Решение № 141 от 3.10.2017 г. на Административен съд - Кърджали по дело № 140/2017 г.

Производството е по реда на чл. 185, ал.1 от АПК, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по протест на заместник-окръжен прокурор в ОП – Кърджали срещу разпоредбите на чл.1, ал.2; чл.18, ал.1, чл.20, ал.4; чл.21; чл.23, ал.2; чл.25, ал.2; чл.27, ал.1 и ал.2; чл.28, ал.2; чл.З0; чл.31; чл.32, чл.ЗЗ; чл.65, ал.1; чл.66 и чл.67 от Наредба за управление на общинските пътища на територията на община Джебел, (Наредбата), приета с Решение № 117 от Протокол № 16 от 31.10.2008г. на Общински Съвет – Джебел.

В протеста са изложени подробни съображения за материална незаконосъобразност на оспорените норми от Наредбата, като противоречащи на Закона за пътищата и Наредба за специално ползване на пътищата, приета с ПМС № 179 от 04.07.2001 г. (обн.ДВ, бр.62 от 13.07.2001г). Иска се да се отменят оспорените разпоредби от Наредбата и се претендират деловодни разноски. В съдебно заседание, протестиращият поддържа оспорването по изложените в същото съображения.

Ответникът – Общински съвет Джебел, редовно призован, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

При извършена проверка на събраните по делото доказателства, АС – Кърджали приема за установена следната фактическа обстановка:

Съобщението за постъпилия протест е обявено по реда на чл. 181, вр. чл. 188 от АПК. По делото, с протоколно определение от проведено на 12.07.2017 г. съдебно заседание, е конституиран като оспорващ П.Т.З.

Наредбата за управление на общинските пътища на територията на община Джебел е приета с Решение № 117/ 31.10.2008 г. на ОбС – Джебел. Съгласно Протокол № 16/ 31.10.2008 г. на проведеното на същата дата заседание на ОбС – Джебел от общо 21 общински съветници, са присъствали 20 човека, като 20 общински съветници са гласували „За“ приемането на посочените норми.

По делото е прието и Предложение на председателя на ОбС – Джебел за приемане на нова Наредба за управление на общинските пътища на територията на община Джебел, както и покана на председателя на ОбС за свикване заседание с посочен дневен ред.

При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Протестът е допустим, като подаден от лице, предвидено в разпоредбата на чл.186, ал.2 от АПК и предвид възможността оспорването на подзаконови нормативни актове да се упражни без ограничение във времето.

Разгледан по същество, протестът е основателен поради следните съображения:

Протестираните разпоредби от Наредбата на ОбС-Джебел противоречат на разпоредбите на ЗП и Наредбата за специално ползване на пътищата (НСПП) поради следните съображения:

В чл.1, ал.2 oт Наредбата на ОбС-Джебел е предвидено, че тя не се прилага за селскостопанските пътища, осигуряващи достъп до земеделски земи; за горските пътища и за частните пътища, неотворени за обществено ползване. Посоченият текст дословно преповтаря текста на чл.1, ал.2, т.2, 3 и 4 от Закона за Пътищата (ЗП). От изложеното следва, че общинският съвет е преуредил вече уредени с разпоредба на нормативен акт от пo-висока стенен обществени отношения.

С разпоредбата на чл.18, ал.1 от Наредбата, която се намира в Глава трета „Специално ползване на пътищата", са уредени хипотезите, в които кметът на общината отказва издаване на разрешение за специално ползване на пътя - когато не са налице условията на чл.26, ал.7 от ЗП; специалното ползване предполага увреждане на собствеността на други лица или прави невъзможно ползването на пътя за дейности от обществен интерес; специалното ползване изисква трайна промяна на предназначението или характеристиките на пътя; предстои преустройство на пътя, предвидено с влязъл в сила ПУП. Тази норма е незаконосъобразна, защото разпоредбите на чл.18, ал.1 от ЗП и чл.3 от НСПП са императивни и общинския съвет не разполага с правомощие да предвиди различна регулация.

Следващата разпоредба, чиято отмяна се претендира - чл. 20, ал.4 от наредбата, предвижда "Разрешението за специално ползване по ал.3 е валидно за срок от една година". Протестирания текст е в раздел II "Изграждане и експлоатация на крайпътната инфраструктура", чието легално определение се съдържа в §1, т.9 от ДР на ЗП, като в Наредбата за специално ползване на пътища се регламентира детайлно реда за това. В тази част протестът е основателен, тъй като предвидения с Наредбата на ОбС-Джебел по-кратък от законовопредвидения срок въвежда ограничение, което прави текста незаконосъобразен. Налице е явно несъответствие и противоречие между визирания в НСПП срок и този, предвиден в местния нормативен акт. Действително нормата на чл. 8, ал.3 от НСПП е изменена, считано от 15.11.2016 г., а разглеждания чл. 21, ал.4 от оспорената наредба е приет на по-ранен етап, но при наличие на несъответствие, каквото е констатирано в настоящия случай, текстът на местния нормативен акт следва да бъде съобразен изцяло с акта от по-висока степен. Още повече, че се касае за разрешителен режим и прилагането на оспорените разпоредби би засегнало неправомерно законни права и интереси на граждани и ЮЛ. Ето защо разпоредбата на чл. 20, ал.4 от оспорената Наредба противоречи на норма от по-висок ранг - чл. 8, ал.3 от НСПП и следва да бъде отменена.

Следващата протестирана норма - член 21 от Наредбата на ОбС – Джебел, предвижда, че към искането за издаване на разрешение за специално ползване заинтересуваното лице прилага:

1.удостоверение за актуално състояние на съдебната регистрация;

2.копие от документа за платена такса за издаване на разрешението;

3.копие от скицата (визата) за проектиране, с която се определят местоположението на обекта и пътната връзка към нето, включително спрямо съседните поземлени имоти;

4.подробен комуникационно-транспортен план за пътните връзки и разположението на обекта, към който са приложени: а)схема с точното километрично местоположение на обекта, разположението му спрямо оста на пътя и отстоянието му от ръб на пътната настилка; б)напречни профили в подходящ мащаб на характерни места в обхвата на пътя.

Според изложеното в протеста, посочените в текста документи не съответстват на нормата на чл.9 от НСПП. Чл. 9 от НСПП гласи: "Към искането за издаване на разрешение за специално ползване заинтересуваното лице прилага:

1. (изм. - ДВ, бр. 1 от 2013 г., в сила от 4.01.2013 г.) удостоверение за наличие или липса на публични задължения по чл. 87, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК);

2. копие от документа за платена такса за издаване на разрешението;

3. копие от скицата (визата) за проектиране, с която се определят местоположението на обекта и пътната връзка към него, включително спрямо съседните поземлени имоти;

4. (изм. - ДВ, бр. 1 от 2013 г., в сила от 4.01.2013 г.) становище на органите на Министерството на вътрешните работи;

5. (нова - ДВ, бр. 1 от 2013 г., в сила от 4.01.2013 г.) съгласуван технически проект - част "Пътна" и "Организация на движението".

От съпоставката на посочените текстове от общинската наредба и НСПП се вижда, че е налице несъответствие относно изискуемите документи за издаване на разрешението за специално ползване. Местната наредба изисква за издаване на такова разрешение да бъде представено удостоверение за актуално състояние на съдебната регистрация от заинтересованото лице, каквото изискване не съществува по НСПП, но местната наредба не изисква документи, изброени като задължителни за издаване на този вид разрешение, напр. чл. 9, т.5 от НСПП. От изложеното следва извод за противоречие на чл. 21 от Наредбата на ОбС - Джебел с текста на чл. 9 от НСПП. Това налага нейната отмяна като материалноправно незаконосъобразна.

В следващата протестирана разпоредба - чл. 23, ал.2, се сочи следното: Към искането заинтересуваното лице прилага удостоверение за актуално състояние на съдебната регистрация.

Според изложеното в протеста, разпоредбата на чл. 23, ал.2 от Наредбата не съответства на въведените в ЗП и НСПП на МС изисквания. В случая, ЗП и НСПП не съдържат посоченото в чл. 23, ал.2 от Наредбата изискване за представяне на актуално състояние на съдебната регистрация, поради което протестът и в тази си част се явява основателен.

Следващата протестирана разпоредба - чл. 25, ал.2 от Наредбата на ОбС-Джебел предвижда "Разрешението за специално ползване по ал.1 е валидно за срок от една година".

Съгласно чл. 13, ал.2 от НСПП срокът, който законодателят установява относно действието на този вид разрешително е само шест месеца. Т.е. установява се противоречие между прогласеното в местния подзаконов акт и установеното в подзаконовия такъв, издаден на основание ЗП, т.е. в нормативен акт от по-висок ранг, което следва да се определи, като нарушение на материалния закон (ЗНА), който не допуска уреждане на отношенията от местно значение в противоречие с това, което установява нормативен акт от по-висока степен. Предвид изложеното протестираната разпоредба се явява незаконосъобразна и като такава следва да бъде отменена.

Следващата протестирана разпоредба - чл. 26 от Наредбата на ОбС – Джебел предвижда изискване за прилагане към искането за специално ползване на редица документи, като според протестиращата страна на първо място сред тях не се съдържа удостоверение за наличие или липса на публични задължения, така както установява чл. 14, т.1 от НСПП, нито се изискват документите, които се визират в чл. 14, т.4-5 от НСПП, но пък се съдържа изискване за прилагане на документ (удостоверение за актуална съдебна регистрация), какъвто не се изисква от НСПП.

Протестът и в тази си част е основателен, доколкото отново се установява, че в този текст от общинската наредба има въведено конкретно условие за предоставяне на разрешително за различни видове специално ползване на пътя, представяне на удостоверение за актуално състояние на съдебната регистрация, което не се предвижда в НСПП. Следва да се посочи, че търговският регистър е публично достъпен и актуалното състояние на всяко вписано търговско дружество може да бъде проверено от съответния орган. Ето защо не следва това да се възлага в тежест на заинтересованото лице, а още по-малко да въвежда изпълнението на това задължение, като условие за предоставяне на услуга, каквато в същност представлява издаването на въпросното разрешение от наредбата. Протестираната разпоредба се явява незаконосъобразна и в противоречие с нормата чл. 10 от ЗНА, доколкото тези обществени отношения имат своята уредба специално в НСПП, действаща и по отношение на общинските пътища, предвид което следва да бъдат отменени, а протестът в тази част да бъде уважен.

Разпоредбата на чл. 27, ал.1 от Наредбата на ОбС-Джебел според протеста противоречи на действащата разпоредба на чл.15, ал.1, т.т.4 и 6 от НСПП, която предвижда, че Разрешение за изграждане на рекламни съоръжения се издава, когато: рекламното съоръжение в целия си габарит отстои най-малко на 3 м от ръба на пътната настилка, а отстоянието от центъра на носещата му колона до ръба на пътната настилка е не по-малко от 5 м и горният ръб на фундамента на рекламното съоръжение не надвишава нивото на терена. Нормата на чл.27, ал.2 от общинската наредба, съгласно изложеното в протеста, противоречи на чл.15, ал.2, т. 8 от НСПП, предвиждаща следното: Отказва се издаването на разрешение за изграждане на рекламни съоръжения, когато рекламното съоръжение е с профил на носещата колона, различен от кръг.

Общински съвет - Джебел е преуредил вече уредени в Закона за пътищата и Наредбата за специално ползване на пътищата обществени отношения, свързани със изискванията към специалното ползване на пътищата в Република България, което не е в съответствие с предвижданията на тези нормативи.

Разпоредбата на чл. 23 от ЗП, на основание на който законов акт е приет процесният подзаконов, делегира на общинските съвети правомощия да приемат подзаконов нормативен акт, с който да уредят правомощията на Кмета по управление на общинските пътища. Съгласно чл. 19, ал.2 от ЗП Управлението на пътищата включва:

1. оперативно планиране на изграждането - проектиране и строителство, и поддържането на пътищата;

2. осигуряване на проекти и строителство на пътища, включително възлагане на обществени поръчки и предоставяне на концесии за тези дейности;

3. организиране, възлагане, финансиране и контрол на дейностите, свързани непосредствено с проектирането, изграждането, управлението, ремонта и поддържането на пътищата;

4. организиране и осъществяване защитата на пътищата, включително на пътните съоръжения и на принадлежностите на пътя;

5. осигуряване на общественото ползване на пътищата чрез регулиране и контрол на автомобилното движение, даване на разрешения и въвеждане на забрани за ползване на пътищата;

6. упражняване на контрол на превозните средства с оглед правилната експлоатация на пътищата и предпазването им от разрушаване;

7. осигуряване на информация и на прогнози за пътния трафик;

8. други дейности, определени с този закон и с правилника за прилагането му, които не са свързани с ползване и разпореждане, предвид което в предметният обхват на процесните разпоредби е включена регулация на обществени отношения, по отношение на които общинския съвет разполага с материална компетентност да предприема действия по тяхното уреждане, но само доколкото същите имат местно значение и не са уредени с нормативен акт от по- висок ранг, съгласно нормата на чл. 8 от ЗНА. В тази връзка следва да се съблюдава и нормата на чл. 10 от ЗНА, съгласно която обществени отношения от една и съща област се уреждат с един, а не с няколко нормативни актове от същата степен, а обществени отношения, които спадат към област, за която има вече издаден нормативен акт, се уреждат с неговото допълнение или изменение, а не с отделен акт от същата степен.

По същите доводи следва да се уважи протестът и в частта относно оспорване разпоредбите на чл. 30 и чл. 31 от общинската наредба, като несъответни на новите редакции на НСПП, както и чл. 32 и чл.33.

Член 30 от Наредбата на ОбС-Джебел гласи следното: Разрешението за специално ползване на пътя чрез прокарване и ремонт на подземни и надземни проводи и съоръжения, е задължително условие за издаване на разрешение за строеж по смисъла на Глава VІІІ, Раздел ІІІ от Закона за устройство на територията. Новата редакция на чл. 18 от НСПП, глади следното: ал.1 - Разрешението за специално ползване на пътя чрез изграждане на нови и ремонт на съществуващи подземни и надземни линейни или отделно стоящи съоръжения в обхвата на пътя и в обслужващата зона е задължително условие за издаване на разрешение за строеж по смисъла на глава осма, раздел III от Закона за устройство на територията; (2) Разрешението за специално ползване по ал. 1 се издава по образец съгласно приложение № 1.; (3) (Нова - ДВ, бр. 1 от 2013 г., в сила от 4.01.2013 г., изм., бр. 90 от 2016 г., в сила от 15.11.2016 г.) Разрешението за специално ползване по ал. 1 има действие за срок две години.

В чл. 31 от Наредбата се предвижда следното: Разрешение за специално ползване на пътя чрез прокарване на подземни и надземни проводи и съоръжения на техническата инфраструктура, се изисква при:

1.полагане на проводи и съоръжения в обхвата на пътя в зоната от края на пътното платно до края на ограничителната строителна линия;

2.пресичане на пътя от подземни или надземни проводи и съоръжения;

3.реконструкция на подземни или надземни проводи и съоръжения в обхвата на пътя. В чл. 19 от НСПП се сочи следното: ал.1 - Разрешението за специално ползване на пътя чрез изграждане на нови и ремонт на съществуващи подземни и надземни линейни или отделно стоящи съоръжения в обхвата на пътя и в обслужващата зона се изисква при:

1. (доп. - ДВ, бр. 90 от 2016 г., в сила от 15.11.2016 г.) изграждане на подземни и надземни линейни и отделно стоящи съоръжения в обхвата на пътя и в обслужващата зона;

2. пресичане на пътя от подземни или надземни линейни съоръжения;

3. (доп. - ДВ, бр. 90 от 2016 г., в сила от 15.11.2016 г.) ремонт и реконструкция на подземни или надземни линейни и отделно стоящи съоръжения в обхвата на пътя и в обслужващата зона.

Съществува противоречие с материалния закон и по специално с нормите на чл. 8 и чл. 10 от ЗНА, доколкото същите уреждат обществени отношения, които вече са уредени с Наредба за специално ползване на пътищата (НСПП), приета преди приемане на общинската наредба от ОбС – Джебел. Така приетите текстове от общинската наредба въпроизвеждат норми от нормативен акт с по-висока степен, което води до несъответствия, разминавания, празноти между приетото от общинския съвет по отношение на издаваните разрешения за специално ползване на общинските пътища и извършените изменения в Закона за пътищата и Наредбата за специално ползване на пътищата, приета на Министерския съвет. По този начин за едно и също обществено отношение, уредено със закон и с подзаконов нормативен акт на Министерският съвет, в противоречие с принципите за законност, достъпност, предвидимост, публичност и прозрачност, общинският съвет създава с оспорените разпоредби привидност за различен правен режим от действително установения. Частичното възпроизвеждане на ЗП и НСПП в Наредбата на Община Джебел въвежда в заблуждение заинтересованите лица – при наличие на какви обстоятелства може да им бъде издадено или отказано издаването на разрешение за специално ползване на пътищата, в кои случаи издаването на разрешение е задължително, какви документи се изискват и какъв ще е срокът на валидност на издадените разрешения.

Според протеста разпоредбата на чл.33 от Наредбата на община Джебел противоречи на чл.21 и чл.22 от НСПП. При съпоставяне на протестираните разпоредби с цитираните норми от НСПП се установява, че протестът е основателен, тъй като действително е налице такова противоречие.

По отношение на разпоредбата на чл. 65, ал.1 от Наредбата в протеста се твърди, че не е съобразена с действащата норма на чл. 52, т.т.4 и 5 от ЗП, тъй ката посочените в ЗП нарушения не били включени в разпоредбата на чл.65, ал.1 от Наредбата на ОбС-Джебел.

Разпоредбата на чл. 66, ал.1 от Наредбата не била съобразена с действащата норма на чл. 53 от ЗП, защото били предвидени наказания за деяния, които не съставляват административни нарушения по смисъла на чл.53 от ЗП. Също така се твърди, че размерът на предвидената санкция – 300.00 лв. до 2000.00 лв., не бил съобразен със законовия – 1000.00лв. до 5000.00 лв. Протестът в тази част е основателен, тъй като размерът на санкциите е в противоречие с предвидения в чл.53 от ЗП.

Разпоредбата на чл. 67 от Наредбата се оспорва с доводи за противоречие с нормата на чл.54 от ЗП, предвиждаща имуществена санкция за ЮЛ и ЕТ в размер на 1 000.00 лв. до 5 000. 00 лв., а при повторност – 2 000.00 лв. до 7 000.00 лв. Съдът намира, че в тази част протестът е основателен. Тези обществени отношения вече са уредени от нормите на чл. 52 и чл. 53 от ЗП, които предвиждат различен, по - висок размер на съответните административни санкции. Целта на местната Наредба не е да преурежда вече регламентирани с нормативен акт от по-висока степен обществени отношения, което определя противоречието на чл. 66 и чл. 67 от общинската наредба с нормативен акт от по- висока степен и винаги води незаконосъобразност на по-ниския по степен акт.

Протестираните разпоредби са незаконосъобразни и поради допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила при приемането, свеждащи се до следното:

В представената административна преписка по приемане на оспорените текстове от Наредбата, въпреки дадените указания в разпореждането за насрочване на делото, не са представени доказателства за спазване на изискванията на чл.26, ал.2 от ЗНА( в приложимата редакция от ДВ, бр.46/ 12.06.2007 г.). Съгласно чл.26, ал.2 от ЗНА, приложим субсидиарно по силата на препращащата норма на чл. 80 от АПК, преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. Анализът на цитираната правна норма сочи извод, че изброените задължения на съставителя на проекта са императивно предвидени, с оглед гарантиране принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Неизпълнението, на което и да е от тях води до процесуално нарушение, опорочаващо акта до степен, налагаща неговата отмяна.

В конкретния случай по делото се установи, че проектът за приемане на Наредбата не е публикуван, съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. В разпоредбите на чл. 13 и сл. от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагането на ЗНА подробно е регламентиран редът и начинът за изготвянето на законопроект, а именно: изготвяне на първоначален проект, обсъждането му, изготвяне на втори проект, в случаите когато се налагат съществени изменения на първоначалния проект. Органът, който изготвя проекта е длъжен да го изпрати заедно с мотивите на заинтересуваните лица, обществени организации, като въз основа на обсъжданията съставителят внася необходимите изменения в нормативния акт. Чак след това окончателният проект на акта се публикува, съгласно чл. 26, ал. 2 от ЗНА, непосредствено преди внасянето му за приемане от компетентния орган, с оглед гарантиране принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. По делото не се събраха доказателства проектът на Наредбата да е публикуван в интернет страницата на сайта на Община Джебел. Приемането на отделните текстове на Наредбата евентуално биха засегнали права и интереси на заинтересувани лица или организации, които са били лишени от възможността да вземат становище по него.

По делото, с протоколно определение от 12.07.2017 г., е конституиран като оспорващ П.Т.З., който обжалва разпоредбата на чл.65, ал.1 от Наредбата на ОбС – Джебел. АС-Кърджали, в настоящия състав, приема, че П.З. няма правен интерес от оспорването на чл.65, ал.1 от Наредбата, поради следните съображения:

Жалбоподателят обосновава правния си интерес с обстоятелството, че е правоспособен водач на МПС, категория „А“, „В“ и „М“, в потвърждение на което представя заверено копие от СУМПС с валидност до 07.12.2020г. Според настоящия състав на АС – Кърджали обстоятелството, че жалбоподателят разполага със свидетелство за управление на МПС може да обуслови една хипотетична възможност за засягане на правата и интересите му. Същите ще бъдат пряко засегнати при издаването, евентуално на наказателно постановление, мотивирано с разпоредби от подзаконовия административен акт, срещу което редът на защита е друг, а именно чрез неговото оспорване, а не чрез оспорване на подзаконовия административен акт.

Оспорването на подзаконов нормативен акт изцяло или в отделни негови части е допустимо, съгласно чл. 186, ал. 1 АПК, но както се сочи в решение № 5/17.04.2007 г. на Конституционния съд по конст. дело № 11/2006 г., във всички случаи, когато гражданите оспорват индивидуални, общи или нормативни актове, те трябва да докажат пред съда засягане на техни права или законни интереси, като заинтересоваността трябва да е правомерна, лична и обоснована. Това означава засягането на права или законни интереси на лицето да е реално, а не хипотетично. В настоящия случай реално засягане на права, съответно – законни интереси на жалбоподателя от оспорената санкционна норма на Наредбата би настъпило при положение, че пребивава или по друг начин е трайно свързан с някое населено място, намиращо се в община Кърджали. Жалбоподателят не посочва подобно основание. От заверено копие на личната му карта е видно, че има постоянен адрес •••. Други доказателства, които да обосноват наличие на трайна връзка с община Джебел (осъществявана от него търговска дейност, полагане на труд на основание, различно от осъществявана търговска дейност, притежаване на недвижим имот), което да създаде голяма степен на вероятност да бъде санкциониран за описаните в разпоредбата на чл.65, ал.1 от обищинската Наредба нарушения, не се сочат. Тук е необходимо да се посочи, че забраните за извършване на дейности в обхвата на пътя, изброени в разпоредбата на чл.65, ал.1от Наредбата на ОбС-Джебел преповтарят такива, съдържащи се в чл.52, ал.1 от Закона за пътищата, поради което П.З., при нарушаването им би подлежал на санкция по този закон.

Поради изложените съображения протоколно определение с дата 12.07.2017 г., с което П.З. е конституиран като оспорващ, следва да се отмени и на основание чл.159, т.4 от АПК, жалбата на П.З. следва да се остави без разглеждане, а образуваното съдебно производство по нея да се прекрати.

При този изход на делото не може да се присъдят разноски в полза на П.З.. Такива се дължат на протестиращата страна, която своевременно е направила искане за присъждането им. На основание чл.143, ал.1 от АПК ОбС – Джебел следва да бъде осъден да заплати в полза на ОП – Кърджали разноски в размер на 20.00 лв., представляващи внесена такса за обнародване на оспорването в ДВ.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 193, ал.1, предл.3-то от АПК и чл.159, т.4 от АПК, Административният съд