Решение № 98 от 16.12.2024 г. на Районен съд - Царево по дело № 406/2024 г.

Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба от Г. И. Л., ЕГН ••••••••••, против наказателно постановление № 11-01-322/21.08.2024 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки и Заповед № ЗМФ-494/25.04.2024 г. на Министъра на финансите, на Г. И. Л., ЕГН ••••••••••, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 лева, за нарушение по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки. В жалбата се сочи, че атакуваното наказателно постановление е незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на производствените правила и противоречието му с материалния закон. Иска от съда да постанови решение, с което да бъде отменено. Твърди се, че жалбоподателят не е извършил нарушението за което е санкциониран. В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява. Преди съдебното заседание от упълномощения представител на жалбоподателят е депозирана молба с вх. № 5686/18.11.2024 г., с което моли ход на делото да бъде даден в нейно отсъствие. Излага подробно по становище по същество на спора. Моли за отмяна на наказателното постановление. Поддържа жалбата и моли атакуваното НП да бъде отменено изцяло. Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от юрисконсулт К.. Оспорва жалбата. Пледира се за потвърждаване на наказателното постановление, като правилно и законосъобразно. Претендира за присъждане на разноски. При условие, че бъде отменено наказателното постановление прави възражение за прекомерност на адвокатското възражение. По делото бяха събрани множество писмени доказателства. Разпита се актосъставителя К. М.. Въз основа на събраните доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: Актосъставителят, държавен финансов инспектор в АДФИ, извършила финансова инспекция, съвместно със свои колеги, във връзка с възлагането на обществени поръчки от Община Царево по заповед на директора на инспекцията. При извършената проверка било констатирано, че на 03.11.2023 г. в Община Царево, гр. Царево, инж. Г. И. Л., в качеството си на кмет на Община Царево и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е извършил нарушение, като без да са налице условията посочени в чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП и е възложил обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - изготвяне на инвестиционен проект, строителство и упражняване на авторски надзор на строеж: „Аварийно възстановителни работи по мостово съоръжение кв. „Белия бряг“ и прилежащата улица с идентификатор 48619.504.8 по КККР на гр. Царево, общ. Царево, обл. Бургас“ (РОП № 00079-2023-0025), като в резултат на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП от възложителя е сключен договор № C118058/03.11.2023 г. с „АВОМАГИСТРАЛИ – ЧЕРНО МОРЕ“ АД на стойност 4 925 161, 29 лв. без ДДС /5 910 193, 55 лв. с ДДС/. Констатираното мотивирало актосъставителя да състави акт за установяване на административно нарушение № 11-01-322 от 14.03.2024 год. където описал приетото за нарушение ясно, точно и изчерпателно. Въз основа така съставения акт, административно-наказващият орган издал обжалваното наказателно постановление, в което деянието е описано по същия начин както в акта. Деянието е квалифицирано като такова по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки и санкционирано на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки. Съдът установи изложената фактическа обстановка, след обстоен анализ на събрания по делото доказателствен материал - писмените доказателства по АНП, приобщени към делото и гласните доказателства, показанията на разпитания като свидетел актосъставител К. М.. Съдът кредитира изцяло показанията на свидетеля като логични, последователни и напълно кореспондиращи на събраните по делото писмени доказателства. Съдът няма никакви основания, да се съмнява в правотата на показанията и в добросъвестността на свидетеля, при изпълнението на служебните му задължения. Цитираните показания са дадени под страх от наказателна отговорност и не е налице индиция за тяхната предубеденост или заинтересованост, поради което и съда няма основание да се съмнява в достоверността на показанията на този свидетел и кредитира същите като истинни. При така установената фактическа обстановка, съдът прие от правна страна следното: Жалбата е подадена в срок от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна. Настоящото производство е от административно-наказателен характер. Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, това деяние извършено ли е от лицето посочено в акта и наказателното постановление като нарушител, както и дали деянието е извършено от това лице виновно. Следва и да се отбележи, че актовете за установяване на административни нарушения по ЗОП, доколкото в самия закон не е предвидено друго, нямат обвързваща, доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано, тъй като при това производство се прилагат съответно правилата на НПК. Съгласно чл. 14 от НПК обвиняемият /в случая административно отговорното лице/ се счита за невинен до доказване на противното. /ППВС № 10/ 1973 год./. Това от своя страна означава, че в тежест на административно наказващия орган е да докаже по безспорен начин пред съда, че има осъществен състав на административно нарушение. Освен това, за да бъде наказателното постановление правилно и законосъобразно е необходимо стриктно да бъдат спазени изискванията на ЗАНН относно съставянето на акта и издаването на наказателното постановление. В конкретния казус, съда съобрази следното: Безспорно, Община Царево попада в обхвата за контрол, на държавната финансова инспекция като бюджетна организация, по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция. Жалбоподателят Г. И. Л. е кмет на Община Царево и като такъв е първостепенен разпоредител с бюджет, съгласно чл. 11, ал. 3 от Закона за публичните финанси и е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки. На първо място съда приема, че при възлагане на обществената поръчка с РОП № 00079-2023-0025 и сключване на договор № C118058/03.11.2023 г., с предмет инженеринг (проектиране и строителство) в условията на пряко договаряне са налице всички предпоставки за прилагане на изключение по чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно наличие на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП. Съгласно разпоредбата § 2, т. 17 ДР на ЗОП, действала към момента на възлагане на поръчката "Изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Интензивните валежи паднали на територията на Община Царево в периода 04.09.2023 г. до 05.09.2023 г. в случая, безспорно представляват изключително обстоятелство, предизвикано от непредвидими за възложителя събития, по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП. Това е така поради това, че през процесния период на природни бедствия от 04.09.2023 год. до 06.09.2023 год. на територията на Община Царево, са измерени количества валеж: на 04.09.2023 г. от 10.8 л./кв.м. дъжд, на 05.09.2023 год. от 320.4 л./кв.м. дъжд и на 06.09.2023 г. от 2.8 л./кв.м. дъжд. Безспорен и обществено известен факт е, че значителните количества валежи причиниха големи наводнения на територията на цялата община, вкл. в гр. Царево, с. Лозенец, с. Варвара, гр. Ахтопол, с. Синеморец, с. Резово, с. Бродилово, с. Българи, с. Кости, с. Кондолово, с. Велика. За това обстоятелство е издаден приетия като доказателство по делото сертификат за непреодолима сила изх. № 12-03-16/02.10.2023 г. на Председателя на Управителния съвет на Българската стопанска камара и цитираните в него удостоверения от Националния институт по метеорология и хидрология. Изготвена е и съответната експертиза, в които е посочено, че процесното мостово съоръжение в кв. „Белия бряг“ и част от прилежащата улица с идентификатор 48619.504.8 по КККР на гр. Царево, общ. Царево, обл. Бургас, е пълно разрушено. Посочено е, че са напълно разрушени конструкцията и носещите елементи, като се налага да бъде изградено ново съоръжение и възстановяване на съпътстващата инфраструктура. Този извод е потвърден и от Доклад изх. № 03-00286/29.09.2023 г. на заместник-министъра на околната среда и водите и Председател на временна експертна междуведомствена комисия, създадена със Заповед № Р-173/08.09.2023 г. на министър председателя и включваща в състава си представители на МОСВ, МРРБ, МЗХ, АПИ, областна администрация Бургас и общинска администрация Царево. Докладът е адресиран до министър председателя и в т. 6 от него е посочено, че моста в кв. „Белия бряг“ е главна връзка и през него минават много комуникации, като в следствие от проливните дъждове устоите му са компрометирани, връхната конструкция е разрушена и съоръжението не подлежи на възстановяване. Констатирано е също, че устоите на съоръжението са каменни без армировка и дъното на дерето не е почистено. В доклада са описани и необходимите мерки за възстановяване на нормално експлоатационно състояние и безопасно преминаване на моторни превозни средства в участъка, като изрично е посочено, че „съоръжението не подлежи на ремонт и възстановяване и необходимо е изграждане на ново съоръжение“. Освен това, съгласно този доклад новото съоръжение трябва да се ушири и да бъде изградено съгласно техническите спецификации и нормативните изисквания, както и да бъде възстановен пътя в неговия обхват. Като доказателства за състоянието на съоръжението е и приложения към информацията за бедствие или опасно състояние /л.67 и л.68 от делото/ снимков материал. Всичко изложено води до единствения извод, че в случая са приложими основанията на ЗОП, визирани в чл. 18, ал. 1, т. 12 и т. 13 от ЗОП вр. чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На следващо място, съгласно чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне, предвидено в чл. 18, ал. 1, т. 3 от ЗОП, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата е транспонирана от чл. 32, пар. 2, б. „в“ Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Сочената разпоредба предвижда три кумулативни елемента от фактическия състав, за да пристъпи възложителят към пряко договаряне: 1) Наличие на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП; 2) Несъвместимост със сроковете по чл. 178, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП и 3) Причинна връзка между изключителното непредвидимо събитие и необходимостта от спешно възлагане /Решение на Съда по дело С-352/12 от 20 юни 2013 г. точки 50-52/. Като беше посочено по-горе, съдът категорично приема, че са налице изключителни обстоятелства и че неотложността не се дължи на възложителя. Според съда, поради по-горе изложените факти, безспорен е и факта, че процесното възлагане е неотложно необходимо в степен, до която не е възможно спазването на сроковете по чл. 178 ал. 2 и ал. 4 от ЗОП. Прякото договаряне е допустимо за строителство. Това следва както от разпоредбата на чл. 182 от ЗОП, така и от изричното предвиждане в чл. 32, § 2 Директива 2014/24/ЕС. Няма изключение за видове строителство, което може да се възлага при пряко договаряне. Реконструкцията на строежи, необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии и съоръжения за геозащита и брегоукрепване по реките и морския бряг по чл. 137, ал. 1, т. I, буква „в и „ж от ЗУТ, се отличава със значителна времева продължителност и прекомерна регулация. В конкретния случай, срокът за проектиране е 60 дни, а за СМР - 180 дни, което е в рамките на очаквания срок за реализиране качествено строителство. Според съда, тези срокове изцяло покриват изискванията за срокове, за настъпване на резултата. Щом разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП (чл. 32, § 2, „в“ Директива 2014/24/ЕС) допуска възлагане при пряко договаряне на изграждане, реконструкция и основен ремонт на всички категории строежи, то няма как тя да предпоставя моментално настъпване резултата от възлагането. От всичко изложено по горе, се налага единствения извод, че в случая са били са налице извънредни обстоятелства, налице е спешност и има причинна връзка между тях. Само за изчерпателност на решението следва да се отбележи, че в производството по издаване на НП № 11-01-322/21.08.2024 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция е налице нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН и чл. 57, ал.1, т. 5 от ЗАНН, което също е самостоятелно основание за неговата отмяна. В случая, контролния орган е приел, че е извършил нарушение, като без да са налице условията на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, е провел процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП и е възложил обществена поръчка. В резултат на процедурата по чл.18, ал.1, т. 13 от ЗОП е сключен договор № C118058/03.11.2023 г. с „АВОМАГИСТРАЛИ – ЧЕРНО МОРЕ“ АД. Така направеното описание на нарушението в АУАН, преписано дословно и в оспореното наказателно постановление е неясно, защото за жалбоподателя не става ясно за кое от двете нарушения е ангажирана административно- наказателната му отговорност – дали за проведената процедура или за сключения договор. Това обстоятелство е ограничило неговото право на защита. Право с което разполага и му е гарантирано от процесуалния закон. Точното и недвусмислено посочване на конкретното деяние е необходимо условие, за да бъде установено по безспорен начин административното нарушение. В случай, че е направено неясно, това би възпрепятствало нарушителя да разбере за какво конкретно деяние е санкционира което представлява неспазване на императивните изисквания на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН и чл. 57, ал. 1 т. 5 от ЗАНН. И на последно място наказателното постановление е незаконосъобразно и поради следното: От възлагане на обществената поръчка (17.10.2023 г., датата на публикуване на обявлението за подаване на офертите за поръчката) до издаване на обжалваното наказателно постановление (21.08.2024 г.) е настъпила промяна в законодателството, като разпоредбата на чл. 250 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) е претърпяла редакция и наказуемостта за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП е отпаднала. Следователно в случая трябва да се приложи нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН и жалбоподателя да се освободи от администартивнонаказателна отговорност, ако въобще да е извършил нарушение. Съгласно цитираната разпоредба, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по- благоприятна за нарушителя. Освен това следва да се вземе под внимание и това, че законодателят е създал нов чл. 250а от ЗОП (Обн. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) с по-тежка наказуемост за нарушения на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, но при наличието на други фактически предпоставки. По силата на тази нова разпоредба от ЗОП се предвижда наказуемост за сключване на договор в нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. В настоящия случай договор е сключен на 03.11.2023 г., то жалбоподателят също не трябва да бъде привлечен към административно наказателна отговорност. Деянието, изразяващо се в сключването на договор, е извършено преди влизане в сила на тази законова разпоредба, а основен принцип в правото е, че наказателноправните норми нямат обратно действие. В този смисъл е Решение № 2559 от 29.03.2024 г. по а. н. д. № 397/2024 г. на Административен съд – Бургас. По изложените доводи, съдът намира атакуваното НП за неправилно и незаконосъобразно, поради което и същото следва да бъде отменено изцяло. Разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН предвижда, че в съдебните производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК. По делото е направено искане за присъждане на разноски от страна на жалбоподателя, но административнонаказващия орган своевременно е възразил за размера на адвокатското възнаграждение, като прекомерен. Съгласно чл.18, ал.2 от вр. чл.7, ал.2, т. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в производства по обжалване на наказателно постановление, с което е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 лв., размерът на адвокатското възнаграждение е 1300, 00 лв. При положение, че следва да бъде начислен и ДДС то адвокатския хонорар трябва да е в размер на 1560, 00 лв. В производството по настоящото дело е представен договор за правна помощ и фактура за заплатен адвокатски хонорар в размер на 3000, 00 лв. с ДДС. Настоящият състав, счита, че делото, макар и съдържащо голям обем доказателствен материал, не се отличава с особена фактическа и правна сложност, проведе се само едно открито съдебно заседание, освен това упълномощеният от жалбоподателя адвокат не се яви лично в това заседание, поради което съдът намира заплатеното адвокатско възнаграждение за прекомерно. С оглед изхода от спора и изложените по-горе мотиви, административнонаказващия орган следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 2000, 00 лева с ДДС. Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 1 от ЗАНН, съдът