Решение № 83 от 1.11.2023 г. на Апелативен съд - Бургас по дело № 91/2023 г.

С присъда № 4/13.03.2023г., постановена по НОХД № 114/2022г., Окръжен съд - Ямбол е признал подсъдимия М. Б. М., ЕГН: •••••••••• ЗА ВИНОВЕН в това, че на 16.12.2021 г., около 10, 30 ч., през ГКПП - Лесово, обл. Ямбол без надлежно разрешително пренесъл през границата на страната от Република Турция в Република България 2, 908 гр. високорисково наркотично вещество - кокаин с концентрация на активния наркотично действащ компонент в него - 70 % на стойност 552, 52 лева, поради което и на основание чл. 242 ал. 2, пр. 1-во от НК и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК го осъдил на лишаване от свобода за срок от две години, което наказание постановил да бъде изтърпяно при първоначален строг режим На основание чл. 242, ал. 7 от НК ОС-Ямбол е отнел в полза на Държавата предмета на контрабандата - кокаин с концентрация на активния наркотично действащ компонент в него - 70 % с нето тегло 2, 855 гр., предадено на съхранение в специализирания склад на Агенция "Митници" ЦМУ - София с приемо-предавателен протокол № 83276 от 26.01.2022 год. в количество след неговото физикохимично изследване (преди изследването - 2, 908 гр.). Вещественото доказателство - 1 бр. прозрачно полиетиленово пликче, съдът разпоредил, да бъде унищожено като вещ без стойност. С присъдата съдът е осъдил подсъдимия М. Б. М. да заплати направените по делото разноски - сума в размер на 201, 90 лева в приход на Републиканския бюджет по сметка на Митница - Бургас, както и сума от 220, 07 лева в приход на Бюджета на съдебната власт по сметка на Окръжен съд - Ямбол. Против така постановената присъда е постъпила въззивна жалба лично от подсъдимия М. Б. М., който възразява срещу правната квалификация на осъщественото от него на 16.12.2021г. при преминаване на ГКПП „Лесово“ деяние. Счита, че случаят е маловажен, тъй като пренасянето на по-малко от 3 грама кокаин на стойност 550 лева през границата на Р България няма да компрометира правилното развитие на базисни икономически отношения в страната ни, които са предмет на престъплението контрабанда. Претендира приложимост в казуса на по-леко наказуемия състав на чл.242, ал.6 от НК, предвиждащ налагане на административно наказания. Моли за отмяна на обжалваната присъда и оправдаването му по обвинението по чл. 242, ал.2 от НК. Присъдата е атакувана и от служебния защитник на подсъдимия М. – адвокат И. С. от АК – Ямбол, с доводи за нейната неправилност поради необоснованост на фактическите констатации и допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Защитникът поддържа, че от събраните по делото доказателства не може да се направи категоричен извод, че подсъдимият е извършил деянието. Позовава се на дактилоскопната експертиза, която не е установила следи от пръстови отпечатъци на М.. Оспорва доказателствената стойност на показанията на митническите служители относно самопризнанието на подсъдимия, че наркотикът е негов за лична употреба. Намира за неустановено, че М. е имал фактическа власт над пакетчето с наркотик. Заявява искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подс.М. да бъде признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение по чл. 242, ал.2 от НК. В съдебно заседание пред въззивната инстанция представителят на Апелативна прокуратура – Бургас изразява становище за неоснователност на подадените въззивни жалби и предлага същите да бъдат оставени без уважение. Намира, че присъдата на ОС-Ямбол е правилна, постановена при цялостен и задълбочен анализ на всички събрани по делото доказателства, и в съответствие със закона. Счита, че изводите на съда относно авторството на деянието и конкретните характеристики на същото, са напълно обезпечени в доказателствен аспект. Акцентира върху показанията на разпитания по делото пряк очевидец на действията на подс. М. в хода на митническата проверка, а именно поставянето от последния на наркотичното вещество в найлонова торба. Оспорва искането на подсъдимия за приложимост в казуса на нормата на чл. 242, ал.6 от НК, като поддържа, че извършеното деяние не разкрива белезите на маловажен случай по смисъла на чл.93, т.9 от НК. В тази насока изтъква, че макар количеството на наркотичното вещество да е в минимален грамаж – 2, 908 грама, с оглед личната обществена опасност на М., изводима от данните за съдимост на последния, и липсата на постигнато при него поправяне като последица от налаганите му до момента наказания, съдът правилно е преценил, че деянието му попада в обхвата на чл. 242, ал.2 от НК. Намира определеното наказание за справедливо, тъй като е наложено при отчитане на конкретните характеристики на деянието и деца и всички смекчаващи вината обстоятелства. Поради липсата на допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон предлага присъдата да бъде потвърдена. Пред въззивния съд подсъдимият М. Б. М., редовно призован на посочения от него във въззивната жалба съдебен адрес, не се явява. Констатирайки, че по делото не са представени доказателства, сочещи на уважителни причини за отсъствието на подсъдимия, и при направена преценка, че неявяването му в съдебно заседание няма да попречи за разкриване на обективната истина, съдът разгледа делото при условията на чл. 269, ал.3, т.3 от НПК. Подс.М. се представлява пред въззивната инстанция от назначения му служебен защитник – адв. И. С. от АК-Ямбол, която поддържа възражението, застъпено във въззивната жалба, че по делото не е доказано съставомерно поведение на подсъдимия. Обосновава твърдението си за незаконосъобразност на присъдата с липсата на данни, че М. е извършил деянието, за което му е повдигнато обвинение. В тази връзка цитира заключението на дактилоскопната експертиза, според което по пакетчето с наркотик няма следи, оставени от подсъдимия. Счита, че присъдата е основана единствено на свидетелските показания на митническия служител К., които не намират подкрепа в другите доказателствени източници. Подчертава, че като обвиняем в досъдебната фаза на процеса М. не е дал обяснения при проведения му разпит, поради което и констатациите на съда в тази насока се явяват несъответни на обективните данни по делото. Моли за отмяна на атакуваната присъда и признаване на М. за невиновен в извършване на престъплението, за което му е повдигнато обвинение. Въззивните жалби, изходящи от подсъдимия М. и неговия защитник, като подадени от лица с правата по чл.318, ал.3 и ал.6 от НПК, в посочения в чл.319, ал.1 от НПК петнадесетдневен преклузивен срок за обжалване, срещу оспорим по реда на въззивния контрол съдебен акт, се установяват като процесуално допустими и следва да бъдат разгледани по същество. Бургаският апелативен съд, след цялостна проверка на присъдата, независимо от основанията, посочени от страните и в предмета и пределите на въззивната проверка по чл.313 и чл.314 НПК, намира двете жалби за неоснователни. Съдебното производство пред първоинстанционния съд се е развило по общия ред, съгласно правилата, уредени в Глава ХХ от НПК, в отсъствие на подсъдимия М.. В рамките на проведеното пред ОС-Ямбол съдебно следствие, при спазване на установените в НПК процесуални изисквания са събрани достатъчно по обем доказателства, нужни за правилното решаване на делото. Извършвайки собствен анализ и оценка на доказателствената наличност по делото, настоящата инстанция направи следните фактически констатации: Подсъдимият М. Б. М. е роден на 03.10.1982г. в гр. Исперих, обл. Разград, с настоящ адрес в с.Духовец, общ. Исперих, обл. Разград. Същият е български гражданин, завършил основно образование, безработен, осъждан. През месец декември 2021г. подсъдимият М. посетил гр. Истанбул, Република Турция, заедно със свидетелите А. Г. и С.В.. Тримата пътували с лек автомобил „Мерцедес S 500“ с рег. № СА... МА, собственост на Г. Г. – брат на свид. А. Г.. Автомобилът се управлявал от свид. Г., който разполагал с надлежно издадено му пълномощно от неговия брат. Придвижвайки се с автомобила, те преминали от Република България в Република Турция през ГКПП Лесово, обл. Ямбол. В гр. Истанбул всички се настанили в жилище на подс. М.. Свидетелите Г. и В. посетили пазарите и магазините в града. През това време подс. М. се срещал със свои познати. Същият се снабдил с високорисково наркотично вещество – кокаин от неустановено по делото лице в гр. Истанбул и при неясни обстоятелства. На 16.12.2021г. рано сутринта подс. М., заедно с двамата свидетели Г. и В., тръгнали да се прибират в Република България. Те отново се придвижвали с лекия автомобил „Мерцедес S 500“ с рег. № СА... МА, управляван от свид. Г.. Около 10, 30 ч. на същата дата тримата преминали границата и навлезли в Република България, където били спрени за проверка на ГКПП Лесово. На изрично зададен им въпрос от митническия служител – свид. Х..К., тримата отговорили устно, че не пренасят стоки, валута, валутни ценности и други подлежащи на деклариране или забранени предмети. Автомобилът им бил насочен към гараж на трасе „Входящи леки автомобили и автобуси“ на митническия пункт. След това, свидетелите – служители при ТД „Митница Бургас“ – Х..К., Я.Б., П.Д. и СП. предприели извършването на щателна проверка на подс. М. и на неговите спътници, на автомобила, с който се придвижвали и на пренасяния багаж. Първо били проверени торбите с покупки, намиращи се в автомобила. Същите били изнесени от превозното средство и поставени на маса, където митническите служители в присъствието на подс. М. и на свид. Г. и В. проверили тяхното съдържание. При огледа на пренасяните стоки и предмети не се установило наличие на такива, подлежащи на деклариране или забранени за пренасяне през държавната граница. Веднага след това митническите служители пристъпили към извършване на личен преглед на свид. Г. и на свид. В., при който не било установено нарушение на закона. Докато свид. Г. и свид.В. се намирали в стаите за лични прегледи, в гаража подсъдимият, на когото предстояло да се извърши лична проверка, попитал митническия служител Х..К. дали ще му се разреши да прибере в автомобила намираща се на масата бяла непрозрачна найлонова торба с дрехи, която вече била проверена. Свид. К. дал разрешение, след което М. взел торбата и я поставил на задната седалка на автомобила, пускайки в нея полиетиленово пликче с кокаин, който пренесъл в себе си през границата в Република България. За да не се усъмни митническият служител в целта на неговите действия, той извадил от торбата шапка и я поставил на главата си. В присъствието на трите проверявани лица и всички митнически служители, свидетелят К., който внимателно наблюдавал поведението на подсъдимия преди да отиде за лична проверка, решил да предприеме повторна проверка на торбата, поставена от М. в автомобила. Сред проверените вече дрехи било открито поставеното от подсъдимия полиетиленото пликче с бяло прахообразно вещество. На място бил извършен полеви тест за установяване на неговото съдържание, който показал, че откритото вещество е кокаин. Констатациите при проверката били отразени в протокол, съставен по реда на чл.16а, ал.9 от ЗМ / спр. л.157-159 от ДП/. В правомощията си по чл.16, ал.1, т.5 от ЗМ митническите служители изискали от подс.М. писмени обяснения, в които последният разяснил, че наркотикът му е бил подарен за лична употреба от негов познат по време на пребиваването му в РТурция /спр. л.160 от ДП/. В устни разяснения пред митническите служители подс.М. потвърдил, че намереното наркотично вещество е негова собственост и същото е предназначено за лична употреба. На подс.М. бил съставен акт за установяване на административно нарушение №2604/16.12.2021г., който му бил връчен лично /спр. л.154-156 от ДП/. За случая бил уведомен разследващ инспектор от ТД Митница Бургас и образувано досъдебното производство. Възприетата от въззивния съд фактическа обстановка, която не се различава съществено от очертаната такава в мотивите на атакувания първоинстанционен акт, намира своята категорична подкрепа в доказателствата, приобщени по делото, а именно: от показанията на свидетелите Х.Т. К. /л.158-159 от НОХД/, Я.И.Б. /л.160-161 от НОХД/, П.М.Д. /л.161-162 от НОХД/, С.Х.П. /л.162-163 от НОХД/, А. Т. Г. /л.234-235 от НОХД/ и С.В. В. /л.233-234 от НОХД/, от писмените доказателства и доказателствени средства: справка за съдимост /л.81-87 от ДП/, приемо- предавателен протокол от 16.12.2021г. /л.118 от ДП/, писмо рег.№ 32- 422156/29.12.2021г. на Началник сектор АНДРО в Агенция „Митници“, ТД „Митница Бургас“ /л.150 от ДП/, АУАН № 2604/16.12.2021г. /л.154-156 от ДП/, протокол за извършена митническа проверка от 16.12.2021г. /л.157-159 от ДП/, 3 бр. протоколи за личен преглед от 16.12.2021г. /162-164 от ДП/, разписка за задържане № 0212364 от 16.12.2021г. /л.165 от ДП/; от изготвените по делото експертизи: писмено заключение по протокол № 6/30.12.2021г. за съдебна физикохимическа експертиза /л.122-124 от ДП/ и веществените доказателства: високорисково наркотично вещество – кокаин с концентрация на активния наркотично действащ компонент 70% с нето тегло 2, 855 гр., предадено на съхранение в специализирания склад на Агенция „Митници“ ЦМУ-София с приемо-предавателен протокол № 83276 от 26.01.2022г. в количество след неговото физикохимическо изследване /л.127 от ДП/ и прозрачно полиетиленово пликче /в плик на л.178 от ДП/. Обсъждайки наличната по делото доказателствена съвкупност, въззивният съд се солидаризира с преценката на ОС-Ямбол относно несъмнената установеност на всички значими за правилното решаване на казуса обстоятелства, съгласно фактическото им описание по-горе, на основата на които следва да бъде решен въпросът за наказателната отговорност на подсъдимия М.. В този смисъл и доводите, развити в жалбата на защитника, за дефицит на доказателства, разкриващи картината на извършената от подс.М. деятелност, се явяват неоснователни. В хода на разследването по делото е назначена и извършена съдебна физико-химическа експертиза - Протокол № 6/30.12.2021г. на експерт при НТЛ при ОД на МВР – Ямбол / спр.л.122-124 от ДП/, вещото лице по която дава заключение, че откритото при митническата проверка бяло прахообразно вещество е кокаин с концентрация на активния наркотичнодействащ компонент в него 70% и с тегло 2, 908 грама. В процеса на проведените анализи били изразходвани 0, 053 гр. от съдържанието на пакетчето. Стойността на така установеното наркотично вещество, изчислена съобразно Приложение № 1 към член единствен от Постановление № 23 на МС от 29.01.1998г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството, е установено, че възлиза на 552, 52 лева. По делото е извършена и съдебна дактилоскопна експертиза с Протокол № 286/29.12.2021г. на експерт при НТЛ при ОД на МВР – Ямбол /спр.л.129- 133 от ДП/, със заключение по нея, че по предоставения за изследване обект – прозрачно полиетиленотово пликче, съдържащо бяло прахообразно вещество /идентифицирано при физико-химическото изследване като кокаин/, не са проявени дактилоскопни следи. Обсъдените по-горе експертни заключения не се оспорват от страните от гледна точка както на компетентността на вещите лица, изготвили същите, така и във връзка с обективността на резултатите, които отразяват на основата на извършения анализ и изследване на предоставените им обекти. Въззивният съд, констатирайки, че изготвените физико-химическа и дактолоскопна експертизи представят коректно и изчерпателно отговорите по поставените им задачи и с необходимата аргументация на ангажираните изводи, също не намира основание да не се съгласи с оценката, дадена им от първата инстанция в дейността й при извеждане на фактите по казуса. Правилно при извеждане на фактологията по казуса, съдът се е доверил на показанията на разпитаните пред него свидетели Х..К., Я.Б., П.Д. и СП. – митнически инспектори, осъществили проверката на пътуващите в лекия автомобил „Мерцедес S 500“ с рег. № СА... МА три лица – подс.М. и свидетелите А. Г. и С.В., за които е приел, че кореспондират помежду си и се подкрепят от останалите доказателства – данните, съобщени от свидетелите А. Г. и С.В., писмените доказателства и експертното заключение по физико- химическата експертиза относно вида на наркотичното вещество и процента на активния му компонент. В оценката си за достоверност обаче на цитираните гласни доказателствени източници, съдът е подходил твърде схематично, без да ги обсъди и анализира в отделните им части от гледна точка на конкретната информация, която се съдържа в тях и доказателствената й стойност. Ето защо и с оглед повдигнатите от защитата възражения в тази насока, се налага настоящата инстанция да вземе отношение по въпроса в коя част тези свидетелски показания могат да послужат за формирането на съдебните доказателствени изводи и в коя съобщените в тях данни не могат да бъдат ползвани като такива, подкрепящи обвинението срещу подс.М.. В случая не може да има спор, че показанията на обсъжданите свидетели - К., Б., Д. и П. в частта, в която същите възпроизвеждат непосредствени, лични възприятия за обстоятелствата по извършената на инкриминираната дата митническа проверка на подсъдимия и неговите двама спътници, както и на лекия автомобил, с който пътували, при явяването им на митническия пункт непосредствено след влизането в Р България; за начина на извършването й; за установеното в резултат на тази проверка наркотично вещество като вид и количество; за мястото на откриване на наркотика и начина му на укриване в една от чантите с багаж, съставляват пряк източник на доказателства и доколкото не са налице противоречия в съобщените от тях данни, както и предвид кореспонденцията им с останалите доказателствени източници, кредитирането им от първата инстанция в полза на възприетите изводи по фактите, не следва да търпи никаква критика. На основата на горните свидетелски показания всъщност се установява, че по метода анализ на риска багажите и автомобилът, с която подсъдимият и свидетелите А. Г. и С.В. са се придвижвали от Р Турция до Р България, са били подложени на щателна митническа проверка, а на всяко от лицата е бил извършен индивидуален личен преглед. Чрез тях се разкрива също, че първо е била извършена проверка на чантите с багаж, които са били извадени от колата и щателно проверени, след което е бил извършен личен преглед на свид. Г. от инспекторите Б., Д. и П., като успоредно с това личен преглед е бил извършен и на свид. В. от митническите служители Е.Б. и Т.М.. Прегледите са извършени в обособените за тази цел помещения, при което в гаража при автомобила, където е била осъществена контролата на багажа, са останали само подсъдимият и свид. К.. Именно тогава подсъдимият се е обърнал към свид.К. с въпрос дали може да прибере в автомобила една от торбите с багаж, която вече е била проверена, без да се установи наличие в нея на контрабандно съдържание. При поставянето на найлоновата чанта на задната седалка на автомобила, подсъдимият бръкнал в нея на дълбочина, оставяйки пакетче с наркотично вещество, с последващо изваждане от негова страна на шапка, която поставил на главата си. Тези действия на подсъдимия се установява, че са били възприети само от свидетеля К., който след завръщането на колегите му и на проверените лица вече лица – свидетелите Г. и В., е инициирал повторна проверка на въпросната чанта, при която именно е установено и процесното наркотично вещество. Дадените в горната насока показания от четиримата митнически служители е видно, че напълно съответстват на отразеното в протокола за извършена митническа проверка, съставен по реда на чл.16а, ал.9 от ЗМ /спр. л.157-159 от ДП/, констатациите в протоколите за личен преглед /спр. л.162-164 от ДП/, показанията на свидетелите А. Г. и С.В., както и са подкрепени от заключението на съдебната физико -химическа експертиза /спр.л.122-124 от ДП/. Неоснователни са възраженията на защитата, че доколкото свид.К. се установява като единствен пряк очевидец на действията на подсъдимия по поставяне на процесното наркотично вещество в чантата, в която впоследствие същото е било намерено, то показанията му следва да бъдат преценени като изолирани и недостатъчни да подкрепят тезата на обвинението относно авторството на инкриминираното деяние. В случая е видно, че изнесената от този свидетел информация се потвърждава както от косвените сведения на другите трима митнически служители относно обстоятелството, че наркотикът е поставен в чантата от подс. М., така и от преките доказателствени данни, които същите свидетели съобщават по делото, касаещи етапите и хронологията на проверката. Анализирайки в логическата им връзка тези данни, за съда не остава никакво съмнение, че чантата, в която е открит наркотикът, е била проверена преди митническите служители да извършат личен преглед на свидетеля Г. и при тази първа по време проверка в нея не са били открити забранени за пренасяне през границата предмети и субстанции. Безпротиворечиво е изяснено също, че повторната проверка на притежаваната от подсъдимия чанта е била извършена, след като тримата митнически служители са се завърнали в гаража и на същите е било съобщено от свид.К. за това какво поведение е проявил подс.М. по време на престоя си там, изчаквайки да му бъде извършена личен преглед. Именно в този момент, при повторна проверка на чантата, посочена от свид.К., е било установено и процесното наркотично вещество. При наличните данни, че никой друг освен подс.М. не е имал достъп до тази конкретна чанта след проверката й, описаният от свид. К. начин на попадане на наркотика в нея, съдът правилно е преценил, че се явява единствения възможен такъв. Що се отнася до показанията на свидетелите Х..К., Я.Б., П.Д. и СП. в частта, с която инкорпорират производни доказателствени факти /възпроизвеждане на направено пред тях изявление на подсъдимия М., че намереното в торбата с багаж наркотично вещество е кокаин за лична употреба, който е получил от негов познат в гр. Истанбул/, то без оглед на това дали са достоверни или не, същите не биха могли да послужат за изграждането на извод, свързан с авторството на инкриминираното деяние в лицето на подсъдимия М. М.. В процесуалния закон законодателят е установил стандарт, гарантиращ правото на защита на привлеченото към наказателна отговорност лице и осигуряващ законосъобразното провеждане на разпита му. Според него единственият законен начин да бъдат правени самопризнания в рамките на наказателното производство е обвиняемият, респективно подсъдимият да даде обяснения по чл. 115 от НПК - устно и непосредствено пред съответния орган. Съгласно правната теория и съдебна практика, е недопустимо подмяната на първични доказателства с производни, освен в три хипотези – когато производните се явяват средство за разкриване на първични доказателства; когато служат за проверка на първични доказателства и когато заменят първичните доказателства, ако те се окажат недостъпни. В настоящия случай не е налице нито една от трите хипотези. Подсъдимият М. е бил разпитан единствено при първоначалното му привличане като обвиняем в досъдебното производство на 16.12.2021г., когато той се е възползвал от правото си да не дава обяснения. Ето защо, е абсолютно недопустимо да се замества със свидетелски показания липсата на обяснения на подсъдимия, депозирани по реда на НПК и съответно липсата на признание за виновното му престъпно поведение. Отделно от горното следва да се посочи, че съгласно константната съдебна практика, беседите, проведени от полицейски служители със задържано лице или такова, поставено в контролирана среда, не са доказателствено средство за установяване на релевантни факти, относими към самопризнание /в т. см. Решение № 591 от 13.01.2014 г. на ВКС по н. д. № 1902/2013 г., I н. о., решение № 290 от 04. 2016 г. по н. д. № 956/2016 г., II н. о., решение № 26 от 23.03.2018 г. по н. д. № 1011/2017 г., III н. о., решение № 42 от 20.03.2018 г. по н. д. № 25/2018 г., II н. о. и др. Организирането на беседи, разговори в писмена или устна форма, подписани лично от съответните лица или не, провеждани от полицейски служители по ЗМВР и/или митнически служители, които не са орган на досъдебното производство, могат да имат само оперативно значение с оглед разработване на версии за разследването и тяхната проверка. Те нямат процесуална стойност и направените изявления и самопризнания от заподозряното/обвиняемото лице не могат да се включват в доказателствения материал, включително чрез възпроизвеждането им от съответните служители, който са ги е възприели, тъй като по този начин се заобикаля императивната разпоредба на чл. 105, ал. 2 от НПК /делото Д. М. срещу България, жалба № 34779/09, ЕСПЧ/. В разглеждания случай показанията са дадени от митнически служители – К., Б., Д. и П., които при изпълнение на служебните си задължения по ЗМ са установили наркотично вещество в пренасяния от подс. М. през границата багаж, в каквато връзка именно са изискали и устни обяснения от него по реда на чл.16, ал.1, т.5 от Закона за митниците. Получените по този ред сведения от заподозряното лице, се установява, че стоят извън регламента на НПК, който ясно очертава правилата за това по какъв начин се установяват доказателствата в процеса и какви са гаранциите за защита правата на привлечените към отговорност лица. След като т. нар. „обяснения“ по реда на Закона за митниците са били изискани от лице, заподозряно в извършването на престъпление и от него е събирана информация с уличаващ го характер, имаща потенциала да повлияе на развитието на образуваното впоследствие наказателно производство, но без подсъдимият да е бил информиран за правата му и евентуалните негативни за него последици, използването на подобна информация, събрана от митническите служители, е изначално недопустимо в наказателния процес. Съобразявайки изложеното, въззивният съд намира, че възраженията на защитата, насочени към процесуалната дейност на съда при оценката на показанията на разпитаните по делото митнически служители, имат своята основателност. В случая обаче пропускът на съда да анализира подробно тези показания и да отграничи характера на информацията, съдържаща се в тях като такава от значение за извеждане на фактите от кръга по чл. 102 от НПК, не може да бъде преценен като съществено процесуално нарушение, имащо за последица отмяна на постановения съдебен акт. Ето защо и искането на защитата в тази насока се явява неоснователно. Законосъобразният подход според въззивния съд налага посочените гласни доказателствени източници в съответната им част да бъдат изключени от доказателствената маса, на чиято основа се градят изводи по фактите на обвинението, което обаче няма да повлияе правилността на изводите на съда относно авторството на инкриминираното деяние. Некредитирането на обсъжданите свидетелски показания в частта им, възпроизвеждаща признание на подс.М. по фактите на обвинението, следва да се посочи, че не води до дефицит на доказателства в полза на обвинението, каквато е тезата на защитата. И това е така, предвид наличието от една страна на преки сведения, представени от свид. К. относно възприетите от него действия на подсъдимия по поставяне в процесната торба на плика с наркотично вещество, и от друга – на последователни и безпротиворечиви показания на разпитани свидетели за обстановката, при която е протекла проверката и поведението на участващите в нея лица /проверяващи и проверявани/– митническите служители Я.Б., П.Д. и СП., на придружаващите подсъдимия лица - свидетелите А. Г. и С.В., които преценени в съвкупност с писмените и веществени доказателства, и заключението на съдебната физикохимична експертиза, се явяват стабилен доказателствен ресурс за установяване на факта, че не друг, а именно подс. М. е автор на деянието, за което му е повдигнато обвинение. Обсъждайки показанията на свидетелите А. Г. и Силвия Вълкова, съдът основателно е заключил, че освен помежду си същите кореспондират и с показанията на митническите служители К., Б., Д. и П. в представените данни относно обстановката, при която е протекла митническата проверка на превозвания от тях багаж и личната такава на пътуващите в автомобила лица. Като пътници в автомобила „Мерцедес S 500“ с рег. № СА... МА, с който се е придвижвал и подс.М. при преминаване на границата, двамата свидетели ясно съобщават, че са възприели как митнически служител е проверил повторно една от вече проверените чанти /торби/, при което и установил наличие в същата на пликче с наркотично вещество. Двамата са станали свидетели и на казаното от свид. К., че е видял подс. М. да бърка в чантата и да поставя в нея нещо, установено по-късно при проверката като пликче, съдържащо наркотик. Всеки от тях отрича притежанието на процесния наркотик, с обяснението, че не е знаел за него. Свид. В. от своя страна споделя, че през цялото време на проверката подс. М. е бил притеснен, а впоследствие и признал, че наркотикът е негов. Според разказа на свид. Г. в личен разговор с подсъдимия, след напускане на митническия пункт, същият му обяснил, че не е имал умисъл в действията си, а просто е забравил наркотика в джоба си /спр. л.233-235 от НОХД № 114/22г. на ЯОС/. Вярно е, че свидетелите Г. и Вълкова, чийто показания подкрепят тезата на обвинението, са лица, за които съществуват основания да се предполага, че не са изцяло безпристрастни, както поради това, че се намират в близки отношения с подсъдимия, така и с оглед на факта, че и двамата имат интерес да не бъдат уличени в контрабанда на наркотично вещество. В случая обаче, проверката на техните показания посредством останалите гласни доказателствени източници и писмените сведения по делото, ясно сочи, че твърденията им отговарят на обективната действителност. Поради това и сходно с първата инстанция, въззивният съд не намира основани да не цени тези свидетелски показания при извеждане на фактите по казуса. Основателно при постановяването на присъдата съдът не е придал особена значимост на заключението на изготвената по делото дактилоскопна експертиза, което сочи, че по изследваното полиетиленово пликче, съдържащо бяло прахообразно вещество, не са установени дактилоскопни следи. Възразявайки срещу оценката, дадена от съда на горното експертно становище, защитата поддържа, че с пренебрегването му подсъдимият е бил ощетен, тъй като констатациите при анализа на изследвания обект доказват, че той не е имал контакт с процесния наркотик, което го оневинява. Принципно намирането на дактилоскопни следи от обвиненото лице по предмета на престъплението /пликче, съдържащо наркотично вещество/ би било съществено за обвинителната теза. В конкретния случай е вярно, че заключението на дактилоскопната експертиза не може да се тълкува в полза на обвинителната теза, но е вярно също, че не може и да я отхвърли. Липсата на каквито и да е дактилоскопни следи по изследваното полиетиленово пликче, съдържащо наркотично вещество, дори и частични, показва, че или повърхността на пликчето е съставена от материал, който не запазва следи, или че те са били заличени преди или по време на поставянето на пакетчето в чантата с дрехи в хода на митническата проверка. И в двата случая вещото лице не може да подпомогне отговора на въпроса кой е държал пакетчето, преди то да бъде намерено от митническите служители, нито може категорично да изключи подсъдимия М. от лицата, които са имали досег с наркотичното вещество. Ето защо, липсата на проявени следи по изследваното полиетиленово пакетче, съвсем не означава, че обвинението е останало недоказано. В тази връзка следва да се подчертае, че авторството на извършеното престъпление в лицето на подсъдимия е установено въз основа на пълноценния анализ на доказателствените източници, посочени по-горе, като при това положение твърдението на защитата за декларативност на съдебната позиция не може да бъде споделено. Съобразявайки горното, въззивният съд прие за неоснователни оплакванията в жалбата на защитника, отнесени към доказателствената обезпеченост на възприетите от първата инстанция изводи относно обективната и субективна съставомерност на деянието по чл. 242 ал. 2, пр. 1- во от НК, в извършването на което подс.М. е обвинен. При така установената и правилно анализирана фактическа обстановка от първоинстанционния съд, обосновани са правните изводи на последния за доказана деятелност на подсъдимия М. Б. М., съставомерна по чл. 242 ал. 2, пр. 1-во от НК - на 16.12.2021 г., около 10, 30 ч., през ГКПП - Лесово, обл. Ямбол без надлежно разрешително пренесъл през границата на страната от Република Турция в Република България 2, 908 гр. високорисково наркотично вещество - кокаин с концентрация на активния наркотично действащ компонент в него - 70 % на стойност 552, 52 лева. Обект на посегателство по чл. 242, ал. 2 от НК са обществените отношения, свързани с митническия режим и забраната за пренасянето през границата на страната на наркотични вещества без надлежно разрешително. Квалифицираната контрабанда по чл.242, ал.2 от НК е трансгранично престъпление, изпълнителното деяние, по което представлява нарушение, извършено на митническата граница на Република България, като в случая се касае за пренасяне на стоки отвън навътре - вносна контрабанда. От обективна страна това престъпление се различава от основния тест на квалифицираната контрабанда с оглед предмета на престъплението- наркотични вещества и самостоятелното изпълнително деяние – пренасяне през границата на страна без надлежно разрешително, което разрешително се издава от министъра на здравеопазването или от оправомощен от него зам. министър при условията и по реда на Наредба на МС и то само за вещества по приложения № 1 и № 2 от закона и само за случаите, когато веществата са предназначени за медицински цели. Безспорно установено от доказателствата по делото е обстоятелството, че подсъдимият не само е предприел действия, насочени към пренасяне на високорисковото наркотично вещество /кокаин/ през границата на страната, но и е пренесъл същото като първоначално то се е намирало в дрехите му, а впоследствие го е поставил в една от проверените вече от митническите служители чанти с багаж. По този начин подсъдимият е упражнявал фактическа власт над процесния наркотик през цялото време, преодолявайки държавната граница и граничния контрол. Касае се за изпълнително деяние „пренесе“, чиято легитимна дефиниция се съдържа в т.21 от §1 от ДР на Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. По силата на цитираната разпоредба пренасяне означава дейност, извършвана на територията на страната или през границите й, с използване на превозни средства, животинска тяга, човешки усилия или колетна пратка. Престъплението е довършено от момента на фактическото пренасяне на веществото през държавната граница на Р България, което в случая е осъществено, чрез преминаването на подсъдимия с кокаина през зоната за граничен контрол на ГКПП „Лесово“. Не се спори по делото, че подсъдимият М. не е притежавал разрешително за пренасяне на наркотичното вещество кокаин, включено в Списък II - вещества с висока степен на риск, намиращи приложение в хуманната и ветеринарната медицина на Приложение № 2 към чл. 3, т.2 от Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични и представлява вещество с висока степен на риск /високорисково наркотично вещество/ за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с него. Предметът на престъплението, осъществено от подсъдимия е намиращото се в прозрачно полиетиленово пликче високорисково наркотично вещество – кокаин, с общо нето тегло 2, 908 гр. със съдържание на активния наркотично действащ компонент - 70%. Неоснователни са и не се подкрепят от данните по делото възраженията за допуснато нарушение на закона поради неприлагане на чл. 242, ал. 6 от НК. За да бъде квалифицирано деянието по по-леко наказуемия състав на чл. 242, ал. 6 от НК, както се настоява в жалбата на подсъдимия, е необходимо да се установи, че то представлява маловажен случай, т.е., че с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед други смекчаващи обстоятелства същото разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от този вид /чл. 93, т.9 от НК/. Тъй като подходът при преценката относно наличието на тези предпоставки е комплексен, не е достатъчно да се отчете несъщественото количество и ниската стойност на наркотичното вещество. От значение също така е и концентрацията на активен компонент, която в конкретния случай е значителна - 70 %. Не могат да бъдат игнорирани по-нататък и данните за личността на подсъдимия, който се установява, че е с обременено съдебно минало – осъждан многократно за деяния с различен характер, но все престъпни по смисъла на чл.9, ал.1 от НК. Не е без значение и обстоятелството, че наркотичното вещество е било укрито в дрехите на подсъдимия, а при инициираната от страна на митническите служители лична проверка, умело поставено от последния в една от проверена вече чанти, т.е., единствено бдителността и професионалните умения на граничните служители в случая е предотвратила вноса на наркотичното вещество на територията на страната ни. Предназначението на наркотика не е установено по делото. Въпреки твърдението на служебно назначения защитник, че същият е за лична употреба, следва да се отбележи, че всички доказателствени материали, удостоверяващи това обстоятелство са изключени от доказателствената маса като недопустими, поради липсата на надлежно дадени обяснения от страна на подсъдимия М.. Ето защо и развитата в тази насока теза на защитата, се явява неподкрепена в доказателствен аспект. Съвкупната преценка на всички тези обстоятелства, както правилно е преценил окръжният съд, не дава основание да се приеме, че конкретно извършеното от подс.М. деяние съществено се различава от другите престъпления по чл. 242, ал. 2 от НК и разкрива несравнимо по-ниска степен на обществена опасност от тях. Ето защо и претенцията на подсъдимия за приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление и преквалификация на деянието по чл. 242, ал. 6 от НК, не може да бъде удовлетворена. От субективна страна деянието е осъществено от подсъдимия М. при пряк умисъл. Същият е съзнавал общественоопасния характер на деянието, неговите обществено опасни последици, но въпреки това е искал тяхното настъпване, пренебрегвайки митническия режим. Субективните елементи на състава и психическото отношение на подсъдимия към извършеното от него деяние се извеждат от конкретните му действия и поведение. По делото е установено категорично времето, мястото и начина на извършване на деянието, както и психологическите реакции на подсъдимия по време на протичащата проверка /притеснението му ясно е било възприето от свид. Вълкова/, очертаващи ясното му съзнание и цел. Подсъдимият е съхранявал в себе си наркотичното вещество, но узнавайки, че предстои да му бъде извършен личен преглед, при който пакетчето с наркотично вещество ще бъде установено, възползвайки се от отсъствието на повечето проверяващи, ангажирали се с извършването на личен преглед на спътниците му - свидетелите Г. и Вълкова, умело е пуснал наркотичното вещество в една от вече проверените чанти с багаж. Горното сочи, че подс.М. е бил напълно наясно, че пренася през границата на страната високорисково наркотично вещество, както и че няма и не би могъл да има разрешително за това. Опитът му да премести наркотика, без това да стане достояние на митническите служители, но като запази фактическата си власт над него, сочи на съзнание у него, че пренебрегва законовите изисквания, предвид необходимостта от разрешение за пренасяне на високорисковото наркотично вещество, каквото същия не е имал. На основание изложените съображения, въззивният съд прие, че не са налице законовите предпоставки по чл. 304 от НПК за оправдаване на подсъдимия, каквото основно искане се поставя в жалбата на служебния защитник. Отсъстват също предпоставки за прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление по чл. 242, ал.6 от НК, в каквато насока е искането на подсъдимия, заявено в личната му жалба до въззивния съд. Липсват и основания за отмяна на присъдата и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на съда. След като подложи на внимателна преценка атакувания съдебен акт и в санкционната му част, въззивният съд намери следното: Доводите за явна несправедливост на отмерената на подс.М. санкция, развити в контекста на претенцията за квалифициране на деянието като по- леко наказуемо престъпление по чл. 242, ал.6 от НК, са неоснователни. За извършеното от подсъдимия престъпление по чл.242, ал.2 от НК законодателят е предвидил наказание лишаване от свобода от десет до петнадесет години и глоба от сто хиляди до двеста хиляди лева. Постановявайки своя акт, ОС-Ямбол, като е обсъдил наличните по делото данни, влияещи на индивидуализацията на наказанието, е определил същото при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК в размер на две години лишаване от свобода. Отмервайки размер на наказанието лишаване от свобода под най- ниския предел, предвиден за съответното престъпление, както и неналагайки в хипотезата на чл.55, ал.3 от НК по-лекото наказание глоба, първоинстанционният съд се е позовал на налични по делото множество смекчаващи вината на подсъдимия обстоятелства: малкото количество на пренесеното през границата наркотично вещество, предназначението му за лична употреба, признанията на подсъдимия пред митническите служители при извършената щателна проверка и трудово-активната му възраст, като е приел също, че най-лекото, предвидено в закона наказание се явява несъразмерно тежко. Въззивната инстанция се дистанцира от горната позиция на съда, като счита, че сред така изброените от последния обстоятелства, като такова, смекчаващо вината на подсъдимия М. следва да бъде отчетено единствено малкото количество на пренесеното през границата наркотично вещество. Вече бе посочено по-горе, че по делото липсват доказателства, на основата на които да е възможно да се направи извод, че пренесеното наркотично вещество е за лична употреба. Такива твърдения се навеждат единствено от служебно назначения защитник на подсъдимия, който обаче по време на цялото съдебно производство не крие, че не е осъществявал личен контакт с подсъдимото лице. Данни, че наркотичното вещество е предназначено за лична употреба е видно, че се съдържат единствено в устните и писмени изказвания на подсъдимия пред митническите служители и косвено са възпроизведени в показанията на последните, които обаче въззивният съд очерта като недопустими доказателствен източници за установяване на релевантни факти. Ето защо и доколкото по делото не са налице други доказателства, нито валидно дадени от подс.М. обяснения, в които да се съдържат твърдения за предназначението на процесното наркотично вещество, то обстоятелствата в тази насока не могат да се считат за изяснени, а още по-малко да се приеме, че наркотичното вещество е било предназначено за лична употреба. Поради това и отчитането му от съда като смекчаващо такова отговорността на подс.М., се явява без основание. Изложеното по-горе се отнася и за признанията на подсъдимия пред митническите служители при извършената щателна проверка. Тези признания са направени извън предписания ред по чл.115 НПК, поради което и същите нямат своята валидност в наказателния процес, съответно отчитането им при индивидуализацията на санкцията в полза на подсъдимото лице, се явява неправилно. В случая, възползвайки се от правото да не дава обяснения по предявеното му обвинение в хода на ДП, а по-късно и избягвайки да се яви пред съда и да изложи тезата си по същото, подсъдимият е демонстрирал поведение, което по никакъв начин не може да бъде тълкувано като негово признание или съдействие за разкриване на обективната истина. В този смисъл и отчитайки самопризнанието на подсъдимия, направено пред митническите служители, като благоприятстващо правното му положение, първоинстанционният съд не е подходил обективно на събраните по делото доказателства. Неоснователно ОС-Ямбол е причислил към смекчаващите вината обстоятелства и работоспособната възраст на подсъдимия М.. По делото не са установени данни, той да работи и съответно да се прехранва от труда си. Липсват данни да полага грижа за семейство или да осигурява издръжка на съпруг, низходящ или възходящ роднина. Работоспособната възраст, взета самоцелно, без да е отчетена липсата на трудова дейност, не налага определяне на по-благоприятно за подсъдимия наказание. Като отегчаващи отговорността обстоятелства правилно са посочени от първоинстанционния съд високото съдържание на активния наркотичнодействащ компонент на процесното наркотично вещество, както и съдебното минало на подсъдимия М. /спр. л.81-87 от ДП/. Многократните предходни осъждания на подсъдимия, за последните от които е търпял ефективно наказание лишаване от свобода, свидетелстват са системност при нарушаването на закона и изградени престъпни навици /спр. л.81-87 от ДП/. Наличието освен това на предходно, противоречащо на закона поведение несъмнено е сред обстоятелствата, завишаващи степента на обществена опасност на личността на подсъдимия и поради това не допуска особена благосклонност при определяне размера на наказанието, което следва да изтърпи. На основата на горното и при съобразяване с всички релевантни и доказани по делото обстоятелства, очертаващи степента на обществена опасност на деянието и дееца, и необходимостта от постигане на целите по чл. 36 НК, съдебният състав прие, че отмерената санкция – лишаване от свобода за срок от две години, се явява прекомерно занижена. Необоснована благосклонност съдът е проявил и в преценката си относно необходимостта от приложението на чл.55, ал.3 от НК, с неналагане на подсъдимия на кумулативно предвиденото в чл.242, ал.2, предл.1-во от НК наказание глоба. В случая обаче за въззивния съд не съществува правна възможност да увеличи размера на наложеното на подс.М. наказание лишаване от свобода, нито да определи на последния наказание глоба, поради липса на съответна жалба или протест, които да изключат забраната за влошаване положението на подсъдимия (reformatio in pejus). Ето защо, въпреки констатираното несъответствие на тежестта на санкцията със степента на обществената опасност на извършеното и личната обществена опасност на дееца, съдът намери, че присъдата на ОС-Ямбол и в нейната санкционна част следва да се потвърди. В случая, констатацията, че съдът е проявил необоснован толеранс към подсъдимия само дава основание на въззивната инстанция да приеме, че с още по-голяма сила е недопустимо премирането на последния, чрез допълнително намаляване на наложеното му наказание лишаване от свобода. Правилно е определен на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. „б“ от ЗИНЗС и първоначалният режим за изтърпяване на наложеното наказание – строг, тъй като подсъдимият е осъден за умишлено престъпление и от датата на изтърпяване на предходното наложено му с присъда по НОХД № 353/2018г. на РС-Исперих наказание лишаване от свобода - 03.09.2019г., до извършване на процесното деяние – 16.12.2021г. не са изтекли повече от пет години. Законосъобразно на основание чл. 242, ал. 7 от НК съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението – 2, 855 грама (количество след физикохимичното изследване) високорисково наркотично вещество кокаин с активен наркотично действащ компонент 70%, съхранявани в склад на Агенция „Митници“ ЦМУ – София, предадено с приемо-предавателен протокол № 83276/26.01.2022 г. Предвид осъдителния характер на присъдата, правилно съдът е присъдил в тежест на подсъдимия направените по делото разноски на основание чл. 189, ал. 3 от НПК, а именно 201, 90 лв. в полза на Държавата по сметка на Митница Бургас и 220, 07 лв. в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на ОС-Ямбол. След извършена на основание чл. 314 от НПК служебна проверка на правилността на проверявания съдебен акт, въззивната инстанция не констатира допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, които да налагат изменяване на присъдата в останалата й част или нейното отменяване. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 338, вр. с чл. 334, т. 6 от НПК, съдът