Решение № 2658 от 5.6.2024 г. на Софийски районен съд по дело № 5191/2024 г.

Производството е по реда на чл. 59-63 ЗАНН Образувано е по жалба на А. А. К. против Наказателно постановление № 11-01- 959/12.02.2024 г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което, на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на жалбоподателя била наложена глоба, в размер на 10 000 лева, за нарушение на чл. 138, ал. 1 вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 ЗОП. НП е обжалвано от санкционираното лице, в срока по чл. 59, ал. 2 ЗАНН. В жалбата си оспорва наказателното постановление. Навеждат се доводи за процесуални нарушения (изтекъл преклузивен срок за съставяне на АУАН); за негоден субект на отговорност; за наличие на съизвършител; за обективна несъставомерност; за форсмажорно обстоятелство; за маловажност на случая. Моли се за отмяна на атакуваното наказателно постановление. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, се представлява. Поддържа жалбата, по изложените в нея аргументи. Претендира разноски. Административнонаказващият орган, редовно уведомен, се представлява. Оспорва жалбата, като взема становище по направените от жалбоподателя възражения. Претендира разноски. Съдът, като съобрази изложените от страните доводи и възражения и служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл. 84 ЗАНН, намира за установено от фактическа страна следното: ••••••••••••••••••••••••• е със седалище и адрес на управление ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• е акционерно дружество с капитал в размер на 1 318 000 лв., разпределен в 1 318 000 безналични акции с номинал от 1 лв. Предметът на дейност е: Експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа на дружеството (ЕРМ), представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение, чрез която дружеството извършва пренос и разпределение на електрическата енергия на обособена територия, при наличие и поддържане на валидна лицензия за разпределение на електрическа енергия на определена територия; На територията, обхваната от ЕРМ дружеството осигурява: разпределение и пренос на електрическа енергия чрез ЕРМ, като дружеството сключва и изпълнява договори за пренос на електрическа енергия и за ползването на ЕРМ, съгласно действащото законодателство; Оперативно управление на ЕРМ; Поддържане на ЕРМ. обектите и съоръженията в съответствие е техническите изисквания: Развитие на ЕРМ в съответствие е перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на потреблението на електрическа енергия в региона; поддържане и развитие на спомагателни мрежи; надеждното функциониране на ЕРМ и непрекъснатост на разпределението на електрическа енергия; Присъединяването към ЕРМ на производители и потребители на електрическа енергия; Предоставянето на други услуги (включително на системните услуги), свързани с разпределението и преноса на електрическа енергия. Дружеството е с двустепенна система на управление включваща: Надзорен съвет, състоящ се от три до пет члена и Управителен съвет, състоящ се от три до пет члена. Съгласно чл. 57, ал. 2 от Устава на „•••••••••••••••••, през 2021 г. дружеството се представлявало пред трети лица заедно от всеки двама от тримата членове на Управителния съвет, в състав: А. А. К., ХР.П.Х. И П.В. В периода от 08.09.2021 г. до 10.01.2023 г. Управителният съвет бил в състав: Р.Г.Л, А.А.К И ХР.П.Х. От 09.09.2020 г. до 08.09.2021 г. Управителният съвет бил в състав: ••••••••••••••••••• С доклади от 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. до ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• предоставил информация за аварията по кабелна линия „•••••“ 110 kV на 14.12.2020 г. Посочвало се, че: „кабелна линия „•••••“ осъществява връзка между подстанции „••••••••••••“ и е част от пръстен високо напрежение 110 kV между подстанции ••••••••“, „••••••••••••“. Целостта на този пръстен осигурява двустранно захранване на подстанциите, които са в централната част на града, и гарантира надеждността на електрозахранването, като по този начин се спазва изискването критерият n -1 да бъде удовлетворен за всички възли на EEC, както е описан в Правила за управление на EEC. Кабелната линия е изпълнена по стара технология и е с изчерпан експлоатационен живот. Нашият и чуждият опит, е който разполагаме, доказва ремонта като неефективен, скъп и ненадежден. С оглед на гореизложеното, моля да бъде взето решение за аварийна подмяна на кабелната линия“. С писмо изх. № ДД 264/24.06.2021 г. членовете на Управителния съвет А. А. К. и Р.Г.Л представили в •••••••и за провеждане на процедура за възлагане ремонта на кабелна линия „•••••“ 110 kV. С писмото се твърдяло, че „са налице предпоставките, които обуславят да бъде проведена на основание чл.138, ал.1 от ЗОП във връзка с чл. 79. ал. 1, т.4 от ЗОП процедура на договаряне без предварителна покана за участие за избор на изпълнител, с когото да бъде сключен договор за доставка на необходимият кабел и кабелна арматура високо напрежение“. Излагат се обстоятелствата, посочени в горните доклади и се посочва, че „Необходимостта от неотложно възлагане на настоящата поръчка е поради изключителни обстоятелства (авария), които не се дължат на действия на Възложителя. По смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП настъпилата авария на кабелната линия може да бъде квалифицирана като „изключително обстоятелство", защото е предизвикана от непредвидими от Възложителя събития. При преодоляване на последствията от аварията не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита или ограничена процедура, тъй като ще се наруши нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на Възложителя“. С Решение № ДД-263 от дата 24.06.2021 г., позовавайки се на чл. 138, ал. 1 вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, членовете на Управителния съвет на ••••••••••••••••••• - А. А. К. и Р.Г.Л открили процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне, без предварителна покана за участие с предмет: „Подмяна на кабелна линия „•••••“ 110 kV в ••••“. Обществената поръчка била регистрирана в •••••••••••••••••••• Решението било регистрирано в електронния регистър на АОП под номер D129373, публикувано на 24.06.2021 г. Съгласно решението, възложителят предвиждал изпълнение на дейности с обща прогнозна стойност 300 000 лв. (без ДДС). Със забележка в поканата възложителят посочвал: „Общата прогнозна стойност за изпълнение предмета па поръчката служи за определяне на гаранцията за изпълнение на договора и не ангажира Възложителя с точното й спазване“. Поръчката била обявена с код по ••••••••••• „Строителни и монтажни работи на електрически инсталации“. Възложителят предвиждал рехабилитацията на КЛ 110 kV „•••••” в •••• по съществуващото трасе на линията от п/ст “•••••••••••••••••“, включваща: демонтаж на съществуващата КЛ, включително източване на изолационно масло; монтаж и полагане на нова трифазна кабелна линия; полагане и монтаж на оптичен кабел; обратно засипване на изкопи и възстановяване на нарушени настилки. С решението възложителят одобрил покана за участие в процедурата, със съдържание, отговарящо на изискванията на чл. 64, ал. 2 ППЗОП. С решението и поканата били посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите - ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• Публикуваната в ••••••••• документация по обществената поръчка съдържала необходимата информация, съгласно чл. 31, ал. 1 ЗОП, в т. ч. образец на договор, техническо и ценово предложения, изисквания на възложителя, техническо задание, инвестиционен проект и други. Срокът за изпълнение на поръчката бил определен на 12 месеца. С поканата било предвидено, че новият кабел, който е предвиден за монтаж, ще бъде осигурен от възложителя. Предвидено било, също така, „максималните срокове за изпълнение на реконструкцията на кабелната линия са до 60 дни за изпълнение на СМР, които започват да текат от подписване на протокола за откриване на строителната площадка - обр. 2 по Наредба № 3/31, 07.03г. на МРРБ към ЗУТ“. Изискванията на възложителя към изпълнителя на обществената поръчка били подробно описани в техническо задание, което е налично в •••••••••. Процедурата на договаряне без предварителна покана за участие било предвидено да се проведе на два етапа: етап I: Подаване на първоначална оферта за участие; етап 11: Провеждане на договаряне с участниците. С поканата било прието: „Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най - изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия най - ниска цена, формирана като сума от произведенията на прогнозните количества и ед. цена за това количество“. С образеца на „Ценово предложение“ възложителят заложил предварителни количества на дейностите, които подлежат на изпълнение. Крайният срок за подаване на първоначални оферти бил определен на 23: 59 часа на 09.07.2021 г. С подаването на оферта се считало, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите (3 месеца, считано от 23: 59 часа на 09.07.2021 г.) и с проекта на договор. Отварянето на офертите било предвидено да стане на 13.07.2021 г. от 14: 00 часа, чрез централизирана електронна платформа. Определено било, след провеждането на жребий, договарянето с допуснатите участници да се извърши на 26.07.2021 г. На 26.06.2021 г. бил сключен Договор № 22/2021 с •••••••••••••. Предмет на договора бил „Доставка на кабел NA2XS(FL)2Y Ix800mm2/RM50 и кабелна арматура за него и Монтаж на кабелната арматура и супервизия при полагане на кабел NA2XS(FL)2Y Ix800mm2/RM50“ на стойност 700 000 лв. без включен ДДС (840 000 лв. с ДДС). Договорения срок на доставка, след изрична поръчка за доставка, бил определен на 90 календарни дни. На 07.092021 г. бил сключен •••••••••••••••••••, с предмет – подмяна на кабелна линия „•••••“110kV в ••••. Гореописаната фактическа обстановка се установява след анализ на събраните по делото доказателства и доказателствени средства за тяхното установяване: показанията на свидетелите С. С. и Живко С.ов; АУАН; НП; разписка за връчване; заповеди; справка за отговорни длъжностни лица; доклади, кореспонденция; решение; покана за участие; поръчка; дустранен протокол; разрешение за строеж; решение; договор. За всички посочени по-горе в настоящото изложение обстоятелства доказателствената съвкупност е еднопосочна и, при отсъствие на противоречащи си доказателства, per argumentum a contrario от разпоредбата на чл. 305, ал. 3 НПК, подробен доказателствен анализ се явява ненужен. Закрепената в АУАН и НП фактическа обстановка не просто се подкрепя от показанията на актосъставителя, но, на практика, не се оспорва и от самия жалбоподател, който в жалбата си атакува заложените в процесното наказателно постановление правни изводи (вкл. и в контекста на неотчетени обстоятелства, изключващи отговорността) и навежда доводи за процесуални нарушения. Въз основа на гореустановената фактическа обстановка настоящият състав прави следните правни изводи: По допустимостта на жалбата Същата е процесуално допустима, доколкото е подадена от надлежно легитимирана страна – наказаното юридическо лице, в преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 ЗАНН, както и срещу подлежащо на обжалване НП. С оглед на това жалбата е породила присъщия й суспензивен (спира изпълнението на НП) и деволутивен (сезиращ съда) ефект. По приложението на процесуалния закон При разглеждане на дела по оспорени наказателни постановления районният съд е винаги инстанция по същество – чл. 63, ал. 1 ЗАНН. Това означава, че съдът следва да провери законосъобразността на постановлението, т. е. дали правилно са приложени процесуалният и материалният закони, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – аргумент от чл. 314, ал. 1 НПК вр. чл. 84 ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие, съдът служебно (чл. 13, чл. 107, ал. 2 и чл. 313-314 НПК вр. чл. 84 от ЗАНН) констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи; в предвидената от закона писмена форма и съдържание – чл. 42 и чл. 57 ЗАНН, както и при спазване на предвидения за това процесуален ред. Налице е и редовна процедура по връчването на АУАН на жалбоподателя. НП също е връчено надлежно на санкционираното лице, но и по правило това обстоятелство има отношение единствено към началото на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, но не и към законосъобразността на неговото издаване, което хронологически предхожда връчването му. Възражението за допуснато процесуално нарушение е неоснователно. Жалбоподателят се позовава на твърдяно становище от Агенция за обществени поръчки, с оповестявнето на което обвързва началото на преклузивния (б. а. вероятно поради лапсус на процесуалния представител, срокът е бил квалифициран, като давностен) срок за съставяне на АУАН. С принципното уточнение, че жалбоподателят се позовава на документ, който не е част от доказателствената маса (а извън твърденията му, липсват и данни за принципното съществуване на такъв), следва да се има предвид разграничителната линия между институциите на АДФИ и АОП, респективно – между сферите на дейността им, в който смисъл и едно публично оповестяване на евентуален документ от едната от тях няма обвързваща сила, спрямо дейността на другата. Отново в този ред на мисли, началото на преклузивните срокове по чл. 34 ЗАНН и по чл. 261 ЗОП е обвързано с реално установяване на факта на нарушение и индивидуализация на нарушителя, а не – с принципната възможност това да се случи в определен момент (в тази връзка, законодателят е предвидил и по- дълъг, субсидиарен срок, течащ от извършване на нарушението, за да се гарантира правна сигурност на субектите). В този смисъл и възражението не почива нито на доказателства по делото, нито на формална законодателна логика. По приложението на материалния закон НП е законосъобразно и от материалноправна гледна точка. Налице е годен субект на отговорност. Съгласно чл. 57, ал. 2 от Устава на „••••••••••, пред трети лица дружеството се представлява заедно от всеки двама от тримата членове на Управителния съвет, в случая – от А. К. и Р.Л. В този смисъл и с оглед принципната постановка, че административнонаказателната отговорност е лична (чл. 24, ал. 1 ЗАНН), но и без административнонаказателното производство да регламентира материалноправната конструкция на съизвършителството, но и отделното (съдът не разполага с данни, касателно Р.Л, но и предприети постъпки от контролните органи биха били предмет на отделно производство) ангажиране на отговорността на всеки от тях, при изрично упоменаване на другия при словесната формулировка в обстоятелствената част, носи всички признаци на достатъчност. Нарушението е формално, изразяващо се в противоправно действие (провеждане на алтернативна процедура, уредена като изключение в закона, но без да са налице предпоставките за това), и е довършено с факта на насочването на процесния финансов ресурс в незаконосъобразно определена (в случая – не по установения в закона ред, без съдът да се ангажира със спекулации за правилност и обоснованост) посока. Касателно субективната страна, законодателят не е поставил изискване за наличие на пряк умисъл (в който случай биха били налице сериозни основания и за обсъждане на състав от Особената част на Наказателния кодекс), поради което и нарушението би било съставомерно и при форма на вина – непредпазливост (в конкретния случай – непрецизна интерпретация на обстоятелствата и погрешни изводи, въз основа на това). В тази връзка, възражението за обективна несъставомерност не би могло да бъде споделено. Основополагащ принцип при обществените поръчки е обезпечаването на публичност, прозрачност и ефективност при разходването на публични средства, както и на средствата, свързано с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. За постигането на този резултат, конкурентната процедура (в нейните разновидности) е уредена, като правило, а процедурите по договаряне – като изключение. Нещо повече – за приложимост на изключението законодателят е уредил numerus clausus предпоставки, които да бъдат кумулативно налице. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, за законосъобразно провеждане на процедура по договаряне следва да са налице три кумулативни предпоставки: наличие на изключителни обстоятелства (по смисъла на §2, т. 17 от ДР на ЗОП ); за преодоляване на последиците да е необходимо неотложно възлагане, изключващо спазването на сроковете, вкл. и съкратените за провеждане на конкурентна процедура по ЗОП; обстоятелствата, с които се обяснява неотложността, да не се дължат на възложителя. Тази принципна постановка, разбира се, следва да се подведе под конкретиката на установената фактология: съгласно доклада от 15.12.2020 г., за да се предотврати авария, са предприети надлежни действия по извеждане от експлоатация на кабелната линия и превключване на абонатите към друга, а преди обявяване на обществената поръчка са извършени проектантки дейности по поръчка № 4500125984/12.03.2021 г., т. е. очевидно става дума не за авариен ремонт, а за планирана подмяна и реконструкция; срокът за подаване на първоначални оферти по проведената процедура е определен на петнадесет календарни дни, а възможният такъв за получаване на оферти по публично състезание може да бъде съкратен до десет календарни дни, а предвидените в ЗОП процедури по част Трета и по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 могат да бъдат проведени в съкратени срокове. В този смисъл и съдът споделя тезата, че пристъпването към процедура по договаряне е било в разрез с изискванията на материалния закон, респективно – налице са предпоставки за ангажиране на отговорност, от страна на възложителя. Съдът приема, че цитираното нарушение не представлява маловажен случай, по смисъла на чл. 28 ЗАНН – такъв, при който извършеното административно нарушение, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи отговорността обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на административно нарушение от съответния вид (субсидиарното приложение на Наказателния кодекс касае само посочените в чл. 11 ЗАНН въпроси, поради което дефинитивната норма на чл. 93, т. 9 НК следва да бъде приложена в административнонаказателното производство по analogia legis, с оглед наличието на празнота в ЗАНН; вж. и ТР № 1/12.12.2007 г. по т. н. д. № 1/2007 г., ОСНК на ВКС). По тази причина наказаното лице не следва да бъде освободено от административнонаказателна отговорност. Това преди всичко е така, тъй като, с оглед на доктриналната класификация на правонарушенията, в зависимост от изискването за настъпване на определени общественоопасни последици за съставомерността на деянието, процесното такова следва да се отнесе към т. нар. „нарушения на просто извършване” или „формални нарушения”. Същото се явява довършено със самия факт на неизпълнение на предвидените в ЗОП задължения на физическите и юридическите лица, без законът да поставя изискване за настъпване на определен противоправен резултат. По този начин законодателят е въздигнал в нарушение само застрашаването на обществените отношения, предмет на закрила, без да е необходимо от това да са настъпили вреди (имуществени или неимуществени). Разбира се, приложението на чл. 28 ЗАНН (а това се отнася и за чл. 9, ал. 2 НК вр. чл. 11 ЗАНН) не е изключено и при формалните административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не с оглед наличието или не на вредни последици, а на степента, с която формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретния случай, деянието е застрашило обществените отношения, свързани с разходване на средства в отчетлив размер, дори за специфичната икономическа обстановка в страната, поради което следва да се приеме, че се касае за класически, а не за маловажен случай на нарушение. По размера на санкцията Съгласно разпоредбата на чл. 250 ЗОП (редакция към ДВ бр. 107/2020 г., явяваща се по- благоприятна за дееца), възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. С оглед инкриминираната стойност, наложената санкция е със законосъобразно изчислен размер, възлизащ на специалния максимум, поради което и подробни разсъждения по индивидуализацията й се явяват безпредметни. По разноските С оглед изхода на производството пред настоящата съдебна инстанция и императивната разпоредба на чл. 63д, ал. 4 ЗАНН, с оглед защитата от юрисконсулт, жалбоподателят следва да поеме разноски за насрещната страна. С оглед липсата на съществена фактическа, но умерена правна сложност на делото, размерът следва да бъде определен между минималния и средния по чл. 27е от Наредбата за заплащане на правната помощ, издадена на основание чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, а именно – 100 лева. По изложените съображения съдът приема, че НП е законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът