Решение № 1194 от 31.8.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 789/2023 г.

Производство по чл.422 ГПК.

В исковата си молба ищецът „КТБ“ АД/н/ твърди, че е предявил заявление по чл.417 ГПК въз основа на което е образувано ч.гр.д. №71063/2022г. по описа на СРС, 65-ти състав, по което заповедният съд е издал заповед за изпълнение на парично задължение и разпореждане за незабавното и изпълнение, както и изпълнителен лист, срещу настоящия ответник „П.О.Х.“ ЕАД, ЕИК •••••••, за съдебно заявените суми от; че в срока по чл.414 ГПК ответникът е подал възражение, което е наложило предявяване на настоящите положителни установителни претенции за съществуване на вземането, за което ищецът се а снабдил със заповед за изпълнение по преждецитираното дело.

Относно правопораждащия паричното вземане юридически факт ищецът излага следните твърдения:

Твърди, че на 09.07.2012гдина между страните по това дело е сключен договор за гаранционна сделка за поръчка за издаван на банкова контрагаранция с покритие парични средства.

Съгласно условията на тази сделка банката е поела задължение по нареждане на другата страна по договора, да издаде покрита банкова контрагаранция за сума в размер на 1 206 644 евро пред Banque BIA Paris, която от своя страна следва да издаде втора контрагаранция пред Banque Exterieure D Algerie, а последната да издаде такава пред дружество Naftal Spa Located at Route Des Dunes. Целта на тази гаранция е обезпечаване на добро изпълнение на договор за покупка на смазочни материали № 01/2012/NAGTAL/ BR.COM/ LP, сключен между наредителя и Naftal Spa Located at Route Des Dunes, обозначен като бенефициент.

Ищецът твърди, че и трите банкови гаранции са неотменяеми, безусловни, като плащане се дължи при първото искане.

Ищецът твърди, че за издаване на банковата контрагаранция наредителят е следвало да предостави на банката предварително покритие на банковата контрагаранция, представляващо парични средства в размер на 1 206 644 евро, преведени по сметка на банката, които след това да бъдат преведи на следващите банки, за да послужат като реален залог на банка BIA Paris като покритие на банковата гаранция пред банка BEA.

Поради липса на парични средства у наредителя на същият ищецът е отпуснала кредит в размер на 1 206 644евро.

Ищецът твърди, че с подписване на договора за издаване на банкова гаранция на банката е наредено от наредителя- настоящ ответник - да преведе по банковата сметка на банка BIA Paris получените от кредита парични средства от 1 206 644 евро, които да послужат за покритие на банковата контрагаранция, което по своя характер представлява договор реален залог в полза на БИА, за да бъде приета контрагаранцията на ищеца от БИА. Поради тази причина ответникът сключва с Banque BIA, Paris договор за реален паричен залог на 23.07.2012година.

След като описва действието на поредицата от сделки, които представляват по негово виждане неотменяема, безусловна банкова гаранция, ищецът твърди, че издадената от него банкова гаранция е влязла в сила от датата на нейното издаване в полза на бенефициента и е валидна до момента на представяне на приемо-предавателен протокол за окончателно получаване на стоката и до изричното освобождаване на банката от ангажимента от Banque BIA Paris, чрез уведомление до банката с автентично писмо или шифриран телекс от страна на Banque BIA Paris. Твърди, че е налице уговорка за частични плащания по банковата контрагаранция, в случай на писмено искане за частично плащане от страна на Banque BIA Paris.

Ищецът твърди, че с нормата на чл.1, ал.8 от договора са уговорени следните условия на сдеилката - наредителят да заплати на банката, посочените комисиони, такси, разходи и допълнителни разходи, свързани с издаване на банковата гаранция.

Твърди, че според чл.1, ал.9 наредителят е предоставил на банката сумата от 36 000евро представляваща комисионна за период от 3 години, съобразно нормата на чл.1, ал.8.

Ищецът твърди, че на 26.07.2012г. ищецът е превел сумата от 1 206 644евро на Banque BIA Paris.

Твърди, че задълженията си на банка ищецът е изпълнил още с подписване на договора от 09.07.2012г., издал е незабавно договорената контрагаранция, кредитирал е наредителя с необходимите като залог парични средства, превел е покритието на банковата контрагаранция по силата на договорната си обвързаност с наредителя и с Banque BIA Paris. Поради това единствено волеизявление от страна на последната може да освободи „КТБ“ АД/н/ от договорните и задължения и да и вмени задължението да върне на Приста остатъка от паричното покритие на контрагаранцията. Тези твърдения, твърди ищецът, се доказват от действията на ответника.

Ищецът твърди, че на 17.08.2015г. Приста е предявило в производството по несъстоятелност на „КТБ“ АД/н/ вземане, което ищецът не индивидуализира, но твърди, че е прието от синдика и включено в списъка, одобрен от съда, под отлагателно условие, което представлява освобождаване на контрагаранцията и пълното възстановяване от Banque BIA Paris на предоставените от „КТБ“ АД/н/ средства за покритие на контрагаранцията, издадена от БИА, след намаляване със задълженията на Приста към „КТБ“ АД/н/, възникнали във връзка с контрагаранцията и договора от 09.07.2012г.

Ищецът твърди, че съгласно твърдение на ответника, между последния и Н., на 02.08.2017г., е постигнато споразумение за освобождаване на банковата гаранция за добро изпълнение в размер на 881 641, 90лв., като сумата от 325 002, 12 евро е задържана от Н. /бенефициента/.

Въз основа на горното ищецът твърди, че на 08.08.2017г. бенефициента е предявил гаранцията от 325 002, 12 евро, чрез поредицата сделки, гарантиращи това, като бенефициентът кани БИА да контрагарантира предявяването със съответната стойност. Твърди, че въз основа на това съгласие гаранцията за добро изпълнение, издадена от Banque Exterieure D Algerie в полза на Н. от този момент е освободена за сумата от 881 641, 90 евро, което обстоятелство води до вдигане на съвкупността от контрагаранции, включително и издадената от БИА.

Въз основа на това ищецът твърди, че остатъкът от сумата от 881 641, 90 евро подлежи на връщане на него, след като е извършено дебитиране на сумата от 325 002, 12 евро, тъй като БИА има договорни отношения именно с „КТБ“ АД/н/. Това е така защото контрагаранциите дадени от БИА и БЕА са погасени занапред, с оглед споразумението между ответника и Н.. Ищецът твърди, че след тази поредица от действия ответникът е отправил искане до Banque BIA Paris да освободи заложените суми и преведе същите в полза на ответника, въпреки, че между тези страни не е налице никакво договорна обвързаност.

Ищецът твърди, че по твърдения на самия ответник, последният е получил на 16.08.2017г. отказ от Banque BIA Paris да освободи заложените суми без одобрението на синдика на „КТБ“ АД /н/.

Ищецът твърди, че поради тази причина ответникът е завел дело пред Търговския съд на Париж срещу Banque BIA Paris с искане заложената от „КТБ“ АД/н/ сума да бъде освободена в полза на Приста и по това дело настоящият ищец е бил привлечен като помагач на Banque BIA Paris, с което е придобил качество на страна в процеса.

Ищецът твърди, че в този процес Banque BIA Paris е представило доказателства, представляващи извлечение от счетоводните книги на БИА, с оглед на което и въз основа на договора за реален залог с „КТБ“ АД/н/ Banque BIA Paris е усвоило освен удържаната от БЕА сума и други суми, а именно:

48 919, 60 евро, представляващи разходи и комисионни дължими на Banque Exterieure D Algerie и 41 420, 03 евро, разходи и комисионни, дължими на Banque BIA. Твърди, че тези суми са приспаднати от остатъка от паричния залог по силата на договора между КТБ и БИА, като са събрани от КТБ, за да бъдат преведени на БИА, като тези суми не са били заплатени от Приста.

Ищецът твърди, че ответникът не е заплатил тези суми, каквото задължение има по силата на чл.1, ал.8 от договора, който обвързва страните по делото. Твърди, че тези суми не следва да се връщат на Приста и не са част от вземането което това дружество има към КТБ.

Ищецът твърди, че за пълнота на изложението излага следните обстоятелства:

Твърди, че при осчетоводяване на сумата от 41 420, 03евро, представляваща разходи и комисионни към Banque BIA, несъстоятелната банка и настоящ ищец е намалила сумата до 26 336, 30евро след извършено приспадане на прихванати от Banque BIA суми, което е причина размерът на претенциите по заявлението по чл.417 ГПК, подадена от „КТБ“ АД/н/ срещу настоящия ответник да сочи по-малката сума от 26 336, 30евро.

Ищецът твърди, че в производството пред Търговския съд на Париж и във възражението по чл.414 ГПК ответникът не оспорва поемането на комисионите и различните разходи, необходими за издаване на контрагаранциите, като изрично приема, че наличното салдо на остатъка в сметките на Banque BIA, след приспадане на тези суми, е сумата от 806 939, 91евро.

Твърди, че производството във Франция не е приключило и дава становището си относно процесуалното поведение на ответника.

Ищецът твърди, че размерът на задължението на ответника, предмет на процесното заявлението по чл.417 ГПК е общо сумата от 75 255, 90евро, както е описано в извлечението от счетоводните книги на банката. Твърди, че за тази сума е подадено заявление, въз основа на което е образувано заповедно производство пред СРС по ч.гр.д.№71.63/2022година, което заявление е уважено от заповедния съд, който издава заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за преждепосочената сума. Въз основа на тези документи е образувано изпълнително дело №20239240400814 по описа на ЧСИ Г.К.. Твърди, че подаденото възражение от ответника е просрочено.

Моли съда, след като съобрази изложеното да постанови решение, с което признае по отношение на ответника, че ищецът има вземане спрямо него в общ размер на 75 255, 90 евро към датата на подаване на заявлението по чл.417 ГПК, формирано от комисионна по чл.1, ал.8, б.“в“ за периода от 25.04.2014г. до 16.09.2021г. в размер на 26 336, 30 евро и комисиона от 48 919, 60 евро, на същото основание, но по б.“г“, за същия период от време.

Претендира ответникът да бъде осъден да му заплати разноските в заповедното и в исковото производството.

В срока за отговор ответникът оспорва допустимостта на претенцията, като твърди, че липсва пълна идентичност на вземанията, така, както са индивидуализирани в заповедното и в исковото производство.

По отношение на основателността на иска излага следното:

Не спори относно наличието на следните факти: наличие на сключен на 09.07.2012година договор между „КТБ“ АД и настоящия ответник, представляващ договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция с покритие парични средства, по силата на която сделка тогавашната банка е поела задължение да издаде за сметка на Приста покрита банкова контрагаранция за сумата от 1 206 644евро в полза на банка БИА, Париж; че последната следва да издаде последваща банкова контрагаранция в полза на банка БЕА, Алжир, за да може последната да издаде банкова гаранция пред Н. СПА, като гаранция за добро изпълнение на задълженията на Приста, произтичащи от договор за покупка на смазочни масла и греси, сключен с Н. на 17.042012г; не спори, че сумата от 1 206 644 евро е преведена на „КТБ“ АД от „Приста“; че на 23.07.2012г. е сключен договор за паричен залог между „КТБ“ АД /н/ и банка БИА, Париж.

Не спори, че по силата на чл.1, ал.8 от договора от 09.07.2012 година в тежест на Приста са посочените в чл.1, ал.8, б.“а“ до б.“г“ такси и комисиони във връзка с издадените банкови контрагаранции, както и че ответникът е превел на „КТБ“ АД на 09.07.2012г. сумата от 36 200евро, представляваща комисиона за период от три години.

Ответникът не спори, че неговият съдоговорител Н. СПА е усвоил сумата от 325 002, 12 евро, представляваща част от предоставената гаранция за добро изпълнение от алжирската банка БЕА, като остатъкът е сума от 881 641, 90евро.

Не спори, че видно от данните, предоставени от банка БИА, последната e приспаднала комисиони за двете чуждестранни банки, както следва: 41 919, 60 евро за БИА и 48 919, 60 евро за БЕА, като остатъкът от сумата от 881 641, 90 евро, а именно сумата от 806 939, 91 евро е преведен по силата на допуснатото предварително изпълнение на решението от 14.09.2021г. на Търговския трибунал в Париж като обезпечение по сметка на Адвокатската колегия в Париж.

Описвайки хронологично фактите по сключване на договора с Н. Спа и съпътстващите го банкови сделки, след частичното усвояване на гаранцията за добро изпълнение от Н. Спа и последиците от това по контрагаранциите, в резултат на което частично е вдигната контрагаранцията и от банка БИА до размер на сумата от 881 641, 90 евро, ответникът твърди, че е поискал от БИА да му възстанови освободената сума. Банката в Париж, поради особеното положение на настоящия ищец, е отказала да освободи този остатък без одобрение от синдика на „КТБ“ АД/н/. Това е наложило на 16.07.2018г. ответникът да предяви пред Търговския трибунал в Париж иск срещу БИА заложената сума да бъде освободена в полза на Приста, а не на „КТБ“ АД/н/. В производството пред Парижкия трибунал настоящият ищец е привлечен като трето лице помагач на банк БИА и на 16.09.2021 година по делото е постановено решение, с което решаващият орган е приел банка БИА да депозира сумата от 806 939, 91 евро като обезпечение пред съд при Председателя на Парижката адвокатска колегия до постановяване на окончателно решение по спора, а насрещната претенция на „КТБ“ АД/н/ е отхвърлена, постановено е предварително изпълнение на съдебното обезпечение. Срещу този акт е постъпила жалба от настоящия ищец и делото е висящо пред Апелативен съд- Париж, като съдебното заседание е насрочено за 18.10.2023 година.

Ответникът оспорва, че сумата от 1 206 644 евро е заемна сума, получена от него от „КТБ“ АД.

Не спори, че между него и настоящия ищец е сключен договор за кредит на 24.07.2012 година, по силата на който ответникът е получил преждепосочената сума, но твърди, че е възстановил кредита си на банката на 29.11.2012 година, чрез извършени от него погасявания, които са частични, на следните дати: 19, 29 октомври 2012г., 07, 21 и 29 ноември 2012г., което може да се установи и от издаденото от квесторите на банката удостоверение от 27.02.2015г., с което се декларира, че Приста няма задължени към „КТБ“ АД и което обстоятелство се потвърждава и от това, че единствената кредитна сметка на ответника в банката, открита за нуждите на банковата гаранция е закрита на 11.09.2014година, за което свидетелствува писмо от 21.01.2015г., издадено от представляващите несъстоятелната банка. Сочи, че след поставяне на банката под особен надзор от 20.06.2014г., както и последвалото производство по несъстоятелност „КТБ“ АД/н/ не би могла да открива нови сметки и едностранно да създава задължения чрез извършване на счетоводни записи по тези сметки, не може да функционира като банка и да извършва плащания.

Твърди, че ако ответникът има някакви задължения към „КТБ“ АД/н/, то досега би следвало да са предприети действия по събирането им. Твърди, че ответникът има вземания към ищеца, представляващи остатък от заложените средства при БИА след плащането от Н. и това вземане е включено под условие в списъка на приети вземания, който е одобрен от съда по несъстоятелността.

По отношение на конкретните вземания, за които е подадено заявлението по чл.417 ГПК, то тези суми, представляващи комисиони са приспаднати от остатъка от паричната сума, която е заложена по специалната сметка на банка БИА, която сума е предоставена от Приста и винаги е била на това дружество. Твърди, че за „КТБ“ АД/н/ никога не е възниквало право върху тези стойности, защото средствата за покритие на банковата контрагаранция са преведени от Приста. Поради това не може да се направи извод, че комисионите се дължат на „КТБ“ АД/н/.

Единственото което е сторено от „КТБ“ АД/н/ е в изпълнение на договора от 09.07.2012година и то се изразява в това, че банката е превела покритието на контрагаранцията по сметката на банк БИА и е сключила договор за залог и поради това БИА била наясно, че банковата контрагаранция се издава по нареждане на Приста и че имeнно Приста е предоставила паричното покритие на банковата контрагаранция, което обстоятелство е отразено и в текста на суифт съобщението, в което е инкорпориран текстът на контрагаранцията.

Навеждайки доводи относно характера на косвеното представителство и неговата правна същност, ответникът изрично оспорва сключения между страните на 09.07.2012 година договор да представлява правопораждащ за ищеца юридически факт „КТБ“ АД/н/ да дири остатъка от заложената сума, защото тези комисиони са удържани от БИА от заложената сума, а тази сума е представена от ответника, поради което няма как в резултат на държането на тези комисиони да е настъпило намаляване на активите на ищеца. Дори и да се приеме хипотетично, че „КТБ“ АД/н/ е платила задълженията на Приста, то претенцията няма да е на договорно, а на извъндоговорно основание, каквато претенция не е предявена.

Ответникът оспорва да са настъпили условията на договора от 09.07.2012 година, при които е уговорено изплащане на комисиони от страна на Приста на двете чуждестранни банки към „КТБ“ АД/н/, защото БИА и БЕА не са поискали от „КТБ“ АД/н/ да заплаща комисиони, поради което няма как ищецът да претендира такива от ответника.

Освен горният аргумент за недължимост на съдебно заявените вземания, ответникът въвежда и друг такъв, който основава на обстоятелството, че видно от разбивката, изготвена от БИА за периода от 23.07.2012г. до 12.05.2018г., може да се направи извод, че сумите са удържани на 25.10.2017г. и на 31.10.2018г., към които дати ищецът е в производството по несъстоятелност, което изключва възможността неговите кредитори да се удовлетворят от неговите активи.

Следващият аргумент за недължимост, твърди ответникът, е обстоятелството, че ответникът е преустановил действието на договора за поръчка от 09.07.2012 година, с едностранно уведомление от 09.06.2015г., което има за последица, че „КТБ“ АД/н/ е загубило качеството си на довереник на ответника, поради което не може да плаща от името и за сметка на Приста комисиони на двете чуждестранни банки, нито да събира тези суми като комисиони от ответника, за да ги преведе на двете банки.

Твърди, че подаване на заявлението по чл.417 ГПК относно тези суми се явява злоупотреба с право от страна на ищеца, тъй като същият не сочи, защото няма, право и основание за тези вземания и договорите, във връзка с които ищецът участва в контрагаранциите, не му създава такова придобивно основание относно процесните вземания. Именно поради тази причина и вземането на ответникът е под условие в списъците на приети вземания, като условието е сумата над усвоената от Н. да бъде върната на „КТБ“ АД/н/. Това обстоятелство недвусмислено сочи, че сумата, която е предоставена като покритие за издаване на банковата контрагаранция е част от патримониума на ответника, а не от масата на несъстоятелността на ищеца.

Оспорва твърдението на ищеца, че актът на съда за одобряване на списъка с приети вземания има СПН, като твърди, че този акт има установително действие по отношение на длъжника и кредиторите на несъстоятелността. Излага доводи тази насока.

Въвежда възражение за изтекла погасителна давност, като сочи, че срокът в този случай е посоченият в нормата на чл.111, б.“в“ ЗЗД.

В тази връзка прави уточнение касателно срока на бездействие на кредитора, като заявява, че началният момент на погасителния срок е24.04.2014година, обосновавайки се с твърдението на ищеца, че забавата на Приста е в периода от 25.04.2014г. до 16.09.2021г.

Ето защо твърди, че при приложение на иститута на погасителната тригодишна давност срокът е изтекъл на 24.04.2017г., а при приложение на 5- годишната давност – срокът е изтекъл на 24.04.2019г.

Заявява, че акот за база за преценка за изискуемостта на вземанията се приеме справката от банка БИА, Париж, то вземането за комисиона на БЕА е станало изискуемо на 25.10.2017г. и кратката давност е изтекла на 25.10.2020г., а общата 5-годишна давност е изтекла на 25.10.2022г.

По отношение на комисионата на БИА, Париж, вземането е станало изискуемо на 31.10.2018г., погасено при кратка давност на 31.10.2021г.

Излага доводи за приложение на тригодишната давност, с оглед периодичния характер на вземанията.

Моли съда, ако приеме допустимост на предявените установителни претенции, да ги отхвърли като неоснователни. Претендира разноските по делото и направените в заповедното такива.

В допълнителната искова молба ищецът оспорва възраженията на ответника.

По възражението за допустимост на претенциите, заема становище, че всъщност въпросът относно идентичността на вземанията ще се реши в хода на съдебното дирене в исковото производство.

По отношение на възраженията по основателността на претенциите заема следното становище:

Относно твърдението за прекратено действие на договора за поръчка, твърди, че не е налице основание да се приема за основателно такова твърдение, защото обстоятелството, че банката е в несъстоятелност предпоставя само единствено изискване вземанията, произтичащи от банковите гаранции да се предявят в това производство, да се приемат под условие и да се удовлетворят след настъпване на условието, като подкрепя тези с твърдения с цитираната съдебна практика на ВКС.

Твърди, че самият ответник опровергава възражението си за липса на заемни средства при предоставяне на покритието на контрагаранциите, като признава, че е сключил с „КТБ“ АД/н/ договор за банков кредит, въз основа на който е придобил сумата от 1 206 644 евро, с която сума е осъществено покритието на контрагаранциите.

Оспорва възражението, че договорът от 09.07.2012 година не му дава права върху заложените парични суми при банк БИА. Твърди, че нормата на чл.3, ал.3 от този договор банката се е задължиа след пълното освобождаване от задълженията по издадената банкова контрагаранция и след връщане на паричните средства, дадени за покритие на контрагаранцията пред БИА, да върне на ответника даденото от него покритие по банковата контрагаранция, намалено с всички дължими от наредителя, но неплатени от него задължения към банката, възникнали във връзка с контрагаранцията и с този договор.

Твърди, че доколкото банковата контрагаранция е частично освободена и частично усвоена, то Банк БИА следва да възстанови на „КТБ“ АД/н/ частично освободената сума, а не на ответника, защото ако стори последното, това би накърнило правата на другите кредитори в производството по несъстоятелност.

Излага доводи относно това, че вземането под условие на ответника е безспорно вземане в производството по несъстоятелност.

Твърди, че в хода на производството пред Търговския съд на Париж, Банк БИА е представила по делото документ-извлечение от своите счетоводни книги, въз основа на документ и по силата на договора и за реален залог с „КТБ“ АД/н/, може да се приеме, че Банк БИА е усвоила освен удържаната сума от банк БЕА и други суми, представляващи разходи и комисиони дължими на Банк БЕА от 48 919, 60 евро и разходи и комисиони, дължими на Банк БИА в размер на 41 420, 03 евро.

Твърди, че тези суми са приспаднати от остатъка от усвоения паричен залог по силата на договор, който обвързва „КТБ“ АД/н/ и банк БИА и поради това следва да се приеме, че тези суми са събрани от „КТБ“ АД, като това събиране е осъществено от освободената част от контрагаранцията, което представлява прихващане, но за ищеца възниква оснвание да иска възстановяване на тези суми от ответника, защото е налице реализиране на хипотезата по чл.1, ал.8 от договора, който е запазил действието си, независимо от производството по несъстоятелност на банката, което не води до прекратяване на договора за издаване на контрагаранции.

Оспорва да е приложима нормата на чл.111, б.“в“ ЗЗД, тъй като комисионите не представляват периодични вземания.

В депозирания допълнителен отговор на допълнителната искова молба ответникът поддържа заявената теза, като оспорва да е налице основание за прилагане на цитираната от ищеца съдебна практика, който касае банковите гаранции; оспорва да е налице предявяване на вземания на двете чуждестранни банки спрямо ищеца по издадената от нея банкова гаранция; оспора твърдението на ищеца, че някоя от пространно описаните от страните сделки го прави титуляр на двете претендирани вземания; оспорва ищецът да е издал банкова гаранция, като твърди, че той е превел по нареждане на ответника определена сума, която да послужи като покритие на банковата контрагаранция, издадена от Банк БИА в полза на Банк БЕА, а последната е издала банкова гаранция за добро изпълнение в полза на съдоговорителя на ответника.

Оспорва да е налице прихващане, осъществено от Банк БИА от остатъка от покритието на банковата гаранция, в резултат на което е възникнало вземане на ищеца към ответника по силата на нормата на чл.1, ал.8 от договора от 09.07.2012година.

Заявява, че твърдението на ищеца, че комисионите не са периодични вземания е необоснован, като се аргументира с липса на твърдения на ищца за падежа на претендираните вземания.

По възраженията за допустимост на настоящия процес, направени и от двете страни по делото, а именно:

От ищеца във връзка с твърдението, че възражението на ответника, сторено на основание чл.414 ГПК, се явява просрочено, съдът приема следното:

По делото не е налице спор относно това, че ищецът е подал пред СРС заявление по чл.417 ГПК за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение в размер на сумата от 75 255, 90 евро, ведно със законната лихва от датата на заявлението, като е обозначил, че вземането му има основание в нормата на чл.8, б.“б“, „в“ и „г“ от договор от 09.07.2012 година, въз основа на което е образувано ч.гр.д.№20221110171063 по описа на СРС; че е издадена заповед за изпълнение на тези вземания на 13.01.2023 година, разпореждане за незабавното и изпълнение и изпълнителен лист, издаден на 13.01.2023 година; че на 01.02.2023 година е издадено определение от заповедния съд за поправка за очевидна фактическа грешка в заповедта; че на 13.03.2023 година е подадено възражение от длъжника по заповедта за изпълнение, което видно от разписката, представена от ЧСИ Г.К. рег.№924 на КЧСИ, по изп.д. №20239240400814, удостоверяваща датата на връчване на поканата за доброволно изпълнение /10.03.2023 година/, заповедта за изпълнение и изп. лист, издадни по ч.гр.д.№71063/2022г. по описа на СРС, се явява подадено в срока по чл.414, ал.2 ГПК.

Ето защо твърдението на ищеца за просроченост на възражението на ответника се явява несъстоятелно.

По възражението на ответника, че не е налице идентичност на вземането, предявено в заповедното и в настоящето производство, съдът приема следното:

От представените назаверени копия от заповедното производство от СРС, чиято вярност не е оспорена от страните по делото се установява, че основанието за предявените от „КТБ“ АД/н/ вземания е нормата на чл.8 от договора от 09.07.2012година.

Приложеното извлечение от счетоводните книги на банката е за сумата от 75 255, 90 евро, представляващи кимисиона по чл.1, ал.8/т.8/, б.“в“ за периода от 25.04.2014г. до 16.09.2021 година в размер на 26 336, 30 евро и комисиона по чл.1, ал.8, б.“г“ от договора за същия период в размер на 48 919, 60 евро по договора от 09.07.2012г.

Издадената заповед за изпълнение е за сумата от 75 255, 90 евро, представляваща главница за комисиони по чл.8, б.“б“, б.“в“ и б.“г“ от договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция с покритие парични средства, сключен на 09.07.2012 година.

В предявената искова молба ищецът подробно описва фактите, от които произтича претендираното право, като изрично се позовава на договорната си обвързаност с ответника, съобразно постигнатото съгласие, обективирано в договор от 09.07.2012 година.

В подаденото заявление /така, както е представено от заповедния на исковия съд/ страната не е описала обстоятелствата, от които произтича вземането, а се е задоволила само да посочи правната квалификация на своите претенции.

Ето защо може да се приеме, че подаденото заявление е било нередовно и заповедният съд вместо да извърши проверка на извлечението от счетоводните книги на банката и приложеният документ, както повелява нормата на чл.417, т.2 ГПК, в редакцията и към момента на подаване на заповедта, е преповторил в издадената заповед за изпълнение текстовото обозначение/правната квалификация дадена на спорното право от самия заявител.

Следва изрично да се посочи, че претендираната сума в заповедното и в исковото производство е една и съща.

По отношение на основанието – както в исковото производство, така и в заповедното производство страната няма задължение, което да произтича от закона да даде квалификация на правото, чиято защита дири. Това е задача на съда. Достатъчно и да посочи обстоятелствата, от които произтича претендираното вземане.

Тъй като в подаденото заявление такова описание на обстоятелствата липсва, а в подадената искова молба са подробно изложени от ищеца обстоятелствата, от които произтичат претендираните вземания, което не се изчерпва само с посочване на нормата от същия договор, който е посочен от заявител в заявлението по чл.417, т.2 ГПК.

Както в исковия процес, така и в заповедното производство, съдът не е обвързан от сочената от ищеца (заявителя) правна квалификация. В исковото производство съдът е длъжен да определи служебно правната квалификация на спорното материално право въз основа на въведените от ищеца твърдения, а в заповедното производство да посочи обстоятелствата, от които произтича вземането, без да определя правна квалификация.

Относно преценката на съда за наличие на идентичност между вземането, предмет на заповедното производство и това, което е предмет на производствот по чл.422 ГПК, с решение №41282013г., постановено по гр.д. №2190/2013г. на четвърто ГО на ВКС, касацонната инстанция приема, че преценката относно наличие на идентичност на предмета на делото в заповедното и в исковото производство се извършва въз основа на сторената от заявителя/ ищец индивидуализация на претендираното материално субективно право. Тази индивидуализация се осъществява въз основа на заявените основание и петитум- идентичност на фактите, от които произтича правото, в какво точно се състои самото право, както и кои са страните в правоотношението. Върховната инстанция изрично е посочила, че тогава, когато в исковата молба се съдържат твърдения и за други обстоятелства, които имат преюдициално или никакво правно значание за спорното право, не следва да се приеме, че липсва идентичност на предмета на спора в заповедната му фаза и във фазата на исковия процес.

Както е посочено по- горе, в заявлението, представено на исковия съд от заповедния, не се съдържа описание на фактите, а само правна квалификация, което обстоятелство не обвързва съда.

Ето защо съдът намира, че правопрекратителното възражение на ответника, макар и своевременно въведено, се явява неоснователно.

Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

По делото страните не спорят относно следните факти, а те се установяват и от събраните в настоящето производство доказателства.

Между настоящите страни в процеса е сключен договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова гаранция с покритие на средства на 09.07.2012година.

По силата на постигнатото съгласие между ответника „П.О.Х.“ ЕАД, в качество на наредител и настоящия ищец „КТБ“ АД/н/, като банка, последният е поел задължение по нареждане на ответника, да издаде за сметка на ответника покрита банкова контрагаранция за сума от 1 206 644 евро пред Banque BIA Paris, която да издаде на своя ред такава контраганация пред Banque Exterieure D Algerie, а последната да издаде такава пред дружество Naftal Spa Located at Route Des Dunes, като обезпечение на добро изпълнение на задълженията на ответника Приста по договора, сключен с алжирското дружество Н. за покупка на смазочни материали. По силата на това споразумение дружеството Н. Спа е обозначено като бенефициент.

Изрично е посочено, че наредителят е предоставил на банката сумата от 1 206 644 евро, която да послужи за покритие на банкова гаранция, която банката дава в полза на Banque BIA Paris и която сума „КТБ“ АД/н/ следва да преведе на Банк БИА.

Страните са се съгласили, че с подписване на този договор насредителят нарежда на банката да преведе паричните средства на Banque BIA Paris за покритие на банковата гаранция, която „КТБ“ АД/н/ ще издаде в полза на Banque BIA Paris, като е налице обективирано съгласие, че тези парични средства ще послужат за извършване на плащане по банковата гаранция.

Страните са посочили предпоставките на банковата гаранция и нейната обвързаност с договора за залог, който следва да сключат „КТБ“ АД/н/ и Banque BIA Paris, като изрично са подчертали нейния безусловен и неотменим характер и препоставки за плащане - само въз основа на изявление на Banque BIA Paris към „КТБ“ АД/н/, без участие на наредителя и сезиране на същия. В същия смисъл са и изявлениета за гаранцията, която дава Banque BIA Paris пред Banque Exterieure D Algerie, а последната - пред дружество Naftal Spa Located at Route Des Dunes.

С разпоредбата на чл.1 ал.7, т.7 от договора страните са приели, че настоящата контраганация влиза в сила, считано от датата на издаване на гаранцията в полза на бенефициента и ще е валидна до представяне на приемо-предавателен протокол за получаване на стоката и до изрично освобождаване на банката от ангажимента и от страна на Banque BIA Paris чрез посочените способи в тази норма – автентично писмо или шифриран телекс.

С разпоредбата на чл.1, ал.8 от договора наредителят е поел задължение да заплаща на банката определени по своя характер и определяеми по своя размер парични суми, обозначени като такси, комисиони, разходи, допълнителни разходи и др. Съобразно б.“б“ на цитираната разпоредба наредителят следва да заплати на банката комисиона за издаване на втората банкова контрагаранция, в размер на 1% годишно върху размера и, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие.

Посочено е, че комисионата за първото тримесечие е платима при поискване от банката, в деня на издаване на втората контраганация, а следващите комисиони са платими на тримесечие, считано от датата на издаване на контраганацията.

Съобразно б.“в“ от цитираната разпоредба, всички такси и разноски, свързани с издаване на втората контраганация, които Banque BIA Paris поиска да бъдат платени от „КТБ“ АД, включително по споразумението за паричен залог, което предстои да бъде подписано и от всички последващи споразумения на банката и последиците от тях, такси за регистрация, марки, уводомления, данъци и такси- сегашни и бъдещи, адвокатски хонорари, които биха могли да възникват за банката.

Съобразно б.“г“ от цитираната разпоредба, всички комисиони и разходи, свързани с издаване на банковата гаранция, които Banque Exterieure D Algerie поиска директно или чрез Banque BIA Paris от „КТБ“ АД.

Страните са уговорили, че тези такси, комисиони и разходи, регламентирани с б. „в“ и „г“ са платими от наредителя в срок от два работни дни от датата на писменото им поискване от банката.

Това поето с договора задължение е възпроизведено и в раздела, уреждащ правата и задълженията на страните по договора – чл.2.2 от договора, а забавата в изпълнение на това парично задължение е скрепена със санкцията по чл.4, ал.1 и ал.2 от договора – възникване на моротарна неустойка за банкава в размер на 12% върху непогасената част от вземането.

Договорът съдържа удостоверяване на обстоятелството, че преди издаване на банковата гаранция ответникът е предоставил на банката предварително покритие от 36 200 евро, които е превел по сметка на „КТБ“ АД и чието предназначение е да погаси задълженията на наредителя по чл.1, ал.8, б.“б“ от договора - комисиона за издаване на на втората банкова контрагаранция, в размер на 1% годишно върху размера и, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие, която очевидно е заплатена от ответника авансово, за период от три години.

В договора се съдържа и удостоверяване на обстоятелството, че наредителят Приста е запознат с условията на договора, който банката ще сключи с Banque BIA Paris, имащ характер на обезпечение – договор за залог на парични средства.

По делото не е налице спор и относно това, че между Banque BIA Paris и настоящия ищец е слючен договор за паричен залог, който служи за обезпечение на на насрещната гаранция, което френската банка ще издаде в полза на Алжирската външнотърговска банка, Алжир / Banque Exterieure D Algerie/ и договорът за залог на паричните средства ще служи като обезпечение на банковата сделка и на задълженията за плащане от страна на залогодателя /КТБ/, които той дължи или ще дължи на френската банка.

Страните са дефинирали, че в термина обезпечена гаранция се включват сумите главници, лихви, комисиони такси, разходи, допълнителни разходи, дължими от залогодателя във връзка с банковата гаранция.

С договора страните са приели, че настоящият ищец като залогодател следва да преведе по безналична сметка/нарочна, открита в Banque BIA Paris сумата от 1 206 644 евро и с тази сума заложният кредитор Banque BIA Paris ще има право свободно да се разпорежда, като сумата ще му бъде възстановена едва след пълното изплащане на всички дължими суми на банката във връзка с обезпечената гаранция.

Към заложната сума следва да се прибавят и се счита като част от нея и изтеклите начислени лихви.

Уговорено е, че приложимото право към този договор е френското материално право.

По делото не е налице спор, че ищецът е извършил превод на паричната сума, обект на заложното право по сметка на Banque BIA Paris -1 206 644 евро.

По делото не е налице спор, че тази сума е предоставена на ищеца от ответника, като е без правно значение обстоятелство начинът на придобиване на сумата от 1 206 644 евро от страна на ответника.

По делото страните не спорят и относно това, че френската банка е учредила втората по ред банкова гаранция в полза на Banque Exterieure D Algerie.

В подкрепа на горното е и находящето на листове 164- 168 суифт съобщение и суифт съобщение на листове 175-176 от делото, изпратени, първото на 25.07.2012г. от настоящия ищец, а второто на 03.08.2012година от Banque BIA Paris до ищеца.

Междувременно настъпва промяна в правния статут на ищеца, изразяваща се в следното:

С Решение № 73 на УС на БНБ „Корпоративна търговска банка” ЕАД (в несъстоятелност) е поставено под специален надзор, а с Решение № 114 е удължено действието на специалния надзор до 20.11.2014 г., като е спряно изпълнението на всичките задължения на банката.

С Решение № 138 от 6.11.2014 г. на УС на БНБ е отнет лицензът на банката да извършва банкова дейност.

С Решение № 196 от 13.11.2015 г. на УС на Фонда за гарантиране на влоговете в банките са назначени за синдици на „Корпоративна търговска банка” ЕАД (в несъстоятелност) А. Н. Д. и К.Х.М.. На 06.11.2014г. е прието Решение №138 на Управителния съвет на Българска народна банка, с което на основание чл.36, ал.2, т.2 от Закона за кредитните институции е отнет лицензът за извършване на банкова дейност на “Корпоративна Търговска Банка” АД, което е обявено в Търговския регистър на дата 7.11.2014г.

С Решение № 664 от 22.04.2015 г., постановено по т.д. № 7549/2014 г. от СГС VI-4 с-в е обявена неплатежоспособността на банката-ответник с дата 06.11.2014 г., впоследствие изменена на 20.06.2014 г. с решение № 1443 от 03.07.2015 г. на САС, ТО, III с-в и е открито производство по несъстоятелност.

Във връзка с това ответникът Приста изпраща на „КТБ“ АД/н/ писмо на 14.05.2015година, в което се позовава на това, че няма задължения към вече несъстоятелната банка, за което свидетелствуват издадените му от квесторите и други служители на банката документи; на очакваното освобождаване на гаранцията за добро изпълнение от страна на Н., което ще доведе до освобождаване на паричната сума, която служи като обезпечение- залог пред френската банка. Поради това отправя искане „КТБ“ АД/н/ да сезира Banque BIA Paris да изпълни дадените унструкции от страна на Приста за разпореждане с паричната сума, предмет на заложното право.

Настоящият ищец дава отговор на това писмо с писмо от 02.06.2015година, в което описва сделките, имащи значение по този въпрос, като подчертава, че заложната сума ще бъде възстановена на залогодателя – „КТБ“ АД, съгласно договора за особен залог, а връщането на заплатеното покритие на банковата гаранция, дадена от „КТБ“ АД/н/ ще се извърши по правилата на договора за поръчка, сключен между страните на 09.07.2012г., но правилата на ЗБН изпълнение на паричното задължение от страна на банката ще се осъществи по процедурата, уредена в Закона за банковата несъстоятелност.

В резултат на това писмо ответникът прави писмено изявление на 16.06.2015г., получено от ищеца на същата дата, с което оттегля поръчката /прекратява договора си с КТБ АД/н/, позовавайки се на решение на СГС от 22.04.2015г., постановено по отношение на КТБ АД, с което дейността на дружеството като банка е прекратена.

По делото е представено писмо от Banque BIA Paris до Приста ясно изразяващо отказа на френската банка да „върне“ на ответника сумата от 1 206 644 евро, като изразява готовност да съобрази договора за гаранционна сделка, който страните по делото са сключили и да получи разрешение от синдика на ищеца да преведе директно на ответника посочената сума, налично салдо по залога, за която изрично подчертава, че има право да се разпорежда.

По делото страните не спорят относно това, че съдоговорителят на ответника – алжирското дружество Н. е усвоило частично банковата гаранция, дадена му от Banque Exterieure D Algerie, а останалата част от 881 641, 90 евро е освободена от Banque Exterieure D Algerie.Като твърденията на ответника, че на 02.08.2017г. между него и Н. Спа е постигнато споразумение относно частичното усвояване на гаранцията, отразено в наромно съставен протокол не е оспорено като нерявно от ищеца.

По делото страните не спорят, че предоставената от ответника на ищеца сума по обезпечението- залог на парични средства и като покритие на банковата гаранция от 1 206 644лв. е вземане, което ответникът е предявил в производството по несъстоятелност на ищеца и което е прието под условие от синдика, под №7420 в обявения списък на приети вземания, съставен от синдика и обявен по партидата на банката на 21.08.2015г.Това обстоятелство се установява след справка по партидата на ищеца, като посоченото от синдика условие е „след пълно освобождаване на КТБ АД (н) от задълженията й по издадената банкова контрагаранци и след връщане на пълния размер на паричните средства, дадени от КТБ АД (н) за покритие на контрагаранцията пред Banque BIA, Paris и след намаляване на приетото вземане с всички дължими от П.О.Х. ЕАД задължения към КТБ АД (н), възникнали във връзка с контрагаранцията и с договора от 09.07.2012г.“.

Във връзка с направените разходи по трите банкови гаранции и доказване на същите, ищецът е представил по делото писмо, получено от Banque BIA, Paris, с което френската банка предоставя на ищеца банкови извлечения в периода от 1.01.2012г. до 16.06.2019г.; от 01.01.2012г. до 13.12.2019г. и две обобщаващи таблици, които съдържат данни относно размера на комисионите на френската и алжирската банка.

Макар и оспорени от ответника като негодно доказателствено средства, настоящият състав приема, че няма основание да ги изключи от доказателствения материал по делото, тъй като придружителното писмо съдържа твърдения, останали неопровергани от ответника, че тези документи са съставени от Banque BIA, Paris, макар и за друг съдебен спор – този пред Търговския съд в ПАРИЖ, приключил с представеното по делото постановено решение, в което като страни участват страните в настоящето производство и съобразно което решение първостепенният съд в Париж е приел, че Banque BIA, Paris следва да депозира сумата от 806 939, 91 евро, разлика между освободената гаранция от от 881 641, 90 евро е освободена от Banque Exterieure D Algerie и дължимите от ответника разходиу такси, комисиони и др., които съдът е посочил в т.31 от решението, като признати от Приста.

Ето защо е приел, че дължимата сума на Приста е от 806 939, 91 евро, но тя следва да се остави, под съдебен запор, на Председателя на Адвокатската колегия – Париж до окончателното решаване на спора.

Към този момент не е налице доказателство, че решението е влязло в сила, за да зачете настоящият състав неговите последици.

По делото е допусната и изслушана съдебно- икономическа експертиза, изготвена от вещото лице С. М., приета като годно доказателствено средство по делото.

Съобразно направените проверки и констатации от вещото лице същото дава следното заключение:

Вещото лице дава категоричен отговор, че счетоводството на ищеца е водено редовно.

Проследените в тях счетоводни записвания са извършвани своевременно, при съобразяването с основните счетоводни принципи, в хронологичен ред на извършваните стопанските операции и при спазване изискванията на действащото законодателство, което дава основание да се твърди, че счетоводството на „КТБ“ АД (н) касателно сумите, претендирани да са дължими от ответника, е редовно водено.

Въз основа на това дава заключение, че ответникът Приста по силата на договора за гаранционна сделка от 09.07.2012г. за поръчка за издаване на банкова контрагаранция с покритие парични средства е предоставил на „КТБ“ АД /н/ суми в общ размер 1 242 844 евро, както следва:

• по чл. 1, ал. 2 - 1 206 644, 00 евро, за покритие на банковата контрагаранция;

• по чл. 1, ал. 9 - 36 200 евро, дължима комисионна по чл. 1, ал. 8, буква „б“ от договора, за период от 3 (три) години.

Извън тези две плащаня други от ответника към ищеца, по силата на този договор вещото лице не е констатирало.

Относно това какъв е размерът на осчетоводеното при ищеца към датата на заявлението по чл. 417 ГПК вземане на „КТБ“ АД (н) към „П.О.Х.“ ЕАД и дали коректно е отразеното в извлечението, използвано в заповедното производство, вещото лице дава заключение, че претендираното вземане е осчетоводено с вальор 16.09.2021 г. — датата на решението по дело на Търговски съд - Париж, Трети състав.

Размерите на осчетоводените вземания са следните: - 26 336, 30 евро — събрана от Банк БИА такса банкова гаранция; - 48 919, 60 евро - събрана от Банк БЕА такса банкова гаранция. Заявлението по чл. 417 ГПК е депозирано в Софийски районен съд на 29.12.2022 г., а приложеното към него извлечение от счетоводните книги на „КТБ“ АД (н) е от 22.12.2022 г. през периода от 22.12.2022 г. до 29.12.2022 г. по осчетоводените при ищеца вземания не са отразени движения, т.е. същите са отразени коректно в извлечението, използвано в производството по чл. 417 ГПК.

По отношение на документалната обоснованост на претендираните от ищеца, като дължими от ответника вземания, чрез първични счетоводни документи, удостоверяващи извърщени от ищеца плащания към двете чуждестранни банки, дати на плащания и основание на плащания, вещото лице въз основа на предоставените му данни от параметрична справка – извлечение от сметка на ищеца в евро на „КТБ“ АД (н), счетоводна партида 1811 978 000001 02 4, дава заключение, че същата съдържа отразявания на извършени плащания на комисионни по чл. 1, ал. 8 от договора от 09.07.2012 г. в полза на Banque BIA, Paris, в периода от 02.11.2012 г. до 15.05.2014 г. вкл.

Общата сума на същите е 21 116, 27 евро. По данни от обобщаваща таблица на размера на комисионните на Banque BIA, получена с писмо от банката от 09.02.2024 г., към 30.10.2017 г. е било налице осчетоводено вземане за комисионни на Banque BIA в размер на 41 420, 03 евро.

След извършените плащания на комисионни по чл. 1, ал. 8 от договора от 09.07.2012 г. в полза на Banque BIA в периода от 02.11.2012 г. до 15.05.2014 г. включително, в общ размер 21 116, 27 евро, от платената от „П.О.Х.“ ЕАД по чл. 1, ал. 8, буква „б“ сума в размер на 36 200 евро е налице остатък от 15 083, 73 евро.

След приспадането му от вземането за комисионни на Banque BIA в размер на 41 420, 03 евро, остатьчният размер на въпросното вземане е 26 336, 30 евро.

Видно от придожената към писмото от Banque BIA от 09.02.2024 г. обобщаваща таблица на размера на комисионните на Banque Exteriore D’ Algerie (BEA), за периода на третото тримесечие на 2012 г. - четвърто тримесечие на 2017 г. по сметка R262105EUR50319 в Banque BIA е било осчетоводено вземане за комисионни за получаване в полза на Banque Extenore D’Algerie (BEA) в общ размер на 76 226, 94 евро.

По данни от описаните в т. III.2. банкови бордера е констатирано осчетоводяване в „КТБ“ АД (н) на комисионни на Banque BIA в полза на Banque Exteriore D’ Algerie (BEA) за сметка на „П.О.Х.“ ЕАД, съгласно резолюция за валутни разплащания, описани в Таблица 3 на стр. 7 — 9 от заключението.

Общата сума на заплатените от „КТБ“ АД на Banque BIA в полза на Banque Extenore D’Algerie комисионни по описаните в Таблица 3 бордера е 27 307, 34 евро.

В обобщаващата таблица на размера на комисионните на Banque Exteriore D’ Algerie са посочени като неплатени такива в общ размер на 48 919, 60 евро, за периода III тримесечие на 2014 г. — IV тримесечие на 2017 г. Същите са описани в Таблица 4 на стр. 8 от заключението.

За комисионните, платени от „КТБ“ АД към Банка БИА Париж за сметка на „П.О.Х.“, при ищеца са налице съответните първични счетоводни документи - банкови бордера.

По отношение на това по какъв начин и за какъв период са формирани комисионните на двете чуждестраннн банки, участвали във веригата, свързана с т.нар. контрагаранция, а именно Банка БИА Париж и Банка БЕА Алжир, вещото лице дава следния отговор:

Комисионата на Банка БИА Париж (Banque BIA) е съгдасно чл. 1, ал. 8, б. „б“ от Логовора от 09.07.2012 г., а именно - в размер на 1 % (един процент) годишно върху размера на втората банкова контрагаранция, пдатима авансово на тримесечие или на част от тримесечие. Същата е формирана за периода от 30.07.2014 г. до 30.10.2017 г., като претендираният размер от 26 336, 30 евро е получен след като от начислените суми в общ размер 41 420, 03 евро е приспаднат остатъка (15 083, 73 евро) от предоставеното на „КТБ“ АД съгласно чл. 1, ал. 9 от договора от 09.07.2012 г. предварително допълнително покритие в размер на 36 200 евро.

Комисионата на Банка БЕА Алжир (Banque Extenore D’ Algene) в размер на 48 919, 60 евро представлява суми като процент върху размера на втората банкова контрагаранция, поискани от Банка БЕА Алжир и преведени от Банка БИА Париж през периода III тримесечие на 2014 г. -IV тримесечие на 2017 г., но неплатени на Банка БИА Париж.

Останалите доказателства се явяват неотносоми към правнозначимите факти, поради което съдът не намира основание да ги посочи.

При така установеното от фактическа страна съдът достига до следните изводи:

При тълкуване на разпоредбите на договора от 09.07.2012година настоящият състав споделя тезата, че договорът представлява договор за поръчка, по силата на който ответникът е възложил на ищеца издаване на банкова гаранция пред посочено неучастващо по делото лице.

От данните по делото може да се направи категоричен извод, че ищецът е изправна страна по договор за поръчка, който е изпълнил възложеното му от ответника, издавайки банкова гаранция, чието парично покритие е осигурено от ответника по делото, за което обстоятелство свидетелствува приетото по делото заключение.

В настоящето производство ищецът претендира да е титуляр на вземания, които страните са уговорили с договора за поръчка и са определени и определяеми с нормата на чл.1, ал.8, б.“б“ и „г“ – представляващи такси и разходи и комисиони, свързани с издаване на последващите две банкови гаранции, издадени от франската и алжирската банка.

Правнозначимият момент, който следва да предопредели извода на съда относно наличието на парични изискуемо вземане е фактът на извършен разход от ищеца, представляващ заплащане на тези разноски на преждеупоменатите банки.

Необходимостта от установяване на този факт се базира на нормативната уредба на договора за поръчка, която предвижда, възможността доверителят да оттегли поръчката, като това не го освобождава от отговорността за разноските, които повереникът е направил при зпълнение на тази поръчка, както и уговореното възнаграждение – чл.288 ЗЗД. Както се приема в решение по гр.д.№1211/2011г. на чевърто г.о. и в решение по гр.д.№252682015.г на трето г.о. на ВКС: “ Поначало според разпоредбата на чл. 285 ЗЗД доверителят е длъжен да осигури средствата, необходими за изпълнението на поръчката и да заплати направените в тази връзка разходи като възнаграждение на довереника се дължи само ако е уговорено - чл. 286 ЗЗД. Във всички случаи за доверителя съществува задължението да възстанови на довереника направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката.“ Следователно по делото ищецът следва да установи при пълно и главно доказване, че претендираните от него суми представляват направени разходи във връзка с изпълнение на поръчката.

Именно това е смисълът, вложен в нормата на чл.1, ал.8, б. „в“ и „г“, както и в следваща изречение, съобразно което тези такси и разходи са дължими от клиенти и той следва да ги плати в срок от два работни дни от датата на писменото им поискване от банката.

Този текст от договора съдът тълкува като уговорен начин за изпълнение на задължението на довевеника да извърши отчет по мандатното правоотношение, чрез който информира доверителя за направените разходи, свързани с изпълнение на възложената му работа, касателно издаване на банковата контрагаранция.

Във всички случаи тези разходи следва да са реални – т.е. активите на довереника да са намалели след тяхното извършване.

Въпросът с отчетите на довереника е пряко свързан с друг въпрос, за който ответникът е направил възражение по делото, позовавайки се на това, че договорът за поръчка е прекратен от него едностранно, чрез отправеното и достигнало до ищеца оттегляне на поръчката от 16.06.2015 година.

На това възражение, свързано с твърдението за неоснователност на претенцията, поради липса на договорна обвързаност между страните, правилно ищецът се позовава на решение №375/11.02.2019г., постановено по т.д.№527/2018г. по описа на ВКС, ТК, второ т.о., с което касационната инстанция приема, че: “ Наложената забрана за осъществяване от банката на дейностите по издадения й лиценз при поставянето й под специален надзор по чл.115 ЗКИ, съответно отнемането на лиценза й за банкова дейност, не представляват невъзможност за изпълнение по смисъла на чл.89 ЗЗД на заварен договор за издаване на банкови гаранции.“ Следователно посочената от ответника причина – постановяване на решението от страна на СГС, с което дейността на банката е прекратена и тя не може да действа като банка, не съществува и поради това не може да се приеме, че е надлежно упражнено правото на доверителя за едностранно прекратяване на договорната връзка с ищеца. Това изначава, че договорът за поръчка не е преустановил действието си.

Извън този аргумент настоящият състав приема, че договорът не е прекратил действието си и поради обстоятелството, че по делото е категорично установено неговото изпълнение от страна на ищеца, тъй като по делото не е налице спор, че към този момент поредицата от банкови гаранции за обезпечение на доброто изпълнение на задълженията на ответника, произтичащи от договора му с Н. Спа са издадени.

Ето защо възръжението за договор, преустоновил действието си към момент, който предхожда подаване на заявлението, поради което исковете на договорно основание се явяват неоснователно предявени, не може да бъде споделено.

Поради това съдът приема, че в рамките на съществуващата между страните регулация, ищецът е отправил исканe за заплащане на разходите по изпълнение на договора за поръчка.

Следователно ишецът дължи пълно доказване на реалността/ ефективността и размера на тези разходи.

В тази връзка съдът базирайки се на приетото като годно доказателствено средство заключение достига до следните изводи:

От него може да се направи категоричен извод, че разходите на двете чуждестранни банки, издали последващи банкови гаранции пред съдоговорителя на ответника за доброто изпълнение на последния по сделката с Н. са имали разходи, свързани с тези сделки.

Вещото лице е обосновало начина, по който са формиране тези разходи в заключението си, давайки отговор на този въпрос и посочвайки точния размер на тези разходи – за Banque BIA в размер на 41 420, 03 евро, от които са приспаднати 15 083, 73 евро от предоставените от ответника 36 000 евро, в резултат на което размерът на разходите на тази банка за периода от 30.07.2014г. до 30.10.2017г. е от 26 336, 30 евро; за Banque BЕA – комисионата е в размер на 48 919, 60 евро.

Вещото лице е дало заключение, че в ищцовото счетоводство вземанията за комисиони са надлежно и своевременно осчетоводени и са съобразени с докяментите, които са представени и по делото, изходящи от френската банка, която е заплатила на алжирската банка 76 226, 94 евро, като от тези суми ищецът е заплатил на френската банка общо 27 307, 34 евро за сметка на ответника.

Ето защо вещото лице е достигнало до звод, че останалата неплатена сума, представляваща комисиона на Banque BЕA е от 48 919, 60 евро.

Макар и своевременно осчетоводени, по делото не са събрани доказателства, че тези суми – комисионите на двете банки са заплатени от ищеца, респ. този дълг и намерил своето погашение чрез твърдяното да е извършено прихващане от страна на Banque BIA / теза на ищеца/, тъй като ако това е осъществено, то тази операция е следвало да намери отражение в счетоводството на ищеца, за което няма данни по делото и вещото лице не споменява за такова осчетоводяване.

Ето защо съдът не приема претендираните суми да са заплатени от ищеца, ниго чрез плащане, нито чрез друг погасителен ефектичев способ, който е довел до намаляване на масата на несъстоятелността, дори и това да противоречи на нормите на ЗБН касателно възможностите за плащане на длъжника в производството по несъстоятелност.

Липсата на ефективно плащане от страна на ответника противоречи на замисъла и същината на нормата на чл.285 ЗЗД, която от своя страна е основанието за нормата на чл.1, ал.8, б.“в“ и „г“ от процесния договор за поръчка, сключен между страните на 09.07.20212година.

Осъдителната претенция за заплащане на разноските, която настоящият ищец е предавил по реда на чл.417 ГПК би била допустима и основателна само при наличие на реално понесени от довереника разноски по изпълнение на поръчката.

Тъй като в настоящия момент тези разноски все още не са понесени от ищеца, то претенцията му за тях се явява преждевременно предявена и поради това – неоснователна.

Този извод на съда няма да възпрепятства на основание чл.298 ГПК, при извършено плащане на тези суми от ищеца да заяви отново съдебна претенция спрямо ответника за плащане, при липса на доброволно изпълнение.

Поради извод на съда за неоснователност на иска, то разноските по делото следва да бъдат присъдени на ответника, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

Ответникът претендира разноски в заповедното и в исковото производство като представя списък по чл.80 ГПК, съобразно който претендира адвокатски хонорар от 7 200лв в заповедното производство и 14 400 лв. в исковото производство, за които по делото са представени доказателства, че са реално понесени от страната.

По делото ищецът не е направил възражение по чл.78, ал.5 ГПК. Поради доказаност на разноските, то същите следва да бъдат присъдени на ответника, с оглед изфода на спора.

При изложеното съдът