РЕШЕНИЕ

№ 141

Велико Търново, 14.01.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административния съд Велико Търново - VI състав, в съдебно заседание на шестнадесети декември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия: РОСЕН БУЮКЛИЕВ При секретар П.И. и с участието на прокурора ВЕСЕЛА ДИМИТРОВА КЪРЧЕВА като разгледа докладваното от съдия РОСЕН БУЮКЛИЕВ административно дело № 606 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Жалбоподателят Община Велико Търново оспорва като незаконосъобразно решение за определяне на финансова корекция с административен номер РД -02-14-992/18.09.2023 година на Ръководителя на Националния орган но Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 – 2020 г., с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 във връзка с §5, т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за лаконичност/, §2, т.2, 1, част „Национален орган“, т.3, буква „н“ и §2, т.2, 3, буква „А“ от т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата Интеррег V-A Румъния - България 2014 – 2020 /ратифицирана със закон, обн.ДВ, брой 16 от 2016 година/ във връзка със заповед ан министъра на РРБ е определена финанвоса корекция в размер от 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 12.03.2021 година на стойност от 55 000 лева без ДДС, респ. 66 000 лева с ДДС с изпълнителя „Стройнорм“ ЕООД.

Жалбоподателят прави оплакване, че всъщност това решение е нищожно /вж. и становището на лист 203 от делото/, тъй като идентично решение със същите фактически и правни параметри е било обжалвано пред АСВТ, като с решение №24 от 24.02.2023 година по АД №734/2023 година тази юрисдикция отхвърля жалбата, но с решение №7512/07.07.2023 година, постановено по АД №3429/2023 година ВАС отменя това решение и отменя решението на настоящият ответник, без да връща преписката за ново произнасяне. Всъщност с решението на ВАС сигналът е приключен и съдът се е произнесъл по съществото на спора, без да дава възможност въпросът да бъде отново и безкрайно преразглеждан, доколкото ВАС с решението си е посочил изрично, че предходният административен акт е материално-правно незаконосъобразен. Извън горното, според жалбоподателят единствената констатация, която се сочи от ответника касае показателя за оценка относно образованието на последния експерт №10, тъй като поставените изисквания са да има висше образование в областта на инженерните или еквивалентни на посочените позиции области или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина в еквивалентни на посочените области и опит в областта на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и /или строителство, като в „новото“ решение се твърдяло, че това е нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и чл.70, ал.5, изречение първо от ЗОП, каквото всъщност липсва. Всъщност изискването е било поставено единствено с цел да не се ограничи да необосновано участие на участници, които нямат професионална компетентност за реализирането на предмета на поръчката. Обратно на твърдението на ответника, всъщност изискването е оправдано именно от гледна точка а предмета, стойността и обема на поръчката, като е съобразена и отговорността, предвидена за съответния експерт при изпълнението на този предмет. Всъщност въпросните експерти /проектанти/ по отделните части на инвестиционния проект разработвали проекто-сметна документация – количествени сметки според чл.21, ал.1, т.4 от Наредба №4 от 21.-5.2001 година, а експертът – проекто сметна документация, притежаващ изисквания от възложителя бенефициер опит и образование, пропорционални на предмета на поръчката, разработва ПСД, остойностява отделните количествени сметки, подготвени от проектантите по различните изискуеми части от инвестиционния проект във фазата на техническото проектиране. С тези аргументи моли решението на ответника да се прогласи за нищожно, евентуално да се отмени по същество като незаконосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение за осъщественото от юрисконсулт процесуално представителство.

Ответникът, Ръководителят на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 – 2020, отрича основателността на жалбата. В представеното по делото становище се поддържа, че оспореният административен акт е издаден от компетентен по степен и материя орган, в предвидената от закона писмена форма, като съдържа както фактически, така и правни основания за издаването си, при спазване на административно-производствените правила и по-конкретно при спазване на изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като е разгледано депозираното от жалбоподателя становище, макар и същото да не е уважено. Посочено е и, че е спазено изискването на чл.2, параграф 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013, доколкото били налице всички елементи от този предвидения там състав на нередността. Всъщност праливлно било констатирано, че с поведението си бенефициера бил нарушил изискването на чл.70, ал.5, изречение първо от ЗОП, както и нормата на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП и чл.2, ал.2 от този закон, като процесното решение не било идентично с предходното такова, а и ВАС не се бил произнесъл по същество при предходният случай. Правилно било прието, че въприсите нарушения били нередности по смисъла на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал1 от Наредбата за посочване на нередности, а причинно – следствената връзка между нарушението и вредата от него била анализирана в процесния акт. Претендира разноски, пкато възразява срещу претенцията за разноски на жалбоподателя.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата и за незаконосъобразност на оспореното решение.

Жалбата е допустима, като подадена в срок и от легитимирана страна. Процесният акт, под формата на електронно генериран документ, е публикуван в ИСУН на 18.09.2023 година, като е прегледан на същата дата година, от която дата тече преклузивния срок за оспорването му. Този срок е спазен, доколкото жалбата е подадена на 02.10.2023 година, а жалбоподателят има качеството на засегнато от решението лице, което обуславя и активната му легитимация да го оспори.

По същество жалбата е основателна по различни от изложените в нея доводи и аргументи.

От фактическа страна съдът констатира следното:

Ответникът е издал предходно решение №РД-02-14-1031/31.10.2022 година във връзка със същият проект, с което на същите основания е определил финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 12.03.2021 година на стойност от 55 000 лева без ДДС или 66 000 лева с ДДС от изпълнителя „Стройнорм“, т.е. наложена е същата като размер ФК върху същите допустими разходи с това предходно решение на ответника, като въпросното обстоятелство е известно на страните по делото.

С решение №24 от 24.02.2022 година, постановено по адм.дело N 734 по описа на Административен съд Велико Търново за 2022 год., този съд отхвърля жалбата на настоящият жалбоподател против това предходно решение, което има същите правни последици като понастоящем оспорения акт. Този съд по-специално приема и това е известно на страните по настоящото производство, че установената от административния орган нередност е една, като тя представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.70, ал.5, ал.7, т.2 и т.3 и ал.12 от ЗОП. Съдът е приел съответно в мотивите на решението си, че правилен извода на административния орган, доколкото разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и за наличието на нарушение на тази разпоредба е без значение дали в критериите за подбор, дали в условията за допустимост или в техническите изисквания е заложено конкретното условие. Освен това вн решението е прието и, че вида и предмета на обществената поръчка не обуславят поставеното изискване към посочения в документацията на бенефициера възложител експерт, за който трябва да е налице наличие на висше техническо или икономическо образование. В крайна сметка е констатирано, че поставеното от възложителя изискване за вид и степен на образование не отговаря на предмета на поръчката, както правилно приема и административния орган. Посочената аргументация е обусловила и отхвърлянето на жалбата от тази инстанция.

Настоящият жалбоподател е оспорил по касационен ред това решение, като е образувано АД №3429/2023 година по описа на ВАС. С постановеното по това дело решение №7512 от 7.07.2023година касационният съд е отменил решението на АСВТ, като вместо това е постановил отмяната на решението на ответника. Делото не е изпратено като преписка на ответника с указание за издаване на нов акт, при който да се спазват указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в решението на касационния съд.

Видно от мотивите на въпросното касационно решение, тъози съд приема, че с уведомлението за констатирани нередности ответникът уведомява бенефициера за предстояща финансова корекция във връзка с процесния проект и върху допустимите разходи по вече посоченият договор, посочвайки, че са налице данни за нарушения на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, както и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от с.з. Констатирано е, че в процесното пред АСВТ решение като нарушени са посочени разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.70, ал.5 и чл.70, ал.2, т.2 и т.3 и чл.70, ал.12 от ЗОП, като по този начин за пръв път на бенефициера се вменява нарушаване на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.3 и чл.70, ал.12 от ЗОП, а не е посочено като извършено нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП. При това касационната инстанция приема, че по отношение на въведените за пръв път нарушения на националните норми е налице процесуално нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, доколкото бенефициерът не е уведомен за вменените му нови нарушения. Прието е и отделно от горното, че т.3 съдържа две букви, като не е посочено коя именно от хипотезите, визирани в тях, е нарушена. Съответно, в акта не е посочена като нарушена разпоредбата на чл.70, ал7, т.1 от ЗОП, при което следва да се приеме, че такова нарушение не е вменено на бенефициера.

Що се касае до твърдените нарушения на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, то според касационният съд НО /в решението по погрешка е посочено УО/ недопустимо е смесил критериите за подбор на кандидатите и участници в поръчката, уредени с нормата на чл.59, ал.1 и 2 от ЗОП с критериите за възлагането и, уредени в чл.70 от закона, като последните могат да са неясни за участниците, а критериите за подбор могат да са с характер на ограничителни /дискриминационни/. Прието е, че органът е подвел установения фактически състав под несъответстваща правна норма, представляващо нарушение на формата на акта и съществено нарушение на процесуални правила, което не позволява да се изследва действителната воля на административния орган и препятства бенефициера да организира защитата си.

Без да унива от този неблагоприятен резултат и практически едва дванадесет дни след постановяването на касационното решение, по вътрешнослужебен път служител от администрацията на ответника подава „ново“ уведомление за нередност по същия проект /ROBG-383 „По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широко обхваната мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“, финансиран по програмата, като се регистрира като уведомление за съмнение за нередност с №УТС -1605 -/1/ 19.07.2023 година. Съответно, изпратено е от ответника писмо, вх. №04-16-55/18.08.20223 година до бенефициера, като в него е посочено наличието на съмнение за нередност, представляваща нарушение на националните разпоредби на чл.70, ал.5, изречение 1 и чл.70, ал.7, точка 1, чл.2, ал.1, , т.1, 2 и 3 и ал.2 от ЗОП. Посоченото нарушение отново е квалифицирано като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от закона и чл.72, ал.5 от него.

Съответно, бенефициерът и настоящ жалбоподател е подал възражение №04-16-55#1 от 31.08.2023 година, развивайки подробни съображения защо липсва нарушение на сочените правни норми на ЗОП. Изрично е посочено, че следва да се съобрази решението на СЕС по дело С-195/21. Изтъкнато е и, че органът смесва критериите за подбор на участниците с критериите при възлагане, които са предмет на регулиране на нормата на чл.70 от ЗОП в релевантната и редакция.

Както вече се изтъкна по-горе, с решението е прието, че са нарушени следните национални разпоредби, а именно: чл.70, ал.5, изречение 1 и чл.70, ал.7, точка 1, чл.2, ал.1, , т.1, 2 и 3 и ал.2 от ЗОП. Посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за по-сочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата за лаконичност/.

Какви са изводите на съда? Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния - България” /който е ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016г. – ДВ бр.16 / 2016г. / Управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, а Министерството на регионалното развитие и благоустройството е Национален орган, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България. Съгласно чл.2.3 буква А „Финансови корекции”, т.1 Всяка държава-членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Страната-членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

Според представената заповед без дата /лист 254 от делото / министърът на регионалното развитие и благоустройството отменя предходна негова заповед №РД-02-14-684 от 28.06.2023 година, като на основание чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКС във връзка с организирането на дейността по програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани с инструменти за предпресъединителна помощ на ЕС за периодите 2007-2013, 2014-2020 и 2021-2027 е програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България за 2007-2013, 2014-2020 и 2021-2027г. и чл.35, ал.3, т.2 от Наредба №Н-5 от 29.12.2022 година за определяне на правилата за извършване на плащания, за верификация и счетоводно отчитане на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете за приключване на счетоводната година, посоченият орган възлага на директора на дирекция „УТС“ при министерството да ръководи и организира дейността на Национални орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 – 2020.

Следователно е налице делегирано правомощие на ответника да изпълнява функциите на НО по процесната програма, при което, както се отбеляза, следва да се приеме, че актът е издаден от компетентен орган.

Както вече се отбеляза, жалбоподателят релевира нищожност на административния акт, произтичаща от проявлението на хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК.

Разпоредбата на чл.177, ал.2 от АПК предвижда следното: „Актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може вина-ги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви.“.

Въпреки колебливата практика на ВАС при прилагането на тази разпоредба /въпреки действието на чл.125, ал.1 от КРБ/, в настоящият случай съдът приема, че не е налице проявлението и.

Видно от решението на ВАС, тази юрисдикция приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен на две основания, а именно: наличие на съществено нарушение на административно- производствените правила /досежно констатацията за нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.3 и чл.70, ал.12 от ЗОП/ и формална незаконосъобразност на административния акт /досежно констатацията за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП/. В практика на ВАС има решение, което поддържа, че въпреки отмяната на административен акт по същество заради допуснати нарушения при процесуалните правила при издаването му, без да е разпоредено връщане на административния орган за ново произнасяне, респ. без да е налице възобновена висящност на съответното административно производство, няма пречки да се издаде на практика същият административен акт със същото съдържание, между същите страни, на същите основания и разпореждащ същите правни последици, доколкото отмяната на предходният акт не е била заради порока противоречие с материалния закон. В този смисъл е решение №890 от 25.01.2024 година по АД №9437/2023 година. Доколко изразеното там чисто цивилистично разбиране, даващо възможност за на практика безкрайно ревизиране и саниране на административни грешки на съответните органи, е изобщо приложимо в административното право е въпрос, който не стои пред настоящата инстанция предвид цитираната разпоредба на КРБ.

При констатацията, че ответника е спазил стриктно изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ следва да се приеме, че при издаването на спорното решени липсват съществени процесуални нарушения.

Настоящият състав на съда обаче счита, че е нарушен материалния закон, не е спазена изискуемата се форма на администратимния акт, като актът не съответства и на целта, която преследват нормите на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламента за лаконичност/– чл.146, т.2, т.4 и т.5 от АПК.

Няма спор по делото, че Между Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Община Велико Търново на 13.02.2020г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трангранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –България 2014 – 2020г. № РД-02-29-22 / 13.02.2020г. за проект № ROBG-383 „По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широко обхватната мрежа на път/TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“. За изпълнение на проекта за проведени различни процедури по възлагане на обществени поръчки, една от които е с предмет: „Разработване на технически проект и упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж „рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа на Велико Търново“.

В „Методика за определяне на комплексна оценка на офертите“ от Документацията към обществената поръчка е предвидено, че процедурата се възлага въз основа на критерий „икономически най-изгодна оферта“. За целта, по отношение всяка оферта се формира комплексна оценка въз основа на присъдени точки по два показателя:

• Т1 „Професионална компетентност на персонала“ (ПКП);

• Т2 – „Срок за изпълнение на ИП (СИ) и - Т3 „Финансов показател“ (ФП).

С показател Т1 се оценява предложения от участника екип за изпълнение на поръчката, включващ Експерт № 1 – пътен инженер, Експерт № 2 – инженер геодезист, Експерт № 3 – инженер конструктор, Експерт № 4 ел. инженер, Експерт №5 – ВиК инженер, Експерт №6 – инж. геолог, Експерт №7 – хидрология и хидравлика, Експерт №8 – ПБЗ, вкл. ВОД и ПОС, Експерт №9 – ПУСО, Експерт №10 – сметна документация.

По отношение Експерт № 10 – сметна документация (Експерт/Инженер в областта на ПСД) е въведено минимално/базово изискване - за образование: висше образование в областта на инженерните или икономическите или еквивалентни на посочената позиция области или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, еквивалентна на посочените области и опит в областта на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и/или упражняването на строителен надзор и/или на строителството. Изрично е посочено отстраняването на офертата при неизпълнение на изискванията за професионална компетентност на експертите.

НО е посочил, че единственото изискване в Техническата спецификация по поръчката е сметната документация да съдържа подробни количествено стойностни сметки по частите на проекта, за които е приложимо, както и това, че техническият проект следва да съдържа минимум подборна КСС, като няма заложени някакви специфики по отношение на изготвяните КСС от страна на посочения експерт. Не съществува, освен това според НО, нормативно определени формули и методики, в които да е разписан редът за съставяне на КСС, като всеки проектант изготвя КСС на база на собствена преценка по начин, гарантиращ спазването на нормативните изисквания към влаганите продукти и материали и във връзка с опазване на околната среда. Следователно въпросното изискване не може да се приеме като пропорционално на стойността, обема и сложността на поръчката. Съответно, както се констатира вече, НО приема, че е нарушена разпоредбата на чл.70, ал5, изречение първо от ЗОП, както и разпоредбата на чл.70, ал7, т.1 от ЗОП, което е довело и до нарушаване на общата забрана по чл.2, ал.2 от ЗОП, както и принципите на чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.

Посочено е, че става въпрос за нередност по чл.2, т.36 от Регламента, като няма изискване да се докаже наличието на точни финансово отражение за бюджета на проекта. Освен това е посочено, че не може да се изключи въпросното нарушение да има отражение върху начина на разходване на средства на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. Всъщност нито националното законодателство, нито европейското такова според НО поставяли изискване за наличие на реална вреда. Достатъчно е според НО да е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.

Нередността е квалифицирана като такава по т.11 от буква „б“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Изводите на ответника са в разрез с изискванията за форма на акта и противоречат на закона.

На първо място описаното от него като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.1 и чл.70, ал5, изречение първо от ЗОП. И двете разпоредби систематично са част от главата, уреждаща критериите за възлагане, а не за подбор. Както е посочил ВАС в цитираното по-горе решение, критериите по чл.70 от ЗОП могат да са неясни за участниците, като следва да се добави, че не самите критерии, а само показателите по чл.70, ал.2, т.2 и 3 трябва да са свързани единствено с предмета на поръчката за разлика от изискването на чл.59, ал.2 от закона. Именно поради това, както и ВАС е отбелязал, описаните нарушения са относими към изискването на чл.59, ал.2 от ЗОП, а не към посочените разпоредби на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП. Посоченото е възприето в цитираното решение на ВАС като неспазване на формата на акта, т.е. като нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, като при действието на чл.125, ал.1 от КРБ и настоящата инстанция го квалифицира по идентичен начин.

По отношение на спазването на материалния закон следва да се констатира, че дори и да се приеме условно, че е налице претендираното нарушение на посочените разпоредби на ЗОП, то това не води до обоснован извод за проявена нередност.

С оглед позоваването от страна на ответника на приложимост на единна ставка на финансова корекция за нередност, уредена в подза-конов нормативен акт /Наредбата/, настоящата инстанция намира за уместно да се позове на решение по дело С-175/23 СЕС.

С посоченото решение СЕС е дал следното преюдициално заключение, а именно: Чл.143, параграф 2 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява „нередност“ по смисъла на чл.2, точка 36 от този регламент, която автоматично води до прилагането на финан-сова корекция, чийто размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията.

Съгласно тълкуваната разпоредба на чл.2, точка 36 от въпросният регламент „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически опера-тор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестицион-ни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.“. Само в светлината на тази разтълкувана от Съда разпоредба следва да се разгледа и процесният случай. Според изло-жените от състава на Съда мотиви, следва да са налице три кумулативни предпоставки, за да е налице проявлението на нередност. Първото усло-вие се отнася до нарушенията не само на разпоредби от правото на Съюза сами по себе си, но и на разпоредби от националното право, ко-ито са приложими към операциите, подкрепяни от европейските структурни фондове и които по този начин допринасят за гарантиране на прилагането на правото на Съюза в областта на управлението на финанси-раните от тези фондове проекти, второто условие е тази нередност да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, как-то е дефиниран в член 2, точка 37 от Регламент № 1303/2013 и третото условие изисква нарушението на приложимото право от икономически оператор да „има или да би имало за последица“ нарушаването на общия бюджет на Съюза.

Както настоящата инстанция посочи, дори и условно да се приеме, че първите предпоставки са налице, то това не означава, че е налице нередност. Третата предпоставка, според даденото преюдициално заключение изисква да е налице само нарушение, което „има или би имало за последица“ нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като само то може и следва да бъде квалифицирано като „нередност“ по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и следователно тази разпоредба не допуска да се счита, че всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, приложимо за подкрепяните от структурните фондове на Съюза операции, автоматично уврежда или би могло потенциално да увреди бюджета на Съюза, независимо какви са последиците от това нарушение за този бюджет.

За да се осигури от настоящият съд ефективно прилагане на така разтълкуваната разпоредба, следва да се провери дали разглежданата в настоящото производство национална правна уредба действително може да се тълкува в смисъл, че само нарушенията на правото на Съюза или на националното право, които засягат или обективно могат да на-несат вреди на бюджета на Съюза, могат да се квалифицират като „не-редности“ по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 – т.38, изречение първо от мотивите на решението на СЕС.

В това отношение следва да се констатира, че действително според чл.72, ал.1 от ЗУСЕФСУ е в хармония с тази разпоредба, доколкото изисква допуснатото нарушение да в причинно – следствена връзка с отражението му върху средствата от ЕСИФ. Съответна на това тълкуване на нормата на регламента са и разпоредбите на чл.71, ал.1 и ал.3, доколкото предполагат, че следва чрез финансовите корекция да се репарира противоправен резултат, но по начин, който би довел до съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Най – сетне, макар и стеснено, разпоредбата на чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ преповтаря състава на европейската норма и може и следва да се прилага от националния съд.

От друга страна следва да се констатира, че нормата на чл.2, па-раграф 36 от Регламента не дава правомощие на държавите членки да определят нарушенията на националното, а и на европейското законо-дателство, като автоматично проявление на проявена нередност, в какъвто смисъл е и даденото от Съда тълкуване на чл.143, параграф 2 от рег-ламента.

Настоящият съд няма как да приложи релевантната редакция на разпоредбата на чл.2, ал.1 от Наредбата, нито следва да съобразява по-сочените в Приложение 1 видове нередности /предвид преходната разпоредба на §13 от ПР на ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 248 на МС от 5.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите ко-рекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017/ и казуистичното им описание, което се съ-държа в тях.

Нормата на чл.2, ал.1 от Наредбата е материално правна и импе-ративно посочва описания на нарушения на ЗОП, съставляващи във всич-ки случаи нередности, които са класифицирани по различен признак.

В случая абсолютно неприложимо е и правилото на чл.5, ал.1 от Наредбата в релевантната в случая редакция, доколкото в нея изискването е досежно нарушението, а не досежно характера и естеството на нередността, в какъвто смисъл е изискването на разтълкуваната от СЕС норма на Общностното право.

Тъй като става въпрос за национален нормативен акт, съдът изиска документите, доказващи спазването на процедурата, описана в разпо-редбите на чл.26-28 от ЗНА, доколкото от мотивите, посочени в чл.28, ал.2 от ЗНА може да се установи съобразените факти и обстоятелства, вклю-чително и наличието на установена причинно - следствена връзка между определено нарушение и настъпила конкретна вреда или на опасността от настъпване на възможна вреда, и с оглед на които издателят на нор-мативният акт е формулирал казуистично видовете нередности в зави-симост от допускането на определени нарушения на ЗОП.

Видно от т.н. доклад на заместник председателя по ЕФ, който касае проекта на постановление №57 от 28 март 2017 година, с което е приета Наредбата, този нормативен акт чрез приемането си, цит: “идентифицира нередностите, съставляващи нарушения на прило-жимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефици-ента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и които представляват основания за извършване на финансови корекции…“. Освен това е посочено, че той цели да създаде /?/ регламентация на основанията, при които ще бъде извършвана пъл-ната или частична отмяна на финансовата подкрепа на средствата от ЕС, както и да определи приложимите процентни показатели за това, ко-гато е приложим пропорционалния метод. Извън този доклад, приет спо-ред съдържанието му на основание чл.31, ал.2 от УПМСНА, в приложени-те доказателства се съдържа и финансова обосновка и формуляр за частична предварителна оценка на въздействието на този акт. В послед-ният документ е изрично отбелязано, че: 1 при вариант за действие без намеса съществува риск от определяне на процентни показатели без правно основание, а при вариант приемане на нормативния акт ще се стигне до определяна на единни минимални и максимални процентни показатели.

Съответно, при приемането на Постановление №202 от 15.08.2019 година за изменение на Наредбата е налице единствено одобрена фи-нансова обосновка, както и частична предварителна оценка за въздействието на проекта, като липсва доклад. Видно от приложеното становище на администрацията на МС, тъй като не били идентифицирани пробле-ми при прилагането на Наредбата, то следва да се изложи информация за решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. на ЕК, където се съдържат нови насоки за определяне на финансови корекции при установяване на нарушения. Отбелязано е, че е необходимо да се ревизира информацията и се посочат две директиви, които действат в областта на обществените поръчки и дали е извършено оценка на въздействие на ниво ЕС, като съ-щите констатации изводи са направени и в частичната предварителна оценка на въздействие.

При приемането на Постановление №35 от 4 март 2020 година за изменение и допълнение на въпросната Наредба е съставен доклад от заместник министър председателя, в който единствено са изложени мотиви за необходимостта на приемането на отделно Приложение1а. В крайна сметка нито в един от посочените документи, които съдържат мотиви и аргументи за приемането на изменението на Наредбата, не са изложени мотиви, от които да се установява, че при казуистично-то формулиране на съставите на нередности, посочени в съответните приложения на Наредбата, е съобразено предварително във всички случаи наличието на причинна връзка между нарушението на норма или институт на ЗОП и настъпването на вреда за бюджета на Съюза /съответната оперативна програма, по която се финансира бенефициера/, респ. наличието на реална опасност от настъпването на такава вреда.

Посоченото налага излагането на релевантни мотиви в самия индивидуален административен акт, след като той се позовава бланкетно на неприложима от гледна точка на Общностното право национална подзаконова нормативна уредба, за да установи наличие на резултат, който да покрива състава на чл.2, параграф 36 от Регламента.

В това отношение съдът констатира, че единствените мотиви, които са релевантни към това обстоятелство са в смисъл, че в случая не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху начина на разходване на средства на Съюза, доколкото не било ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали, като националният закон, а и европейското законодателство поставяли изискване за наличие на реална вреда.

Въпросните мотиви обаче не са релевантни към факта на наличие на вреда или към възникването на потенциална опасност от настъпване на вреда за съответния фонд във връзка с нарушението на ЗОП, описано в решението на ответника. Всъщност в решението са описани единствено потенциални и хипотетична възможности. Не са посочени конкретни факти и обстоятелства, които в съвкупността си и чрез реализиране на определен механизъм ефективно да са препятствали участието и на други потенциални икономически оператори в реализирането на обществената поръчка, които хипотетично биха подали оферта, която оферта отново хипотетично да съдържа икономически по- изгодно предложение, при което единствената причина да не го сторят е изискването за наличие на висше образование за посочения в документацията експерт № 10 – сметна документация (Експерт/Инженер в областта на ПСД).

Дори и обаче в разрез с посоченото по-горе да се приеме, че описаните в решението обстоятелства са от естество да доведат до пораждане на потенциална опасност от настъпване на вреди, то никакви доказателства за такива обстоятелства не са посочени като съобразени. Не става ясно как е установен описаният разубеждаващ ефект върху евентуалните други потенциални участници и защо ответникът го презюмира без да го докаже, нито става ясно как се установява неподаването на оферти от потенциалните други оператори и се презюмира без да се докаже надлежно, че именно и единствено посоченото условие ги е отблъснало от участие в процедурата.

Извън изложените до тук съображения и независимо от тях, следва да се отбележи, че размерът на корекцията не е определен законосъ-образно и при спазване на принципа на пропорционалност.

В т.30 от решението на СЕС е посочено, че държавите членки могат също така да определят скала на единните ставки на финансовите ко-рекции на основание чл.143 от Регламента във връзка със съображение 120 от него, за да се осигурят правна сигурност при спазване на принци-па на пропорционалност, като в т.31 е аргументирано, че за да се конк-ретизират критериите, приложими към финансовите корекции, извърше-ни въз основа на дадена скала на единните ставки на корекция, държа-вите членки могат да вземат предвид документ като Насоките на комиси-ята от 2019 г. /приети с решение С (2019) 3452, бел.моя/, дори и те да не са задължителни за тях. В т.1.1 от тези насоки на органите на държавите членки се препоръчва „при коригиране на установени от собствените им служби нередности да прилагат критериите и ставките на финансова корекция, определени в тези насоки“. В т.32 от решението е възпроизве-ден част от текста на точка 1, 4 от въпросните насоки, според който „Както е посочено в точка 1.1, когато поради естеството на нередността е не-възможно да се определи точно финансовото въздействие, но неред-ността като такава може да има въздействие върху бюджета, Комисията може да изчисли размера на корекцията, която трябва да се приложи, като вземе предвид три критерия, а именно естеството и сериозността на нередностите, както и произтичащите финансови загуби за фондове-те. Това предполага, че финансовите корекции, наложени въз основа на скалата за единните ставки, включена в раздел 2 от настоящите насоки (5 %, 10 %, 25 % и 100 %), спазват принципът на пропорционалност“.

В крайна сметка, Съдът обобщава в т.33 от мотивите, че макар ко-мисията и държавите членки да могат да основават на скала на единните ставки на корекция, това не променя факта, че определянето на окон-чателния размер на корекцията, която следва да се приложи, предполага по необходимост да се извърши подробно разглеждане на всеки от-делен случай при отчитане на всички особености, характеризиращи констатираната нередност спрямо обстоятелствата, съобразени при из-готвяне на скалата, особености, които могат до обосноват прилагането на по-голяма или пък, на намалена корекция, като в т.34 от решението е изрично посочено, че по принцип размерът на корекцията не трябва да се определя автоматично само въз основа на предварително определе-на скала на единните ставки на корекция.

Съответно, в т.38, изречение второ Съдът е приел, че настоящата юрисдикция следва да определи дали националната правна уредба, чиито инструментариум е ползван при издаването на оспореното реше-ние, позволява да се вземат предвид по-специално естеството и тежестта на нередността и да се приложат „пропорционални корекции“ по сми-съла на чл.143, параграф 2 от Регламента.

Видно от съдържанието на Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба-та, размерът на корекциите е определен чрез единни ставки, представ-ляващи процентни показатели. Промяната на тези единни ставки за со-чена в това Приложение вид нередност е функция на класифициране на видовете нередности в подвидове, като липсва уредба, която да дава възможност да се съобразят други релевантни факти и обстоятелства, проявлението на които да обуславя различен размер или различна став-ка при прилагането на корекцията за конкретна нередност/нарушение.

От друга страна в мотивите, съдържащи се в съпътстващите прие-мането на Постановление №202 от 15.08.2019 година и Постановление №35 от 4 март 2020 година за изменение и допълнение на въпросната Наредба документи, няма изложена никаква аргументация, която да обуславя извод, че всеки подвид на съответният вид нередност е индиви-дуализиран и прецизиран до такава степен като естество и тежест, че да изключва допълнителна индивидуализация и прецизиране на плоскостта на отделен и конкретен случай и оттам предвиждането на нормативна възможност за такова допълнително индивидуализиране.

Следователно, за да се изпълни изискването за пропорционалност, както е разтълкувано от Съда, следва да са налице релевантни мотиви в самия индивидуален административен акт, подробно обосноваващи съответния размер на приложената корекция. В оспореното решение въобще липсва анализ на конкретиката на процесния случай касателно конкретното естество на претендираната нередност и на тежестта и, и оттам липсва мотивиране на приложената ставка, като единствено е посочено, че следва да се приложи единната ставка от 5%, тъй като е били налице спецификации, които не били дискраминиционни по т.10 и това е подведено към подвида на нередността в съответното систематично място на Приложение 1, проявлението на който подвид нередност е автоматично скрепено с предварително установения процентен показател.

Жалбата е основателна и следва да се уважи.

При този изход на спора на жалбоподателя, за осъщественото процесуално представителство от юрисконсулт, на основание чл.78, ал.8 от ГПК вр. с чл.37 от ЗПП се следват разноски в размер от 100 лева.

Водим от горното, Великотърновският административен съд, шести състав