Решение № 468 от 10.7.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 78/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

С решение № 1196 от 31.10.2022 г. по т.д.№ 2132/ 2021 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ - 17 състав по иска с правно основание чл. 95б, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП, предявен от П. В. З. от гр. ••• срещу „Булсатком“ ЕООД - гр. София е признато за установено, че ответникът е извършил нарушение на авторското право на ищеца върху компютърна програма, представляваща софтуер от вида мидълуер, който се използва за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210, включващ следните модули и функционалности: 1) графичен клиентски интерфейс, представляващ визуалните графики и менюта, които се появяват на екрана на телевизора при работа на сателитния приемник и тяхното управление чрез дистанционно управление; 2) избор на програма, включително и чрез избор на тематично ниво. от 1 до 9; 3) списък с програми и избор от списък; 4) визуализация на информация за текущо и следващо предаване; 5) визуализация на информация за съдържанието на програмите за седмица напред; 6) добавяне на сателити; 7) добавяне на транспондери; 8) сканиране на програми; 9) пренареждане на програми в секция „любими“; 10) родителски контрол; 11) сигнал метър; 12) визуализация на DVB субтитри; 13) избор на аудио съпровод, което нарушение се изразява в осъществено използване на това произведение без съгласието на автора чрез действия по разпространението му сред неограничен брой лица с предоставяне срещу възнаграждение на потребители на услугата сателитна телевизия на цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210, в които компютърната програма е инсталирана, които действия са извършени в периода от 2011 г. до месец юни 2018 г., като и през месец февруари 2021 г.; отхвърлен е като неоснователен иска с правно основание чл. 95б, ал. 1, т. 2 от ЗАПСП, предявен от П. В. З. от гр. ••• срещу „Булсатком“ ЕООД - гр. София за осъждане на ответника да преустанови да извършва нарушение на авторското право на ищеца върху същата компютърна програма.

Срещу решението в частта, с която е уважен иска с правно основание чл. 95б, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП, е подадена въззивна жалба от „Булсатком“ ЕООД - гр. София, в която се твърди, че е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съдът направил извод за авторството на ищеца само на базата на косвени доказателства, които не изключвали по безспорен начин възможността трето лице да е било автор на процесния софтуер. Кредитирал заключението на извършената техническата експертиза без да обсъди обясненията на вещото лице, дадени в съдебното заседание. Следвайки логиката на съда, че когато едно лице разполага с изходния код на определена компютърна програма, то задължително е автор на програмата, би означавало да се допусне, че и лице, което се е сдобило с кода по незаконен начин винаги ще бъде признато за автор. Не били събрани доказателства, че създаването и съществуването на този софтуер като самостоятелен продукт е било разгласено в публичното пространство и ищецът се е афиширал като негов автор пред трети лица, различни от свързаното с него „Делтаком електроникс“ ООД. Нямало доказателства, които да обосноват извода, че ищецът има познания в областта на сателитното разпространение на телевизионен сигнал, на чиповете за изграждане на сет топ бокс и на взаимодействието на програмната схема.

Изводите за извършено нарушение на авторското право били неправилни, защото законовата презумпция за вина по чл. 95г, изр. 2 от ЗАПСП била оборена от ответника. Неправилни били и изводите относно липсата на дадено съгласие за използване на софтуера, тъй като нямало законова забрана съгласието на автора да бъде дадено и чрез конклудентни действия.

Молбата към съда е да отмени решението в обжалваната част и да постанови ново решение, с което да отхвърли иска като неоснователен.

• 3 - Ответникът по въззивната жалба П. В. З. от гр. ••• в писмения отговор я оспорва като неоснователна по следните съображения.

Съдът надлежно обсъдил въпроса относно софтуера, инсталиран върху закупен от ответника хардуеър, анализирайки договори за покупка на приемници, в които изрично било посочено, че в тях е инсталиран софтуер на трети лица, които следва да дадат съгласие, и на които се дължи възнаграждение. Ответникът нито посочил автор, от който е придобил правото да използва и разпространява процесния софтуер, нито представил доказателства, че правомерно е придобил това право. От неоспореното от ответника удостоверение от производителя на сателитните приемници се установило, че именно ищецът е автор на компютърната програма. Заключението на експертизата категорично потвърдило авторството на ищеца на процесния софтуер - резултат от негов личен интелектуален труд.

По отношение на нарушението на авторските права, при тълкуването на чл. 35 от ЗАПСП трябвало да се приеме, че договора е неформален и консенсуален, и постигането на съгласие по основните елементи от неговото съдържание можело да бъде изразено и устно от насрещните страни. В случая не било доказано нито наличието на договор, нито даването на съгласие от автора под каквато и да било форма. Ответникът не оборил презумпцията за вина в разпоредбата на чл. 95 г, изр. 2 от ЗАПСП, тъй като не представил доказателства, че не е могъл да знае, че извършва действия, с които нарушава чу ждо авторско право.

Молбата към съда е решението да бъде потвърдено в обжалваната част.

Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав съобрази следното.

Първоинстанционното производство е образувано по искова молба, в която ищецът П. В. З. от гр. ••• твърдял, че е автор на компютърен програмен софтуерен продукт „Мидълуер“ за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210, създаден в периода м.януари 2010 г. - м.септември 2011 г. Ответникът „Булсатком“ ЕООД - оператор на електронни съобщителни мрежи и услуги, за периода от 2011 г. до настоящия момент използвал посочените приемници, използвал създадения от него софтуер за предоставяне на услугата сателитна телевизия с описаните модели на сателитни приемници. Ищецът не бил давал разрешение на ответника да използва създадения от него софтуер и на 22.10.2021 г. последният бил уведомен, че използва софтуерния продукт в нарушение на ЗАПСП.

Молбата към съда била да постанови решение, с което: 1) да признае за установено на основание чл. 95б, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП, че ответникът е извършил нарушение на авторското право на ищеца върху компютърен програмен софтуерен продукт „Мидълуер“ за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210; 2) да осъди ответника на основание чл. 95б, ал. 1, т. 2 от ЗАПСП да преустанови нарушаването на авторското право на ищеца върху компютърен програмен софтуерен продукт „Мидълуер“ за цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210.

Ответникът „Булсатком“ ЕООД - гр. София в писмения отговор оспорил исковете като неоснователни. Възраженията му били основани на следните твърдения: не е налице компютърна програма - обект на закрила от авторското право; ищецът не е автор на процесния софтуер; не е налице оригинално произведение по смисъла на ЗАПСП и Директива 2009/24/ ЕО; не е налице използване от ответника на софтуер Мидълуеър за сателитни приемници; ответникът използва програмата на законно правно основание; налице е злоупотреба с право от страна на ищеца.

Молбата към съда била да отхвърли исковете като неоснователни.

В рамките на правомощията си по чл. 269 от ГПК, настоящият състав на въззивната инстанция приема, че въззивната жалба е процесуално допустима - подадена е в установения процесуален срок от надлежна страна в процеса, която има правен интерес от обжалването на самостоятелна част от подлежащ на въззивен контрол валиден и допустим съдебен акт. Обжалваното решението е правилно, като съдът споделя крайните изводи и мотивите на първоинстанционния съд, поради което и на основание чл. 272 от ГПК препраща към тях. В допълнение и в отговор на конкретните оплаквания в жалбата намира за нужно да посочи и следното.

В условията на обективно съединяване са предявени иск с правно основание чл. 95б, ал.1, т.1 от ЗАПСП - за установяване факта на извършено от ответника нарушение на авторското право на ищеца и иск с правно основание чл. 95б, ал.1, т. 2 от ЗАПСП - за осъждане на ответника да преустанови неправомерното използване на обекта на авторското право.

В производството по установителния иск, в съответствие с правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК, в тежест на ищеца е да докаже, че компютърната програма е резултат на неговата творческа дейност и като обект на авторското право се ползва от закрилата на специалния закон, както и че ответникът е извършил със свои или на негови служители действия, които съставляват нарушение на признатото му в чл. 18, ал.1 от - 5 - ЗАПСП изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица.

Въззивникът не поддържа в жалбата релевираните в отговора на исковата молба възражения, че претендираната като обект на авторско право компютърна програма не се ползва от закрилата на закона, тъй като съгласно чл.1, ал. 2 от Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.04.2009 г. относно правната закрила на компютърните програми „Идеи и принципи, които са заложени в който и да е елемент на компютърна програма, включително тези, които са заложени в нейните интерфейси, не се закрилят с авторско право по настоящата директива.“, както и че обектът на изследване не е оригинално произведение по смисъла на ЗАПСП и Директива 2009/24/ЕО. Независимо от това съдът намира за нужно да отбележи, че основателността и на двете възражения е опровергана от констатациите в изготвеното от вещото лице И. Д. заключение на техническа експертиза, които не са били оспорени от процесуалния представител на ответника.

Основното оплакване в жалбата е срещу изводите на първоинстанциониия съд относно авторството на процесния софтуер, които според въззивника са основани на догадки и предположения.

Ищецът не се е позовал на установената в чл. 6, ал. 1 от закона презумпция за авторство, а не е спорно, че в предметния софтуерен продукт или върху приемниците, в които е инсталиран, не са били посочени по обичайния за това начин името му или друг идентифициращ знак, затова е негова тежестта да докаже своето авторство върху произведения програмен продукт. В случая липсват доказателства, които пряко да установяват осъществяването на релевантния за спора факт, което налага да бъдат обсъдени онези факти, които, без да са правнорелевантни спрямо спорното право, стоят в някаква връзка на зависимост с факта, релевантен за спорното право и индицират, че този факт се е осъществил.

Такъв доказателствен факт, установен от заключението на експертизата, са съхранените от ищеца множество версии на софтуерния пакет за сателитни приемници от посочените модели, в който е включен и т.нар. изходен код (source code) - термин, чиято легална дефиниция в § 1, т.29 от Допълнителните разпоредби на Закона електронното управление е „набор от инструкции и коментари, написани на разбираем за човека език за програмиране, които формират компютърна програма“. Неговото значение в процеса на програмиране се изразява в осигуряването на възможност за модификация на компютърната програма, разглеждане на начина, по който тя работи, откриване на грешки и други действия.

Притежаването от ищеца на този код, както и наличието на собствения му компютър на различните версии на програмния продукт - „има поне пет версии на този софтуер горе - долу за всяко устройство през годините... до 2017 г.“ е било едно от основанията, мотивирали експерта да приеме, че именно ищецът е автор на този софтуер (изявлението в протокола от съдебно заседание - т.1, л.256).

Друго основание за този извод е било личното му възприятие на познанията на ищеца относно начина на работа на този софтуер, както и на умението да го манипулира („като демонстрация извърши промяна в един от елементите на визуализация, а именно положението на текущия часовник“). В тази посока е и констатацията, че според наличните данни тази програма е била създадена със създаването на различните версии, най- ранната от които е от около 2011г., която потвърждава твърдението в исковата молба, че софтуерът е бил създаден в периода януари 2010 г. - септември 2011 г., като всички последващи модификации и преработки са били извършени от ищеца и „се намират под негов контрол и авторство“.

В контекста на изложеното възражението на въззивника, че не е представено нито едно доказателство - диплома, сертификат и др., което да свидетелства, че ищецът „има познания в областта на сателитното разпространение на телевизионен сигнал, в областта на чиповете, с които е изграден този сет-бокс и в областта на взаимодействието на програмната схема“ (според изявлението на вещото лице в съдебното заседание на 5.10.2022 г.), е несъстоятелно. Тази липса е напълно ирелевантна за установяването на твърдения факт: непредставянето на такъв документ не означава, че ищецът не го притежава - от една страна, а от друга страна наличието му не би създало по - голяма правдоподобност на изразената от експерта убеденост, че ищецът има нужните познания в изброените области на техниката и именно той е автор на интелектуалния продукт.

Несъстоятелно е и възражението, че съдът е игнорирал изявлението на вещото лице относно евентуалната възможност запознат с компютърната програма специалист, който не е нейн автор, впоследствие да я манипулира, както и че бил достигнал до нелогичния извод, че всяко лице, сдобило се по незаконен начин с т.нар. изходен код „винаги ще бъде признато за автор“. Общоизвестен факт е, че в областта на компютърното програмиране работят огромен брой специалисти, като немалка част от тях имат големи познания и богат опит, които им позволяват както да пишат компютърни програми, така и да проникват в компютърни системи за да открият пропуски в сигурността им. (От кръга на тези специалисти по правило трябва да бъдат изключени онези, които нарушават компютърната сигурност за собствена изгода, отмъщение или от злоба.) Несъмнено лице с такива способности би могло да манипулира компютърна система или мрежа, затова и вещото лице не е изключило такава възможност. От друга - 7 - страна ответника не е твърдял друго лице да е притежавало изходния код на междинния софтуер, нито неговите архивни версии да са били съхранявани на друг компютър, поради което така заявеното възражение е очевидно твърде хипотетично за да противостои като сериозен аргумент срещу основания на личните възприятия на експерта извод относно авторството на комютърната програма.

В заключение е нужно да се изтъкне, че в обсъждането на заключението е взел участие процесуален представител на ответника, който не е поискал от вещото лице да направи допълнителни разяснения по който и да било от поставените въпроси, не е изразил несъгласие с неговите изводи, нито е оспорил заключението, а в негова тежест е било доказването на фактите, които обуславят основателността на заявените в отговора на исковата молба възражения. Затова настоящият съдебен състав приема, че в своята съвкупност установените посредством това доказателствено средство косвени факти сочат на осъществяването на релевантния за спора факт - авторството на ищеца на софтуерния продукт.

По отношение на наличието на втория елемент от фактическия състав на приложимата правна норма съдът съобрази следното.

Съгласно чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, а когато произведението се използва в нарушение на разпоредбите на този закон може да иска по реда на чл. 95а, ал.1 т. 1 от ЗАПСП установяване факта на нарушението.

Според твърденията в исковата молба в конкретния случай нарушението се изразява в разпространението от ответника сред неограничен брой лица, по смисъла на чл. 18, ал.2, т. 2 от ЗАПСП, на екземпляри от създадената от ищеца компютърна програма, инсталирана в цифрови сателитни приемници модели ZHD-100, ZHD-200 и ZHD-210 с производител „Делтаком електроникс“ ООД, за предоставяне на услугата сателитна телевизия на потребители срещу заплащане, без разрешението на автора.

Страните не спорят, че в периода от 2011 г. до месец юни 2018 г., като и през месец февруари 2021 г. ответното дружеството е купувало от „Делтаком електроникс“ ООД споменатите цифрови сателитни приемници, за да ги предостави срещу заплащане на потребителите, ползващи услугата сателитна телевизия.

Въпросът дали произведения от ищеца софтуерен продукт е бил използван на законно основание се поставя във връзка с възражението на ответника, основано на твърдението, че той е придобивал собствеността върху цифровите приемници по силата на договор за изработка, по който „Делтаком електроникс“ ООД имало задължението да ги изработи и достави. Доставката им без наличен помощен фърмуеър щяло да ги направи негодни за употреба, поради което и ответникът идентифицирал доставчика като „носител на правата върху имплементирания в приемниците фърмуер, обезпечаващ функционирането на приемниците“ и неговата цена била включена в цената на приемниците. Затова ответникът бил действал добросъвестно и придобил законно правото да използва компютърната програма в съответствие с диспозитивните правила на чл. 70 от ЗАПСП.

Съгласно чл. 35 от ЗАПСП произведението се използва само след предварителното съгласие на автора, по силата на договор, с който авторът отстъпва на ползвател изключителното или неизключителното право да използва създаденото от него произведение при определени условия и срещу възнаграждение. По отношение на компютърните програми законът не предвижда писмена форма, като условие за действителност на сделката, каквато е предвидена изрично в чл. 46 от закона за издателския договор и в чл. 63 - за договора за създаване и използване на филми и други аудио-визуални произведения. Следователно такъв договор би могъл да бъде сключен и с вербално изразеното съгласие на страните относно неговите съществени условия, но по делото не са заявени твърдения, нито има доказателства това да се е случило. При това положение незнанието на ответника, като купувач на изделието, че в същото има инсталиран софтуер, който е отделен обект на авторско право и за чието използване трябва да има изрично предварително съгласие, не го освобождава от отговорността му към титуляра на авторското право. Позовавайки се на своята добросъвестност той би могъл да ангажира договорната отговорност на доставчика на стоката за евентуално претърпените имуществени вреди от неточното изпълнение на задълженията му по договора.

При крайния извод, че с разпространението сред неограничен брой лица на произведения от ищеца софтуерен продукт без предварителното му съгласие ответникът е нарушил неговото изключително право да го използва, трябва да се отговори на въпроса дали това нарушение е било извършено виновно от лицата, които представляват ответника, съответно от негови служители или от наети от него лица.

Съгласно разпоредбата на чл. 95г от ЗАПСП вината се предполага до доказване на противното, което означава, че в тежест на ответника е да обори тази презумпция като докаже, че по стояща извън него (обективна) причина, а не вследствие неположена от него дължима грижа, с определени свои действия е нарушил чуждо авторско право.

• 9 - От справката по партидата на ответното дружество в търговския регистър се вижда, че негов основен предмет на дейност е „изграждане, използване, поддържане и развитие на обществени електронни съобщителни мрежи и предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез тях; извършване на всякакъв род дейности и услуги в сферата на електронните съобщения, телекомуникациите и технологиите за обмен и пренос на информация“. Общоизвестният факт, че дружеството е един от основните участници на пазара на телекомуникационни услуги и в частност на предоставянето на телевизия, която се разпространява чрез спътник, поставя извън съмнение наличието на персонал от висококвалифицирани специалисти в областта на информационните технологии (компютри, програмиране, изкуствен интелект). При отчитане на особеностите на извършваната дейност, във взаимоотношенията с останалите участници на пазара и особено при сключването на търговски договори с контрахенти за доставката на нужната специална техника и оборудване във връзка с предоставяната услуга, грижата на добрия търговец предполага задължителна предварителна консултация на юристите на дружеството със служители, притежаващи необходимите специални знания, включително и относно спецификата на интелектуалния продукт, вложен в конкретното изделие. Следователно за конкретния случай един от най - съществените въпроси, които е трябвало да бъдат обсъдени преди пристъпването към преговори с производителя, е бил кои са отделните компоненти, участващи в спецификацията на сателитните приемници, начина на взаимодействие между тях, както и какви компютърни програми са инсталирани в устройствата. Изясняването на тези важни подробности по необходимост би следвало да е включвало и разисквания относно авторските права на всеки отделен интелектуален продукт.

При воденето на преговори и сключване на договор с доставчика грижата на добрия търговец и правният интерес на ответника - купувач са изисквали да бъде негова инициативата за включването в бъдещото съглашение на отделна клауза, в която по ясен и недвусмислен начин да бъде регламентирана отговорността на продавача за неуредени авторски права със създателите на продукти на интелектуален труд, вложени в предмета на сделката. По делото няма данни това да е било сторено - нещо повече, липсва и писмен договор, като самият ответник не отрича този факт и се позовава на търговски отношения, които „се базират на поръчки и фактури, изпращани от Делтаком и заплащани от Булсатком, в които са посочени броят на приемниците и техния модел, единична и обща цена“.

В контекста на тези съждения като несъстоятелно следва да бъде преценявано възражението на въззивника, че е положил дължимата грижа да установи авторството на процесния софтуер, защото бил прегледал всички документи, съпътстващи доставките на приемниците, а „тези документи не са индикирали по никакъв начин наличие на специален софтуер в приемниците, не са индикирали и че правата върху този софтуер принадлежат на трети лица, различни от производителя“.

Дължимата грижа, както беше отбелязано по - горе, е трябвало да бъде положена на етапа на преддоговорните отношения с продавача на изделията, тъй като именно сключването на договора е предпоставката за извършването от ответника на нарушение на авторското право на ищеца.

Крайният извод от изложеното до тук е, че в периода от 2011 г. до месец юни 2018 г., като и през месец февруари 2021 г. ответното дружеството е извършило нарушение на авторското право на ищеца върху въпросната компютърна програма, като я е използвал без съгласието на автора чрез действия по разпространението й сред неограничен брой лица с предоставяне срещу възнаграждение на потребители на услугата сателитна телевизия, поради което искът с правно основание чл. 95б, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП е основателен и доказан.

Затова поради съвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с тези на първостепенния съд, решението следва да бъде потвърдено в обжалваната част.

По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав