Решение № 27 от 16.2.2024 г. на Районен съд - Търговище по дело № 596/2023 г.

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО“ КД с.Равно поле, общ. Елин Пелин, обл.София представлявано от юрисконсулт П. Т. срещу НП № В-003256 от 29.06.2023 г. на и.д. директор в РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград и Търговище към главна дирекция „Контрол на пазара“ при Комисия за защита на потребителите. Считайки същото за постановено в нарушение на материалният закон и при съществено нарушение на процесуалните правила, жалбоподателя моли НП да бъде отменено, алтернативно да бъде намален размера на наложената имуществена санкция до минималния, предвиден в чл.210в от ЗЗП. Жалбоподателят, чрез своя процесуален представител – адвокатско дружество „Н. и М.“ гр.София, чрез писмено становище и лично чрез адв.М. М.. В с.з. адв.М. заяви, че не претендира разноски. Наказващият орган, чрез своя процесуален представител – старши юрисконсулт В.П., чрез писмено становище, оспорва жалбата и моли оспореното наказателно постановление да бъде потвърдено. Моли за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Прави алтернативно възражение за прекомерност на претендираният адвокатски хонорар/юрисконсултско възнаграждение. В с.з. не изпраща представител. След преценка на събраните по делото доказателства, съдът установи следното: Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН и по реда на чл.60, ал.1 от ЗАНН. Същата е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА. Във връзка с национална кампания „Защита на икономическите интереси на потребителите - право на информация - цени" от служители на РД-Варна, звено гр.Търговище е извършена проверка на 15.03.2023г. с КП № К-2748795 в обект - магазин Лидл 813, находящ се в гр. Търговище, ул. „Ал. Стамболийски" №48. При проверката било установено следното: към датата на проверката, в обекта се разпространява рекламна брошура Лидл, със срок на валидност: от 13.03.2023г до 19.03.2023г., в която на 5- та и 10-та страници, търговецът е публикувал информация, че за този период потребителите могат да закупят съответно „Прясно пилешко обезкостено бедро без кожа", приблизително 800гр. в опаковка, с обявена продажна цена - 9, 99 лева/кг. и „Пушен бекон с мед" 240гр. в опаковка, с обявена продажна цена - 5, 99 лева. От проверяващите длъжностни лица било установено, че на стелажите, където би трябвало да са изложени за продажба горните две стоки, няма наличности. Предвид на това проверяващите приели, че жалбоподателя не е изпълнил административното си задължение да не прилага нелоялна търговска практика, за която има издадена Заповед № 226/23.02.2016 г. на председателя на КЗП. Въз основа на констатираното нарушение бил съставен АУАН № 003256/29.05.2023 г. За констатираното нарушение на жалбоподателя бил съставен АУАН № 003256/29.05.2023 г. АУАН е съставен на основание чл.40, ал. 2 от ЗАНН и е връчен по реда на чл.233, ал.4 от ЗЗП на Ф.Н.Ф. на 29.05.2023г., с вписване че същата няма възражения. В предвиденият за това срок срещу АУАН е депозирано възражение. По възражението била изготвена докладна записка от И.А. – •••• на ГД“Контрол на пазара“. Наказващият орган приел възражението за неоснователно. Въз основа на АУАН било издадено оспореното НП с което за нарушение на чл.210в във вр. с чл.68л, ал.1 от ЗЗП и на основание чл.210в от ЗЗП на жалбоподателя била наложена „имуществена санкция“ в размер на 35000лв. В мотивите си при издаване на наказателното постановление наказващият орган е посочил следното: С писмо с изх.№ В-03- 606/24.03.2023Г., адресирано до „Лидл България ЕООД енд Ко" КД е изискано становище, в което да бъде обяснено какви са причините гореописаните две стоки да не са налични в обекта по време на проверката, както и следните справки: Справка за отпечатани и разпространени рекламни брошури за периода от 13.03.2023г. до 19.03.2023г. на територията на страната и конкретно за филиала в гр.Търговище; Справка за складови наличности и продажби на гореописаните две стоки, извлечени от касовите апарати на търговския обект - „Лидл 813" - Търговище за периода от 06.03.2023г. до 19.03.2023г. разбити по дни; Доставни документи (фактури, стокови разписки) за двете стоки за периода от 06.03.2023г. до 19.03.2023г. за обект „Лидл 813" - Търговище; Справка за складови наличности и продажби на двете стоки за всички обекти в страната, стопанисвани от „Лидл България ЕООД енд Ко" КД; На 28.03.2023г. и 29.03.2023г. на имейл адреса varna@kzp.bg са получени становище от „Лидл България ЕООД енд Ко" КД, прието с ППД № К-0135995, както и изисканите, чрез писмо с изх.№В-03-606/24.03.2023г., справки и доставни документи, приети с ППД № К-0135996. В информация, относно брошурите, е посочено, че общият брой рекламни брошури за горепосочения филиал магазин „Лидл 813", находящ се в гр. Търговище, бул. „Ал. Стамболийски" №48 е 6800 бр., от които 1400 бр. са оставени в магазина за свободно вземане и 5400 бр. са разпространени по адреси. От същата става ясно, че за проверения обект и на територията на град Търговище са разпространени много брошури /общо 6800 бр./, които са достигнали до голям брой потребители. В справката за доставки и продажби на „Пушен бекон с мед" в проверявания филиал, е видно, че на 12.03.2023 г. са доставени 9 броя от артикула, а последните количества са продадени на 14.03.2023г., т.е. на 15.03.2023г. по време на проверката в обекта и до края на валидност на брошурата не е имало от този артикул, което се потвърждава и в становището, представено от търговеца. Също така видно от предоставената справка за „движението на стоката" този артикул не е бил доставян и продаван в следните филиали на „Лидл България ЕООД енд Ко, Кд: Харманли - от 13.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г. (включително); Бургас - от 18.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г.(включително); Балчик - от 17.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г.(включително); Горна Оряховица - от 16.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г. (включително); Сливен - от 13.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г. (включително) и др. Видно от предоставената от търговеца справка и становището му, в дните от 15.03.2023г. (включително) до 19.03.2023г. (включително) в търговския обект - „Лидл 813" - в гр. Търговище (и в много други филиали на компанията) не е бил наличен за продажба продуктът „Пушен бекон с мед" и става ясно, че търговецът не е организирал и осигурил доставка на разумни количества, не е осигурил доставянето от друг търговец на стоката или на равностойни стоки на обявената цена за оставащия промоционален период от време. От това наказващият орган направил извода, че получените доставки не са в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена, на която се рекламират на промоция в периода от 15.03.2023г. до 19.03.2023г. В становището си търговецът посочил също, че причината за липсата на артикул „Прясно пилешко обезкостено бедро без кожа" е проблем с доставката на артикула по вина на доставчика. Стоката не е била доставяна в складовете на Лидл, съответно не е имало доставки по магазините. Твърдят, че след като доставки не са били извършени, е било наредено в магазините да бъде поставена извинителна табела, която да уведоми потребителите за неосъществените доставки. Търговецът обаче по никакъв начин не е предоставил информация на входа на обекта, както и в него, че описаните промоционални стоки не са налични, удостоверено към дата 15.03.2023г. чрез КП № К-2748795. Направена била справка на интернет сайта https: //www.lidl.bg, където също електронно може да бъде разгледана брошурата на Лидл за периода 13- 19.03.2023г., но не е установено наличието на уведомление до потребителите за проблеми с доставките на артикул „Прясно пилешко обезкостено бедро без кожа". Според наказващият орган, повлиян и привлечен от рекламната брошура, потребителят взема решение да посети търговски обект Лидл, но там установява, че желаните от него стоки не са налични. Упражнената търговска практика цели да насърчи продажбите на определени стоки и може да доведе до заблуда средния потребител и/или вземането на търговско решение, което средния потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Поканата, отправена към потребителите, чрез рекламната брошура влияе на икономическото поведение на потребителя. Приел също, че чрез рекламно печатно издание на Лидл, безплатно и достъпно за потребителите в магазин „Лидл 813" - Търговище и във всички филиали на „Лидл" в страната и разпространявано в пощенските кутии се отправят послания с невярна информация за стоки с изгодни цени, валидни за периода 13.03.2023г. до 19.03.2023г. Дори да се приеме, че стоките - „Пушен бекон с мед" 240гр., с обявена продажна цена - 5, 99 лева и „Прясно пилешко обезкостено бедро без кожа", приблизително 800гр., с обявена продажна цена - 9, 99 лева/кг., тъй – като не са част от постоянния и обичаен асортимент на „Лидл", то включването им в промоционалната брошура е изцяло под контрола на търговеца. Реалната преценка за налични количества и доставка в този период следва да се извърши предварително, като при включването на стоките в брошурата трябва да се прецени съвкупно периода за осигуряването и поддържането на разумни количества, съобразно направената реклама на стоката. Обектът се намира на възлово място в гр.Търговище, на централен булевард - пътникопотокът и потокът от автомобили е голям. Отделно от това отпечатаните и разпространените в района 6800 бр. броя рекламни брошури, достигат до голям брой потребители, които подведени от рекламното послание, биха променили икономическото си поведение и посетили търговския обект. Проверката в обекта е извършена от длъжностните лица в третия ден на промоцията, а съгласно предоставените справки, първата стока не е била налична от третия до последния ден на промоцията, а втората стока не е била налична за целия период на промоцията. По този начин „Лидл България ЕООД енд Ко" КД е насърчил потребителите да посетят търговския обект за закупуване на рекламираните стоки, като не е посочил разумни основания, поради които няма да може да ги достави или да осигури доставянето им от друг търговец. Търговецът не е осигурил други равностойни стоки на обявената цена за определения период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама и предложената й цена. Това бездействие променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Предвид горното наказващият орган приел, че по описания начин „Лидл България ЕООД енд Ко, КД уврежда икономическите интереси на потребителите и осъществява състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68ж, т.5 /отправя покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена/, във връзка с чл.68г, ал.4 от Закона за защита на потребителите. По този начин „Лидл България ЕООД енд Ко" КД не е изпълнил Заповед №226/23.02.2016г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите, влязла в законна сила на 24.07.2017г. с Решение №9839/24.07.2017г. на Върховния административен съд на Република България, като прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, с което е нарушил разпоредбата на чл. 210в, във връзка с чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Наказващият орган приел за дата на извършване на нарушението: 15.03.2023г. и място на извършване на нарушението: магазин Лидл 813, гр. Търговище, ул. Александър Стамболийски №4. Предвид липсата на спорни обстоятелства, административнонаказващият орган приел, че не следва да бъде провеждано разследване по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН. С оглед на така установената фактическа обстановка, административнонаказващият орган приел от правна страна, че е нарушена разпоредбата на чл. 210в, във връзка с чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Нарушението е извършено за първи път. При определяне на наказанието, административнонаказващият орган на основание чл.27 от ЗАНН, преценил тежестта на извършеното нарушение, както и разпоредбата на чл.210в от Закона за защита на потребителите относно вида и размера на наказанието. За извършеното от търговеца нарушение съгласно въведената правна квалификация по смисъла на чл.210в от ЗЗП законодателят е предвидил, че нарушителят следва да се санкционира като юридическо лице, упражняващо търговска дейност по смисъла на Търговския закон /ТЗ/ с имуществена санкция в размер от 3 000 лв. до 70 000 лв. В настоящия случай, след обективна преценка на събраните и приложените по преписката писмени доказателства, същите оценени по отделно и в тяхната съвкупност, административнонаказващият орган определил и наложил на „Лидл България ЕООД енд Ко" КД административна санкция в среден размер от 35000лв. Според него по този начин наложената имуществена санкция ще спомогне за осъществяване на целта на закона, заложена в чл.12 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ с оглед на предупреждаването и превъзпитанието на нарушителя към спазването на установения в страната правов ред и за оказването на възпитателно и предупредително въздействие върху останалите търговски субекти в страната. Така наложеното административно наказание на търговеца по своя размер се отнася към конкретно проявената чрез извършеното нарушение неговата обществена опасност, пред на широкия кръг на засегнатите потребители, тъй-като се касае за една от най-големите търговски вериги за хранителни продукти в страната. От друга страна наказващият орган приел, че в конкретния случай се касае за нарушение на влязла в сила заповед, като дружеството продължава да осъществява същата нелоялна търговска практика, което показва, че самата забрана не е постигнала превъзпитаващия ефект, също така санкцията следва да бъде съобразена с имущественото състояние на нарушителя, като чрез справка направена в търговския регистър по последни данни, които са налични в търговския регистър нетните приходи на дружеството за 2021г. са били в размер на 1 568 917 лв. наказващият орган приел, че за да може да се постигне целта, заложена в чл.12 от ЗАНН имайки предвид нетните приходи на дружеството, санкцията не би следвало да бъде в минимален или близък до минималния размер, т.к. не би постигнала своето предназначение. Отчетено е и обстоятелството, че нарушението е първо по смисъла на ЗАНН, поради която причина не се налага максимален, а усреднен размер предвиден в закона. В случая не били установени смекчаващи обстоятелства, които да доведат до необходимостта от прилагане на чл.28 от ЗАНН. Не са установени предпоставки за освобождаване от административнонаказателна отговорност. Нарушението не се различава от обикновените случаи от същия вид. Гореизложената фактическа обстановка се потвърждава от приложените към административнонаказателната преписка КП 2023 №К- 2748795/15.03.2023г.; ППД № К-0135995/ 28.03.2023г., ППД № К-0135996/ 29.03.2023г.; АУАН № 003256/29.05.2023г.; КП № К-2749327/ 29.05.2023г.; останалите писмени доказателства и показанията на свидетеля Ц. С.. Процесната рекламна брошура се намира в интернет пространството. Предвид на така събраните по делото горепосочени писмени и гласни доказателства съдът прие за безспорно установено, че на 15.03.2023г. обект - магазин Лидл 813, находящ се в гр. Търговище, ул. „Ал. Стамболийски" №48 в обекта се разпространява рекламна брошура Лидл, със срок на валидност: от 13.03.2023г до 19.03.2023г., в която на 5 - та и 12 - та страници ( в НП е допусната техническа грешка като е посочено 10-та страница, вместо 12- та – видно от брошурата в интернет), търговецът е публикувал информация, че за този период потребителите могат да закупят съответно „Прясно пилешко обезкостено бедро без кожа", приблизително 800гр. в опаковка, с обявена продажна цена - 9, 99 лева/кг. и „Пушен бекон с мед" 240гр. в опаковка, с обявена продажна цена - 5, 99 лева, но на стелажите, където би трябвало да са изложени за продажба горните две стоки, няма наличности. По този начин „Лидл България ЕООД енд Ко" КД не е изпълнил Заповед №226/23.02.2016г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите, влязла в законна сила на 24.07.2017г. с Решение №9839/24.07.2017г. на Върховния административен съд на Република България, като прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, с което е нарушил разпоредбата на чл. 210в, във връзка с чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Предвид на това правилно е наложена санкция на основание чл.210в от Закона за защита на потребителите. Видно от материалите по делото процесните АУАН и НП са издадени/съставени от компетентни органи в кръга на техните правомощия. Както АУАН, така и НП съдържат всички необходими реквизити, актовете са съставени в предвидените за това процесуални срокове. Няма допуснати съществени процесуални нарушения при реализирането на административнонаказателната отговорност. Видно от материалите по делото на дружеството е била изпратена покана № В-03-908/11.05.2023 г. за съставяне на АУАН, но жалбоподателя не изпратил представител. Това обстоятелство се установи от показанията на св.С.. Това обстоятелство е отразено и в констативен протокол 2023 № К – 2749327/29.05.2023 г. като при тази проверка като представител на жалбоподателя е присъствала Ф.Ф.. Акта е съставен в присъствието на двама свидетели и връчен на Ф.Ф.. Няма доказателства, че АУАН е връчен на упълномощено за това лице. В случая обаче този факт не е довел до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Очевидно същият е бил своевременно уведомен за акта и се възползвал в пълнота от правото си да подаде писмено възражение срещу акта, в предвиденият за това срок. Това, че в акта не е посочено че е съставен в отсъствие на представител на нарушителя не е съществено процесуално нарушение. Предвид липсата на допуснати съществени процесуални нарушения в хода на производството, спорът следва да бъде разгледан по същество. Съдът намери възраженията на жалбоподателя са неоснователни. В чл. 210в от ЗЗП е предвидена административнонаказателна отговорност за физическите лица, едноличните търговци и юридическите лица, които не изпълнят заповед по чл. 68л, ал. 1 от същия закон, а именно - заповед на председателя на КЗП, с която се забранява прилагането на нелоялна търговска практика. В тази връзка като неизпълнена от търговеца в НП е визирана Заповед № 226/23.02.2016 г. на председателя на КЗП. Посочената заповед е била обжалвана, като с Решение № 9839 от 24.07.2017г. на ВАС е била потвърдена и е влязла в сила на 24.07.2017 г. Жалбоподателят не оспорва обстоятелството, че въпросната заповед е била действаща към момента на проверката от КЗП, но възразява, че същата няма универсално действие, тъй като е била издадена във връзка с конкретен казус, при конкретна фактическа обстановка, която е различна от фактологията на настоящия случай. Съдът намира възражението за неоснователно. От приложената към делото Заповед № 226/23.02.2016 г. на Председателя на КЗП се установява, че със същата е забранено на „Лидл България ЕООД енд Ко“ при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по см. на чл.68ж, т.5 във вр. с чл.68г, ал.4 въ вр. с чл.68в от ЗЗП, изразяваща се в отправянето на покана за покупка на стоки, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество, съобразно стоката и предложената цена. По - конкретно, с цитираната заповед като заблуждаваща нелоялна търговска практика е прието обстоятелството, че търговецът отправил покани за покупка на стоки/включително албум за стикери и списание „Stikeez“/, като в периода на валидност на промоцията в търговския обект не е имало наличност на тези артикули. От съдържанието на заповедта е видно, че същата е била издадена по повод конкретен случай, но с нея на търговеца е забранено да прилага констатираната нелоялна търговска практика изобщо в търговската си дейност. В Решение № 9839/24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9166/2016 г., VII о. на ВАС, с което е отменено решението по адм. дело № 4136/2016 г. на АС - София – град и е отхвърлена жалбата на настоящия жалбоподател против Заповед № 226/23.02.2016 г. на Председателя на КЗП изрично е посочено: „Записаното в заповедта "да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика" следва да се разбира в смисъл ответникът да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин“ Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП въвежда императивна забрана на всички нелоялни търговски практики. В чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП е дадена дефиниция на общия състав на нелоялната търговска практика, а именно ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. От дадената дефиниция е видно, че общият състав има максимално широко приложно поле. Той ще бъде приложим във всички случаи, когато се констатира кумулативното наличие на критериите заложени в него: поведението на търговеца да противоречи на изискването за добросъвестност или професионална компетентност и поведението на търговеца да променя или да е възможно да промени съществено пазарното поведение на средния потребител, към когото е насочено. При общия състав на нелоялната търговска практика са без значение конкретните действия на търговеца. Деянието му винаги ще бъде съставомерно при кумулативното наличие на посочените критерии. В чл. 68 г, ал. 4 вр. чл. 68д - 68к ЗЗП са уредени специалните състави на нелоялна търговска практика. За да се приеме, че е налице някой от специалните състави е достатъчно да се констатира наличието на юридическите факти, включени в диспозицията на конкретния специален състав. Тук не е необходимо поведението на търговеца да се преценява от гледна точка на критериите, въведени за общия състав, а именно добросъвестност, професионална компетентност и възможна промяна в пазарното поведение. Тази преценка е направена от законодателя и в този смисъл практиките, покриващи фактическите признаци на специалните състави са ex lege нелоялни. В този смисъл е и практика на ВАС - Решение № 3515 от 09.03.2020 г. по адм. д. № 4378/2019г., Решение № 547 от 14.01.2019 г. по адм. д. № 13956/2017г., Решение № 6358 от 01.06.2015 г. по адм. д. № 7825/2014г., Решение № 1221 от 27.01.2020 г. по адм. д. № 2156/2019г. – всички на VII о. на ВАС. Предвид гореизложеното и с оглед съдържанието на чл.68ж, ал.5 от ЗЗП за да е налице нелоялна търговска практика по смисъла на тази разпоредба, следва да е установено кумулативното наличие на следните елементи: 1). Покана, отправена от търговеца до потребителя за покупка на определени стоки или услуги на определена цена; 2). Невъзможност да се достави тази стока или услуга или да се достави в „разумно количество“; 3).Непосочване на разумно основание, поради което не може да се достави стоката или услугата в разумно количество. В процесния случай, съдът намира, че са налице всички посочени елементи. Безспорно процесната рекламна брошура на жалбоподателя, по правната си същност представлява "покана за покупка" по смисъла на § 13, т.29 от ДР на ЗЗП на стоките, посочени в нея. В брошурата по подходящ начин са посочени характеристиките на стоките и тяхната цена, включително на процесните стоки, даващи възможност на потребителя да вземе решение за покупка. В същото време от справката, представена от жалбоподателя се установява, че от продукта „Пушен бекон с мед“ са доставени 9 броя от артикула. От справката за реализирани продажби по дни в обекта е видно, че последните количества са продадени на 14.03.2023 г. От показанията на разпитаният свидетел безспорно се установи, а и не се оспорва, че при извършената проверка не е имало наличност от процесния артикул в търговския обект. Следователно първоначално доставеното количество е било 9 бр., като същото е било изчерпано още на 14.03.2023 г. – втория ден от промоцията. Също от справка предоставена от търговеца се установява, че артикулът „прясно пилешко обезкостено бедро без кожа“ изобщо не бил доставян. Съдът намира, че доставеното изначално количество от първият артикул не може да се приеме за разумно, предвид обстоятелството, че се е изчерпало още на втория ден от промоционалния период. Не може да се приеме за разумно и поради осъществената мащабна рекламна кампания, при която са били разпространени общо 6800 броя брошури в пощенските кутии и по домовете на хората в гр. Търговище и в магазина. По изложените съображения съдът намира, че случаят представлява проява на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, ал. 5, вр. чл. 68 г, ал. 4, вр. чл. 68в ЗЗП. Този извод не се опровергава от факта, че търговецът е разполагал с наличност от процесната стока в свои обекти в други градове на страната, както и в централен склад, откъдето би могла да бъде доставена. В тази насока следва да се държи сметка за основната цел на ЗЗП - да се осигури "високо ниво на реална защита на потребителя", което очевидно в случая не е било налице, най – малкото поради факта, че преди да посетят търговския обект, потребителите не са били информирани нито чрез рекламните брошури, нито по друг начин, че при изчерпване на наличностите, стоката ще бъде доставена от обект на търговската верига в друго населено място. Видно е, че в брошурата / което се намира и в интернет пространството/ със звездичка са обозначени артикулите, които са специално предложение до изчерпване на наличностите. Това се отнася и до процесните два артикула. Тази информация не опровергава заключението за нелоялна търговска практика, най - малкото поради факта, че оферираните количества са ограничени и че не всички клиенти ще могат да се възползват от промоцията, а и вторият артикул изобщо не бил доставян в обекта. В процесния случай са налице всички елементи от фактическия състав. Не съществува спор, че приложената по делото брошура по правната си същност представлява „покана за покупка" по смисъла на параграф 13, т.29 от ДР на ЗЗП, доколкото в брошурата по подходящ начин са посочени характеристиките на стоката и нейната цена, което дава възможност на потребителя да направи покупка. В същото време от доказателствата по делото се установи, че за целия едноседмичен период на промоцията в процесния магазин е осигурена само една доставка за единия промоционален продукт, а за другия въобще не е извършвано доставяне, като от третия ден до края на периода, за първия артикул е нямало въобще наличност. Т.е. количеството с оглед вида на стоката, нейната цена и мащаба на рекламната кампания, (констатирано е. че брошурите масово се разпространяват на цялата територия на град Търговище) по никакъв начин не може да се счете за разумно и достатъчно с оглед реална защита интересите на потребителите. В същото време както в брошурите, така и на място в магазина липсва посочено разумно основание, поради което задължението за доставка на разумно количество не може да бъде изпълнено. Като допълнителен аргумент за съставомерност на деянието може да послужи и обстоятелството, че констатираните факти всъщност покриват и критериите на общия състав на нелоялна търговска практика. От една страна установеното обстоятелство, че при обявена промоция за срок от 1 седмица търговецът осигурява количества само за първите дни, неминуемо следа да се квалифицира, като негова недобросъвестна проява. В същото време, както правилно е констатирано в НП с отправянето на промоцията, търговецът влияе на пазарното поведение на потребителя, който взема търговското решение и посещава търговския обект, за да закупи желаната от него стока, решение, което потребителят не би взел без упражнената нелоялна търговска практика. Неоснователен е доводът, че деянието на търговеца е несъставомерно, доколкото на брошурата е отбелязано, че „всички оферти са валидни до изчерпване на количествата". Действително това съобщение само по себе си имплицитно съдържа информация, че оферираните количества са ограничени и че не всички клиенти ще могат да се възползват от промоцията. С получаване на брошурата потребителите следва да се считат за уведомени за това обстоятелство. При преценка дали вписването в брошурата, че „всички оферти са валидни до изчерпване на количествата" само по себе си във всички случаи води до освобождаване на търговеца от отговорност следва да се съобрази целта на закона и директивите, които той имплементира, ясно заявена в чл. 686 от ЗЗП, а именно да се осигури зашита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги. При съобразяване на изискването да се осигури реална и ефективна зашита на потребителя срещу нелоялни практики, а не такава само на хартия, следва да се приеме, че отбелязването, „че всички оферти са валидни до изчерпване на количествата" освобождава търговеца от отговорност само в случай, че той е постъпил изначално добросъвестно и е осигурил разумна начална наличност, кореспондираща на естеството на стоката или услугата, обема на направената реклама и предложената цена. Да се приеме обратното, че търговеца се освобождава отговорност във всеки случай при отбелязване, че промоцията важи до изчерпване на количествата, дори и при съвсем минимални и непропорционални на вида стока и обема на рекламата количества промоционални стоки на практика би стимулирало злоупотреба с права от страна на търговците и би минирало реалната и ефективна защита на правата на потребителите, която се изисква от имплементираните от ЗЗП директиви. Така изрично чл. 1 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар, в която е посочено, че целта на Директивата е да въведе „..високо ниво на зашита на потребителите". При съобразяване на гореизложените принципни съображения и при отчитане на естеството на промоционалната стока (хранителен продукт - месо), промоционалната цена и обема на извършената реклама (брошурите свободно се разпространявали из град Търговище) не може да се приеме, че при търговеца е налице добросъвестност, доколкото осигуреното количество за целия срок на промоцията не може да се счете за разумно и пропорционално, поради което и търговецът не може да се освободи от отговорност с доказване, че върху брошурите е било налично отбелязване, че промоцията важи до изчерпване на количествата. А вторият артикул изобщо не е бил доставян в обекта. Неоснователен е доводът, че при преценката извършено ли е нарушение наказващият орган следвало да съобрази наличностите в цялата страна. Действително налице са произнасяния на ВАС, според които релевантна е не наличността в конкретния магазин, а в цялата търговска мрежа на дадена верига. Така - в Решение № 10601 от 08.07.2019 г. по адм. д. № 5482/2018 на Върховния административен съд е прието, че наличност от 8000 куфара за цялата страна е достатъчна и разумна при промоция, обявена от верига бензиностанции за възможност за закупуване на куфар при зареждане на определено количество гориво, в Решение № 10192 от 26.07.2018 г. по адм. д. № 563/2017 на Върховния административен съд е прието, че наличност от 1100 броя видео игри Play station за цялата магазинна мрежа е достатъчно и разумно при промоция обявена от мобилен оператор за възможност за закупуване на видео игра на понижена цена при сключване на мобилен план. Следва, обаче, да се съобразява вида и естеството на стоките и да се държи сметка за основната цел на закона да се осигури „..високо ниво на реална зашита на потребителя". В такъв смисъл може да се приеме за разумно и пропорционално да се очаква от потребителите, за да закупят куфарите и видео игрите, предмет на разглеждане в решенията на ВАС, да посетят няколко търговски обекта, ако в един или друг наличността е изчерпана. Напълно неприемливо с оглед естеството на стоката (хранителни продукти - месо), нейната цена и вида търговски обект, в който важи промоцията (хранителен магазин) е да се очаква от потребителя да „обикаля" по търговските обекти, за да се снабди с промоционалната стока. Точно обратното разумно и очаквано е потребителят да може да се снабди с хранителни стоки от най-близкия за него магазин от дадена хранителна верига. По изложените съображения съдът счита, че когато става въпрос за хранителни стоки изискванията за разумна наличност следва да се преценяват спрямо конкретния търговски обект, а не спрямо цялата търговска мрежа. В случая наказанието се налага не за инцидентна липса на наличност н а промоционалната стока (когато деянието би било несъставомерно), а поради констатирана пълна липса в последните дни от обявения седемдневен промоционален период, което не може да се приеме нито за разумно количество, нито за пропорционално на вида на стоката, нейната цена и обема на рекламната кампания. Предвид така установеното осъществяване на нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68ж, ал.5 вр. чл.68 г, ал.4 вр. чл.68в от ЗЗП, следва и обоснования извод за неизпълнение на издадената на основание чл.68, ал.1 от ЗЗП Заповед на председателя на КЗП, която я забранява. Последното от своя страна обосновава съставомерност на деянието по чл.210а от ЗЗП. Съдът споделя извода на наказващия орган, че деянието не представлява "маловажен случай", обосноваващ приложение на чл.28 от ЗАНН. Водещ принцип в ЗЗП /чл. 3, ал.1/ е, че правата, предоставени на потребителите по този закон, не могат да бъдат ограничавани, а в случая са били засегнати правата на неограничен кръг потребители – клиенти на голям търговски обект - хипермаркет. Поради изложените съображения и доколкото съдът намира, че не са налице изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, въз основа на които да бъде направен извод, че извършеното нарушение разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид, то случаят не е маловажен. В същото време, съдът намира жалбата за основателна в частта, касаеща размера на наложената санкция. Нормата на чл. 210в от ЗЗП регламентира, че който не изпълни заповед по чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП или разпореждане по чл. 68л, ал. 3 от ЗЗП се наказва с глоба в размер от 2000 до 50 000 лева, а на едноличните търговци и юридическите лица се налага имуществена санкция в размер от 3000 до 70 000 лева. В случая на търговеца е наложена имуществена санкция от 35 000лв. т.е. в размер, значително над минималния, предвиден в закона. Съдът намира, че при определяне размера на наказанието административнонаказващият орган не е съобразил в пълнота критериите за индивидуализация на санкцията, предвидени в чл.27 от ЗАНН. Същевременно следва да се има предвид, че нарушението е първо по ред. Следва да се отбележи и факта, че в случая става въпрос само за два артикула. Съобразявайки посочените обстоятелства от една страна, а от друга страна отчитайки, съгласно чл.27, ал.2, пр.последно от ЗАНН, приходите на търговеца, съдът намира, че е справедливо размерът на имуществената санкция да бъде на минимално предвидения в закона – 3000 лв. Поради изложеното съдът намира, че обжалваното НП следва да бъде изменено, като размерът на наложената имуществена санкция бъде намален до посочения размер. При така взетото решение за изменение на обжалваното НП и намаляване размера на имуществената санкция, съдът намира, че искането за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя е неоснователно. Съгласно чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, в производствата пред районния и административния съд, както и в касационното производство страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК т.е. ЗАНН препраща към АПК по въпроса за определянето на разноските. Според чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. В случая съдът не намира, че е налице някаква непълнота, която да налага субсидиарното прилагане на ГПК по смисъла на чл. 144 от АПК. Законодателят е бил пределно ясен, че разноски в полза на жалбоподателя се дължат само при отмяна на обжалвания акт. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ЗАНН, районният съд се произнася с решение, с което може да потвърди, да измени или отмени акта по чл. 58д. Това са трите възможности за районния съд и когато обжалваното НП се потвърди или измени, то разноските, при направено искане, следва да се присъдят в полза на наказващия орган, доколкото е доказано извършването на административно нарушение. Само когато НП се отменя, единствено в този случай разноските са за жалбоподателя, тъй като е бил наказан незаконосъобразно. От друга страна производството пред районния съд се развива по реда на НПК, а чл. 189, ал. 3 от НПК гласи, че когато подсъдимият бъде признат за виновен, съдът го осъжда да заплати разноските по делото, без значение дали впоследствие наложеното му наказание е било изменено /намалено, увеличено и т. н./, релевантно е единствено дали е признат за виновен да е извършил инкриминираното деяние. В тази връзка, дори горната инстанция да измени присъдата и да намали наказанието, то размерът на разноските не се променя, тъй като той не е обвързан с размера на санкцията. По тези дела става въпрос за извършени административни нарушения, които с оглед по- ниската степен на обществена опасност се наказват по административен ред, а не са престъпления по смисъла на НК, тоест касае се за вид наказателна отговорност, а не гражданска такава и тези производства се доближават повече до наказателните производства по реда на НПК, отколкото до гражданските такива по реда на ГПК. Предвид това, частичното уважаване на гражданския иск и отхвърлянето за останалата част не може да се приравнява на намаляването на наказанието в административнонаказателните и наказателните производства, тъй като в единия случай се касае за гражданска претенция за определени суми, а в другия за наказание за извършено нарушение или престъпление, което се налага по справедливост от съда. Отново трябва да се подчертае, че в случая не е налице празнота в АПК, която да налага приложение на ГПК, тъй като ясно и изрично е посочено, че само при отмяна на обжалвания акт се присъждат разноски в полза на жалбоподателя, а по настоящото дело атакуваното НП не се отменя. В тази връзка съдът споделя съдебната практика, обективирана в Определение № 2369 от 01.04.2021г. по дело № 2503/2021 г. по описа на АССГ, Определение № 10316 от 24.11.2023 г. по дело № 10493/2023 г. по описа на АССГ и др. С оглед изложеното и на основание чл.63, ал.2, т.4 от ЗАНН, съдът