) и/или посочен линк към официалната интернет страница на производителя на оборудването, предмет на поръчката, която позволява да се направи съпоставка между минималните изисквания на възложителя и техническите параметри на предложеното оборудване. Направен е извод, че така се дава необосновано предимство на тези продукти и модели, за които възложителят има информация, че отговарят на заложените технически изисквания, включително отговарят на изискването за доказване наличието на конкретната техническа характеристика. По отношение наличието на информация за други артикули, които отговарят на всички изисквания на възложителя, в хода на проверката от Одитния орган е поискана информация за това дали на характеристиките от спецификацията за всеки един от продуктите за обособена позиция № 1 отговаря поне още един продукт от различен от предложения от избрания изпълнител производител. Направената е съпоставка между заложените в техническата спецификация изисквания за отделните артикули, събраната информация от възложителя при предварително направено пазарно проучване и предоставени линкове от участниците – кандидати в обществената поръчка. На база на посочената съпоставка ръководителят на УО е стигнал до заключение, че не са представени доказателства, че предложените алтернативни продукти отговарят на всички изисквания на възложителя. Следователно липсва информация, че друго оборудване, извън предложеното от избрания изпълнител, отговаря на изискванията от спецификацията или че други участници биха могли да участват в процедурата, като предложат оборудване с идентични или сходни параметри, но произведено от други икономически оператори. За поставените от бенефициента минимални технически изисквания към доставките по обособена позиция №1 не са налични доказателства, че не водят до необосновано ограничение на конкуренцията. В заключение е посочено, че предвид изложеното в т. 1.1 - т. 1.4 на обжалвания административен акт с поставянето на значителен брой и вид на артикулите в предмета на поръчката по обособена позиция № 1, наличието на множество на брой и вид технически характеристики в техническите спецификации, наличието на изискване за доказване на всички технически характеристики на предложеното оборудване и с липсата на информация и доказателства за други артикули, които отговарят на всички изисквания на възложителя за всяка от 22 групи артикули, възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на заинтересованите икономически оператори в процедурата, като е създал необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Ответникът е приел, че констатираното от него представлява нарушение на чл. 49, ал.1 и ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е осигурил равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и е създал необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция, защото е поставил над 300 минимални технически и функционални изисквания към доставките по обособена позиция № 1, които не може да се покрият от друго оборудване, извън предложеното от избрания изпълнител. Поради незаконосъобразните технически спецификации, икономическите оператори, които биха могли да предложат оборудване с идентични или сходни параметри, са възпрепятствани да участват в процедурата. Посочено е, че това нарушение представлява нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по сключения договор. При определяне на основанието и размера на финансовата корекция за нередност за така определеното нарушение, УО е приел, че са налице всички елементи от фактическия състав на нарушението по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за нередности, а именно налице е нарушение чрез определянето на незаконосъобразна техническа спецификация на обществената поръчка, като възложителят е включил в техническата спецификация условия, които водят до ограничаване на участниците в конкретна процедура за възлагане на обществената поръчка. За това нарушение е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор. Що се касае до втората нередност – Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 1, ответникът е посочил наличие на нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ и чл. 121, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е осигурил равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и е създал необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция, като в хода на процедурата е променил техническите спецификации или ги е приложил неправилно, в резултат на което за изпълнител е.определен кандидатът или участникът, който не отговаря на техническите спецификации. Като резултат от извършените от бенефициента нарушения, подробно описани в писмо № BG05M20P001-1.001-0001-C03-M437 от 24.01.2024 г., е прието, че е налице одитна следа, че с приложената към офертата информация, избраният изпълнител е доказал, а назначената от възложителя комисия е удостоверила, че предложените 22 групи артикули отговарят на всяко едно от поставените изисквания в спецификацията. Предложените за доставка продукти по позиции № 7, 11, 19 и 21 са описани като неотговарящи на всички изисквания от техническите спецификации. При това положение е направен извод, че офертата на избрания изпълнител „Смарт Софт“ ЕООД по позиция № 1 не съответства на изискванията на възложителя. На следващо място е посочено, че комисията по избор не е установила това несъответствие и вместо да го отстрани, го е определила за победител. След извършен анализ на естеството и сериозността на посочените нарушения и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (редакция преди 01.07.2022 г.) и чл. 2, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата, за гореописаното нарушение Управляващият орган е предложил финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор. Второто нарушение представлява нередност по т. 14 и т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. При определяне на основанието и размера на финансовата корекция за нередността, УО взе предвид следните обстоятелства: - Нередността е за нарушения при възлагането на обществена поръчка след влизането в сила на Закона за обществените поръчки , поради което попада в обхвата на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; - Налице е в неправилно прилагане на техническата спецификация, в резултат на което вместо да бъде отстранен, е определен за изпълнител участник, който не отговаря на тази техническа спецификация и съответно са налице всички елементи от фактическия състав на нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, а именно: „критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации “, като за нарушението е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор; и Налице е недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, т.е. налице са всички елементи от фактическия състав на нарушение по т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, а именно: изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. За описаното нарушение е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор. Допълнително е посочено, че нарушението, описано в т. 2, представлява нередност по т. 14 и т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по сключения договор. При спазване принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на най- високата от тях (чл. 7 от Наредбата), е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по сключения договор (за нарушението по т. 14 и т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата), който е най-високият процент финансова корекция, предвиден за констатираните нарушения. Жалбоподателят оспорва тези изводи на Ръководителя на УО. В хода на съдебното производство са приети като писмени доказателства по делото представените с жалбата, административната преписка и допълнително ангажираните от оспорващия писмени документи. При така установената фактическа обстановка Административен съд София град, 8 –ми състав направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срока по чл. 146, ал.1 от АПК от процесуално легитимирано лице, което обуславя нейната допустимост. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА. Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Решението на ръководителя на УО на ОП НОИР за определяне на финансови корекции е издадено след като Управляващият орган е дал възможност на бенефициента за възражения по основателността и размера на предложените финансови корекции, което производство е започнало с писмо до бенефициента. В законоустановения срок бенефициентът е представил своите възражения по основателността и размера на финансовите корекции. След разглеждане и анализ на представените възражения УО не приел твърденията на бенефициента, като в мотивите на издадено решение е обсъдил представените от бенефициента възражения и е изложил подробни и обосновани аргументи за неприемане на всяко от твърденията във възражението. Правното основание, на което е издадено оспорваното решение е чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с §70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ. В правните изводи на решението за налагане на финансова корекция е посочено, че финансовата корекция се налага за нарушение на чл.