РЕШЕНИЕ

№ 45

гр. София, 19.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Даниела Дончева Членове: Красимир Маринов, Капка Павлова при участието на секретаря Росица Й. Вьонг като разгледа докладваното от Капка Павлова Въззивно търговско дело № 20231001000588 по описа за 2023 година С решение № 5054 от 19.08.2020г., постановено по гр.д. № 3727/2016год., СГС, І ГО, 20-ти състав е отхвърлен предявеният от Община Русе против Министерство на регионалното развитие и благоустройството иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 199 797, 80лв., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до окончателното й изплащане, която сума не е била изплатена поради наложени финансови корекции по договор № BG161PО001/3.1- 03 /2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г.“, сключен на 23.11.2011г., както следва:

1/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1138, в размер на 129 677.22 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1211 - във връзка с договор на Община Русе за СМР.

2/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1146, в общ размер на 50888.28 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-49/13.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договори на Община Русе за доставка на оборудване по 4 обособени позиции.

3/ Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1145, в размер на 5 185.98 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № с вх. № 04-32-49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договор за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции.

4/ Финансова корекция в общ размер на 14 046.32 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., по сигнал за нередност № 613 - във връзка с договори за проектиране.

С решение № 310 от 26.05.20121год., постановено по т.д. № 2575/2020год., САС, ТО, 13 състав е обезсилил първоинстанционното решение и е прекратил производството по делото. Прието е, че компетентен да разгледа иска е Административен съд София град.

С решение № 50027 от 07.07.2023г., постановено по т.д.№1979/2021г. на ВКС въззивното решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Касационната инстанция е приела, че въпреки факта, че исковата молба, въз основа на която е образувано делото е подадена след 25.12.2015г. когато е влязъл в сила ЗУСЕСИФ, делото следва да бъде разгледано от гражданския съд. Това следвало от обстоятелството, че всички релевантни факти по възникване и изменение на правоотношението по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ са се осъществили преди влизане в сила на посочения закон и поради липса на изрична законодателна уредба, по аналогия приложение намира е нормата на §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Именно тя предоставя компетентност на гражданския съд да разгледа тези спорове.

Предвид нормата на чл.294 ГПК съдът, на който е изпратено делото след постановена отмяна от ВКС, го разглежда от етапа, на който е извършено процесуалното действие, послужило за отмяна, като указанията на Върховния касационен съд по прилагането и тълкуването на закона са задължителни за съда, на който делото е върнато.

При настоящото разглеждане на делото апелативният съд намира следното:

Община Русе е подала въззивна жалба против посоченото по-горе решение на СГС, с което е отхвърлен предявеният иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД.

Първото оплакване, направено с таза жалба е за неправилно приложение на материалния закон, което се изразявало в неправилния извод, че изявленията за налагане на финансови корекции изхождат от оправомощено лице. Страната счита, че такова лице е само Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на когото нормативно са предоставени функциите на ръководител на договарящия орган, но не и служителите в Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“. От техните длъжности характеристики, включително и на тези, изпълняващи длъжността „главен директор“ на ГД ПРР не следвало, че същите имат функции да издават катове или да извършват изявления за налагане на финансови корекции. Поддържа се, че лицето, направило изявлението за корекцията не е овластено с изричен акт на министъра да осъществява функцията по налагане на финансови корекции. Поради това за МРРБ небило възникнало право да удържи сумата от 199 797, 80лв. поради такива корекции.

На следващо са изложени подробни съображения в подкрепа на тезата на жалбоподателя, че не са извършени нарушенията заради които са наложени корекциите.

Така по отношение на корекцията, определена с писмо вх.№04-32-25 #2/12.08.2015г. по сигнал за нередност №1211- във връзка с договора за СМР, с което е наложена финансова корекция от 129 677, 22лв. се поддържа, че не са допуснати нарушения „недостатъчен срок за подаване на оферти“и „неясни и субективни показатели за оценка“. Изтъква се, че чл.64, ал.3 от ЗОП/отм./ не съдържа забрана за съкращаване на срока за получаване на оферти поради наличието на документацията на интернет адрес, когато възложителят предоставя документацията и чрез нейната продажба. Законът не предвиждал съкращаване на срока на това основание да се извършва единствено в случай, че документацията не подлежи на продажба. Поддържа се, че поради неточното транспониране на Директива 2004/18/ЕО на ЕП и на Съвета практически не се допускало законосъобразно прилагане на възможността за съкращаване на срока за получаване на оферти при предоставяне на пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата. Нямало нарушение на националното или европейското законодателство и поради това липсвало основание за определяне на финансова корекция.

По отношение на тази корекция се поддържа също, че първоинстанционният съд неправилно възприел съдържащите се в методиката за оценка изрази като „неясни и субектвини показатели за оценка“. Липсвала нормативно установена дефиниция на тези понятия и това водело до тяхното разнопосочно и субективно тълкуване. Допустимият съгласно ЗОП субективизъм се преодолявал именно чрез подробно мотиви на комисията, извършваща оценката на офертите, включително за относителната им тежест съобразно изискванията на ЗОП в приложимата редакция Нямало дефинирани понятия като „неясна“ или „субективна“ и това позволявало тяхното разнопосочно тълкуване. Жалбоподателят счита, че Методиката за оценка по конкретната обществена поръчка съдържала ясни насоки и указания за определяне на оценката по показателите и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително относителната им тежест съобразно изискванията на ЗОП в приложимата редакция.

Не бил изследван въпроса относно евентуалното прилагане на чл.10, ал.1 от МОФК, който давал възможност да не се налага финансова корекция независимо от констатирано нарушения тогава, когато нарушението няма финансово влияние. В тази връзка органът наложил корекцията бил длъжен да мотивира наличието на финансово отражение на констатираните нарушения.

Счита за неправилни и изводите на съда за добросъвестност на МРРБ въпреки, че същото не е сигнализирало бенефециента за евентуални съмнения за нарушения при упражняване на предварителен контрол. Представени били доказателства, че такъв контрол е упражнен и при неговото извършване липсвали констатации за нарушения в Методиката за оценка. Нарушена била нормата на чл.63 от ЗЗД, изискваща добросъвестност при упражняван на правата по договора.

По отношение на частта от претенцията, касаеща финансовата корекция в размер на 50 888, 28лв., определена с писмо вх.0 04-32-48/ 13.08.2015г. по сигнал за нередност № 1225- 1 във връзка с договорите на Община Русе за оставка на оборудване се излагат оплаквания, които са частично идентични с тези по отношение на предходната корекция що се отнася до намаляване на сроковете и немотивирането от страна на управляващия орган защо не прилага чл.10, ал.1 от МОФК.

Правят се оплаквания и за незаконосъобразност на решението на първоинстанционния съд в частта му, с която е счетен за неоснователен предявеният иск, отнасящасе за финансовата корекция в размер на 5185, 98лв, наложена с писмо вх.№ 04-32-49/13.08.2015г. по сигнал за нередност №1225 във връзка с договора за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите. Жалбоподателят счита, че не е нарушен на чл. 28, ал.2 от ЗОП/отм./ във връзка с изготвената методика за определяне на комплексна оценка на офертите. Нямало разпоредба, която да е нарушена с изготвената методика, поради което и липсвало основание за налагане на финансова корекция. Нямало основание за налагане такава и поради използването на абстрактни понятия в тази методика.

Поддържа се и незаконосъобразност на атакуваното решение в частта му, с която е прието, че законосъобразно е наложена финансова корекция в общ размер на 14 046.32 лв., определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013 г., по сигнал за нередност № 613 - във връзка с договори за проектиране.

Жалбоподателят счита, че не е допуснал нарушение като е възложил по отделно изготвянето на отделните инвестиционни проекти като услугата по тяхното изработване имала самостоятелно значение независимо от конкретния строителен обект. В случая ставало въпрос за три такива обекта, които представлявали три стоежа по смисъла на ЗУТ / с отделни идентификатори и адреси/ и макар и да се ползвали за нуждите на един и същ музей и изграждането им да било по един европейски проект, ставало въпрос за три отделни потребности на възложителя, поради което нямало неправомерно разделяне на обществените поръчки.

На последно място в жалбата се сочи, че неправилно градският съд е приел, че в размера на финансовите корекции не са включени средствата от националния бюджет. От допълнителното заключение на вещото лице било видно, че от размер на корекциите е изключена единствено стойността на допълнителния собствен принос на бенефециента. Съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ стойността на същата се разпределяла като 85% от финансирането било от Европейския фонд за регионално развитие и 15% от съфинасиране от държавния бюджет. Финансовите корекции били наложени върху пълния размер на безвъзмездната финансова помощ. Така от 199 797, 79лв. отказана сума 29 696, 67лв. били от държавния бюджет, а останалите – финансиране от ЕФРР. По този начин бил нарушен чл.17 от Общите условия към договор за БФП и въведената в него дефиниция за нередност, защото само такова нарушение, което имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, а не на националното съфинансиране от държавния бюджет представлявало такава нередност. Така налагането на корекция и върху тази част от средствата, която е финансирана от държавния бюджет било неправомерно и същото следвало да бъде приспаднато от общата отказана сума от 199797, 79лв.

Срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с който същата се оспорва.

Излагат се доводи, че писмата за направените финансови корекции не представляват административни актове, а изявления на равонопоставени субекти, поради което и бил неприложим редът на чл.17, ал.2 от ГПК за извършване на контрол върху същите. Изтъква се, че в случая Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ при МРРБ има качеството на Договарящ орган на Оперативна програма „Регионално развитие“, а съгласно Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС №134/2010г., компетентни да налагат финансови корекции са именно Договарящите органи.

Всяко едно от писмата, с които са наложени корекции било подписано от надлежно упълномощено лице като подробно са описани заповедите, с които на тези лица са възложени съответните функции.

Развити са подробни съображения в подкрепа на тезата, че изводите на първоинстанционния съд относно законосъобразността на наложените корекции са правилни и съобразени със събраните по делото доказателства.

Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба оплаквания, намира за установено следното:

Предявеният иск е с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД.

С подадената искова молба Община Русе е предявила против Министерство на регионалното развитие и благоустройството претенции за присъждане на общо 199 797, 80лв. /след допуснато увеличение на иска/, ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до окончателното й изплащане. Посочва се, че тази сума представлява част от общо дължимата такава в размер на 4 432 260л90лв. по договор № BG161PО001/3.1- 03 /2010/040 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г.“, сключен на 23.11.2011г. между страните и не е била изплатена на бенефециента поради наложени финансови корекции с четири броя писма от ответната страна.

Ищцовата страна излага твърдения, че с посочения договор Договарящият орган /Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“/ е предоставил на бенефициента Община Русе безвъзмездна финансова помощ в посочения размер за изпълнение на проект „Развитие на културно- исторически атракции в градски туристически ансамбъл“ като срокът за изпълнение на същия е бил определен на 24 месеца.

Плащанията по договора били уговорени като авансово, междинно и окончателно след представяне на определен пакет документи от бенефициента съобразно чл.4 от договора за БФП. Съгласно клаузите на чл.4.7. и чл.4.9 от договора за БФП, както и чл.13.5 от ОУ след подаване на искания за окончателно и междинно плащане от бенефициента, договарящият орган му изплаща допустимите разходи по проекта въз основа на реално извършените и платени от бенефициента разходи.

Ищцовата страна поддържа, че е изправна страна по договора, изпълнявайки всички свои задължения точно, в това число и тези за законосъобразен избор на изпълнители във връзка с осъществяване на проекта. Проектът бил реализиран изцяло като Община Русе изплатила и всички задължения към изпълнителите.

Въпреки това Управляващият орган по ОПРР неоснователно определил финансови корекции по договорите за СМР, за проектиране, за доставка на оборудване и за изработка на промоционални материали за публичност на атракциите. Общият размер на финансовите корекции е 199 797, 80лв, каквато и исковата сума. Частичният отказ за изплащане на договорената безвъзмездна финансова помощ бил мотивиран с допускането на нередности от страна на Община Русе във връзка с провеждането на обществените поръчки, чрез които са сключени договорите с изпълнителите и доставчиците по проекта.

Посочва се, че корекция НИН ОПРР/15/РР/1138, в размер на 129 677.22 лв. - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1211 –във връзка с договор на Община Русе за СМР е наложена за три нередности според УО на ОПРР- недостатъчен срок за подаване на оферти, недостатъчен срок за получаване на тържна документация и „неясни и субективни показатели за оценка“ в методиката за оценяване на участниците. Тези нередности са констатирани в процедура по възлагане на обществена поръчка чрез отрита процедура с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи по три обособени позиции: 1. „Ремонт и консервация на фасадата на сградата на регионален исторически музей- Русе, пл.“Батенберг“ е изграждане на допълнителна дребномащабна техническа инфраструктура; 2. „Преустройство и реконструкция на сградта на ул.“Етър“ №3 за разширение на експозицията на Регионалния исторически музей- Русе“; 3.“Регионална библиотека „Л.Каравелов“- ремонт и укрепване на основите и експониране“.

Посочва се, че не са допуснати нарушения при съкращаване на срока за подаване на оферти. Съкращаването на срока с 12 дни било на основание чл.64, ал.3 от ЗОП/отм./., който давал възможност това да бъде направено ако обявлението е изпратено по електронен път с електронен подпис, какъвто бил и настоящият случай. Изпълнени били изискванията за предоставяне на електронен достъп до документацията и посочване на интернет адрес, на който тя може да бъде получена.

В съответствие със законовите разпоредби, а именно-чл.28, ал.4 от ЗОП/отм./ била определена и цена за закупуване на документацията. Срокът за закупуване не бил недостатъчен съгласно т.4, категория 1 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ миграционните потоци, тъй като участниците са имали възможност да я получат по този начин до крайния срок за подаване на оферти. Излагат се доводи, че документацията е била достъпна за четене, ползване и подготовка на оферта и за всеки един участник в процедурата е била налице възможност да подготви офертата си.

При налагане на корекциите липсвали мотиви в какво се изразява реалната или потенциална вреда от твърдяното нарушение. Поддържа се, че такава не е налице- нямало отчитане на неоправдан разход съгласно Регламент (ЕО ) №1083/2006 на Съвета и чл.17.1 от Общите условия към договора за и поради това на основание чл.10, ал.1 от МОФК ответникът не следвало да налага финансова корекция.

Относно твърдяното нарушение „неясни и субективни показатели за оценка“ в методиката за оценяване на участниците в процедурата отново се поддържа, че не е допусната нередност. Ответникът осъществил предварителен контрол на тържната документация по тази процедура и не открил нарушения, което било обективирано в писмо вх.№ 04-12/03.05.2012г. Последващото установяване на нарушения след осъществен предварителен контрол на процедурата създавало несигурност в гражданския обороти представлявало недобросъвестно упражняване на контролни функции, поради което налагането финансова корекция било неправомерно.

От друга страна не било налице нарушение, тъй като понятията, използвани в методиката били общоприети, наложили се с определен смисъл в речта и не се нуждаели от изрично поясняване на значението, което се влага в тях. Оценяването било мотивирано, извършено от комисия, чиито членове притежавали необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Поради това употребените в методиката за оценка изрази не били в противоречие с императивната норма на ЗОП и не били нарушени законоустановени принципи.

Нямало данни потенциални участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка да са били възпрепятствани да участват поради съдържанието на методиката. Решението за отриване на процедурата не било ожалвано, в самата процедура било осигурено добро ниво на конкуренция като били подадени четири оферти и нямало върнати оферти поради късно подаване или отстранени участници поради незакупуване на документацията. Изборът на изпълнител не бил оспорван, включително относно прилагането на методиката на оценяване. Договорът за строителство бил изпълнен изцяло. Нямало нанесени вреди на бюджета на ЕС, а напротив - била реализирана икономия. Не била съобразена нормата на чл.10, ал.1 от МОФК.

Счита, че за да се приеме, че дадено нарушение представлява нередност по смисъла на чл.17.1 от ОУ към Договора за БФП като последица от това нарушение трябвало да е настъпила вреда на общия бюджет на ЕС или на националния бюджет чрез отчитане на неоправдан разход. В случая с писмото за налагане на корекцията не било посочено в какво се изразява реалната вреда, поради което налагането на корекцията било неоснователно.

По отношение на Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1146, в общ размер на 50888.28 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-49/13.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договори на Община Русе за доставка на оборудване по 4 обособени позиции се излагат доводи за необоснованост на същата като се повтарят същите съображения относно предпоставките за съкращаването на сроковете за подаване на офертите и за закупуване на тържната документация, тези за извършен предварителен контрол и за липса на реална вреда, които са изложени и по отношение на финансовата корекция, наложена с писмо вх. № 04-32-25#2/12.08.2015 г..

По отношение на Финансова корекция НИН ОПРР/15/РР/1145, в размер на 5 185.98 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № с вх. № 04-32-49/13.08.2015 г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договор за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции на първо място отново се посочва, че е бил осъществен предварителен контрол от Управляващия орган като са били направени забележки по отношение на методиката за оценка относно два от показателите за оценка. Тези забележки били отстранени чрез премахване на тези показатели. В писмото за предварителен контрол не били посочени други нарушения, свързани с методиката, за които в последствие била наложена финансовата корекция и в този смисъл ответникът действал недобросъвестно при осъществяване на контролната си дейност. Поддържа, че методиката за оценка отговаряла на изискванията на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ в приложимата му редакция и съдържала точни указания за определяне на оценката за всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.

Излагат се доводи, че възложителят има право да постави показатели за оценка на офертите, които не са количествено/цифрово изразени, а са обект на експертна оценка. Допустим бил известен субективизъм, който да се извърши в границите на конкретно направените от участниците предложения, съобразно спецификата на премета на обществената поръчка и интересите на възложителя, както и въз основа на експертния опит на включените в нея членове. Изпълнено било изискването на законодателя утвърдената от възложителя методика да е създадена така, че при нейното прилагане да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, от които да бъде избран най- добрият участник.

Нямало данни потенциалните участници да са възпрепятствани от участие в процедурата поради неправомерни показатели за оценка и не бил настъпил фактическият състав на т.9 от Приложени към чл.6, ал.1 от МОФК за налагане на финансова корекция.

Подчертава се, че твърдяното нарушение няма финансов ефект на загуба или, а напротив- била реализирана икономия от 40 500лв.

По отношение на корекцията, определена с писмо с вх. № 24-23-25/14.10.2013г. за сумата от 14 046, 32 лв. се посочва, че не е налице твърдяното нарушение при разделяне на обществените поръчки. Поддържа се, че всяка една позиция по посочената обществена поръчка, представлявала самостоятелен предмет и е било възможно самостоятелно възлагане. Макар обектът на възлагане да бил услуга - проектиране, то се отнасяло до различни обекти - имоти с различни идентификатори и за различни части, като за изготвянето на всеки проект били необходими специалисти от различни области. И в този случай се излагат доводи, че при налагането на финансовата корекция не било посочено в какво се изразява реалната или потенциалната вреда от твърдяното нарушение, а в резултат на сключените договори за проектиране не била нанесена вреда на бюджета на ЕС или на националния бюджет чрез отчитане на неоправдан разход.

Предвид на така изложените твърдения, ищецът счита, че всички финансови корекции са наложени неоснователно и поради това ответникът дължи заплащане на исковата сума на основание сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Ответната страна Министерство на регионалното развитие и благоустройството е подала отговор на исковата молба, с който оспорва предявените искове.

От фактическа страна не се оспорва сключването на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и постигането на облигационния резултат по договорите, които общината е сключила въз основа на първия договор. Не се оспорва и че одобрените проекти, за които е предоставена безвъзмездната финансово помощ са въведени в експлоатация.

Поддържа обаче, че в хода на изпълнението на договора е установил извършени от Бенефициента нередности по смисъла на чл.17.1 от общите условия и след провеждане на процедура по Методологията за определяне на финансови корекции, е наложил на ищеца оспорваните финансови корекции.

С оглед специфичния характер на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ били поставени допълнителни изисквания, които бенефициентът следвало да изпълни, за да получи договорените средства като същият бил запознат с тях изначално.

Заявява се, че ищцовата страна – бенефициент по договор е допуснала нередностите, за които са наложени санкциите, подробно описани по вид и размер в приложените по делото и описани в исковата молба писма. Същите представлявали нарушения на разпоредбите на общностното и националното право в процеса на възлагане на обществените поръчки по изпълнението на проекта, за който се отпуска помощта.

Констатираните нарушения представлявали нередности по смисъла на Методологията за определяне на финансови корекции. В същата се съдържал редът за налагането на финансови корекции, включително и последващите проверка и контрол по отношение на извършените процедури по възлагане на обществените поръчки. В случая откриването на нередностите е станало именно в рамките на този последващ контрол след получени сигнали за нарушения. Изтъква се предварителният контрол не погасява правомощието на управляващия орган да извърши последващ контрол и при установени нередности да наложи финансови корекции.

Подробно са коментирани всяко едно от констатираните нарушения и защо управляващият орган е приел, че те съставляват нередност по смисъла на Регламент 1083/2006г. и МОФК.

С обжалваното решение е прието, че финансовите корекции са наложени правилно и поради това претендираните суми не се дължат.

По отношение на корекцията, наложена с писмо вх.№ 04-32-25#/ 12.08.2015г. решаващият състав е счел, че са осъществени нарушението „неправомерно намаляване срока по чл.64, ал.4 от ЗОП /отм./“ и нарушението „недостатъчна яснота на критериите за оценяване“. Макар да е прието, че не е осъществено нарушението „определяне на по-кратък срок за закупуване на документацията“, е счетено, че са налице предпоставките за налагане на финансова корекция в размер на 5% от сумата по договора за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи по три обособени позиции“ като е посочено, че за всяко от трите нарушения ответникът е бил в правото си да наложи такава, но отчитайки разпоредбата на чл.10, ал.3 МОФК е наложена една корекция в общ размер на 5 %.

По отношение на финансова корекция, наложена с писмо с вх. № 04-32- 49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225-1 - във връзка с договори на Община Русе за доставка на оборудване по 4 обособени позиции е прието, че е налице неправомерно съкращаване на сроковете по същата и правилно е приложен реда на МОФК за налагане на корекция в размер на 5 %.

По отношение на финансова корекция в размер на 5 185.98 лв., с ДДС - финансиране от ОПРР, определена с писмо с вх. № 04-32-49/13.08.2015г., по сигнал за нередност № 1225 - във връзка с договор за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите по 5 обособени позиции е прието, че е осъществено нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./, което се изразява в незаконосъобразност на методиката за оценяване и по-конкретно в неправилно то определяне на показател К4-Линеен график като е предвидено оценяване на предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя.

Във връзка с финансова корекция в общ размер от 14 046, 32лв. с ДДС, определена с писмо вх.№ 24-23-25 /14.10.2013г. по сигнал за нередност №613- във връзка с договорите за проектиране е прието, че е допуснато нарушение на чл.15, ал.4 ЗОП /отм./, приложим на основание § 2 от ПЗР на НВМОП /отм. 2012г./, съгласно който когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Когато общата стойност на позициите е равна или надвишава праговете по чл.14, ал.1, при възлагането на поръчката по всяка обособена позиция се спазва редът, приложим за общата стойност на поръчката.

Посочено, че в конкретния случай размерът на трите обособени позиции надвишава пределите по чл.2, ал.1 НВМОП /отм./ и поради това е следвало да се обяви процедура по реда на чл. 3 НВМОП /отм./. Тъй като това не е направено, а процедурата е проведена по облекчения ред като са събрани 3 оферти е ограничена публичността на процедурата, респ. препятствана е възможността на неограничен кръг лица да участват в нея. Това от своя страна е довело до ограничаване на конкуренцията и до потенциална вреда на общия бюджет.

С оглед на тези съображение и по отношение на последната позиция е прието, че са налице основанията за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по договора.

Обсъдени са и въведените от ищеца оплаквания, които се отнасят до всяка една от позициите по договора, за които са наложени корекции, а именно - дали е налице вреда за общия бюджет при положение, че няма реално финансово отражение върху бюджета, дали е законосъобразно осъществяването на последващ контрол върху дейностите по ДБФП при положение, че вече е осъществен предварителен такъв, както и за обстоятелството, че дали корекциите са наложени само върху размера на безвъзмездното финансиране или върху целия размер на проекта. Тези оплаквания са намерени за неоснователни.

Съдът се е произнесъл и по въведеното с молбата за увеличение на иска възражение за липса на представителна власт у лицата, които са подписали писмата за корекциите като и това възражение е счетено за неоснователно.

Съгласно разпоредбата на чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. При проверката на правилността на първоинстанционното решение същият е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба, като служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение.

В случая обжалваното решение е валидно и допустимо, тъй като съдът се е произнесъл в рамките на своите правомощия и по индивидуализираното в исковата молба чрез твърдените от ищеца факти и обстоятелства право.

Решението на първостепенния съд е правилно – обосновано е, съобразено със събраните доказателства, с разпоредбите на националното и общностното право на ЕС и постановено при спазване на процесуалните правила. Релевантните за спора факти са установени правилно, а правните изводи съответстват на тях и на разпоредбите на материалния закон. С оглед на това което настоящата инстанция изцяло ги споделя и на основание чл.272 от ГПК препраща към тези мотиви като същите стават част от настоящото решение.

Предвид изложените във въззивната жалба оплаквания настоящият състав излага следните съображения:

Изявленията за налагане на финансови корекции на разходите на бенефициента, които са подлежали на възстановяване по своята същност представляват волеизявление на насрещна страна по договор.

Този извод следва от съдържанието на самия договор, в който е посочено, че същият се сключва от МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“, което има качеството на Договарящ орган. Към този момент все още не е приет специалния ЗУСЕСИФ и изявленията на управляващия орган не са административни актове. Ето защо не е необходимо същите да бъдат подписани от министъра или от лице, което е нарочно овластено да издава административни актове. В случая изявленията са направени от лица, които са изпълнявали длъжността Главен директор на ГД“ПРР“, за което по делото са приложени писмени доказателства, а именно тази дирекция изпълнява функциите на Договарящ орган по процесния договор. Съгласно МОФК/ чл.11, ла.1 / именно договарящият орган е този, който има право да налага финансови корекции на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство. Освен това, като се има предвид характера на изявленията, а именно гражданскоправни такива и фактът, че в настоящия процес се поддържа, че тези е заявления са законосъобразни от упълномощено от министъра лице, което да осъществява процесуално представителство по делото, означава, че тази страна по договора потвърждава извършените действия.

На следваща място в подадената въззивна жалба се правят оплаквания, че не са допуснати сочените в писмата нарушения на ЗОП по определяне на сроковете за подаване на оферти. Поддържа се, че чл.64, ал.3 от ЗОП не съдържа забрана за съкращаването на срока поради наличието на документацията на интернет адрес, когато възложителят предоставя същата и чрез нейната продажба.

Поддържа се, че поради неточното транспониране на Директива 2004/18/ЕО на ЕП и на Съвета практически не се допускало законосъобразно прилагане на възможността за съкращаване на срока за получаване на оферти при предоставяне на пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата. Нямало нарушение на националното или европейското законодателство и поради това липсвало основание за определяне на финансова корекция В тази връзка следва да се посочи, че нормата на чл.64, ал.3 от ЗОП/отм./ действително дава възможност на възложителя да намали срока за подаване на оферти със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Видно от приложената документация по откритите процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „ Изпълнение на строителни и монтажни работи по три обособени позиции“, обявена на 18.05.2012г. и процедура с предмет „Доставка на оборудване по 4 обособени позиции“, обявена на 23.05.2012г. са използвани и двете възможности за намаляване на сроковете. Първото намаляване със 7 дни е законосъобразно, тъй като обявленията и двете поръчки са били изпратени електронно.

Второто намаляване на сроковете с още пет дни обаче е незаконосъобразно. Фактът, че се изисква закупуване на документацията на хартиен носител/ предвид изискването, че в изискуемите документи, които кандидатът следва да представи към своето предложение фигурира такъв за закупуване на документацията/ означава, че такъв достъп не е предоставен.

Що са касае до оплакванията за неправилно транспониране на Директива 2004/18 е необходимо да се отбележи, че съгласно чл.7 от същата, тя намира приложение само при обществени поръчки за услуги на стойност над 242 000 евро и обществени поръчки за строителство на стойност над 6 242 000 евро. От това следва, че дори и да е налице неправилно транспониране на същата, това не се отразява на приложението на националното законодателство, тъй като конкретните договори за обществени поръчки не попадат в приложното поле на Директивата.

Въззивникът е направил оплаквания, че Управляващият орган неправилно е приел, че методиките за оценяване в процедурите по възлагане на обществените обществени поръчки за СМР и за изработка на промоционални материали за публичност на проекта и публичност на атракциите са незаконосъобразни. По това оплакване апелативният съд намира следното:

Видно от приложените документи по обявяване на посочените обществени поръчки в критериите, включени в раздела „Показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата“, в разделите „Стратегия за изпълнение“ и „Линеен график“ изискванията към участниците са формулирани общо и неясно. Използвани са изрази като „подробно и задълбочено описание“, „ясно“ и „подробно“ без да е уточнено какво се влага в тези общи понятия и как ще бъдат тълкувани същите. Това води до възможност за субективно тълкуване и интерпретиране от страна на участниците в комисията и оттам – до нарушаване на принципа за прозрачност, който гарантира възможността на всички участници да разберат точния обхват на критериите и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на тези критерии. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка, както е в случая, винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването като не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите, като осигурената информация е противоречива и неясна.

От гореизложеното следва изводът, че нито на участниците, нито на комисията е предоставена информация с ясни и конкретни критерии за оценка. Незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Освен това в критериите Линеен график и при двата случая е предвидено оценяване с 15 т. и с 1 т. когато графикът „не съдържа всички дейности, включени в предмета на поръчката“. По този начин се стига до оценяване на предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя, а следва да бъдат отстранявани. Това представлява самостоятелно основание да бъде прието, че методиката за оценяване е незаконосъобразна.

Всичко това дава основание да се приеме, че е налице нарушение, което може да се квалифицира като нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, който е бил действащ през процесния период, тъй като е налице нарушение на националното законодателство – чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ Неоснователно ищецът се позовава на недобросъвестност на ОУ, тъй като същият осъществил предварителен контрол при сключването на договора и при провеждане на обществената поръчка, при които бенефициентът не бил сигнализиран за потенциални нарушения. Установените нарушения не могат да бъдат санирани вследствие на осъществен предварителен и последващ контрол по ЗОП, при който такива не са били констатирани. Макар да става въпрос за договор, характерът на правоотношението е такъв, че изисква засилен контрол върху изпълнението на предварително зададените изисквания, за да бъде предоставено финансирането, което е предмет на този договор. В този смисъл ищецът не може да се позовава на разпоредбата на чл.63 от ЗЗД, за да се освободи от отговорността да спази поетите ангажименти.

Във връзка с оплакванията за необосновано налагане на финансова корекция, /с писмо вх.№ 24-23-25/14.10.2013г./ относно процедурите за изготвяне на инвестиционни технически проекти за градски музеен комплекс, апелативният съд намира, че са налице предпоставките за налагане на финансова корекция. С обявяването на три обществени поръчки на по-малка стойност и съответно – при по-облекчена процедура вместо една е нарушен чл.15, ал.6 от ЗОП/отм./, което представлява нередност по смисъла на по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 като съображенията за този извод са следните: .

Съгласно чл.15, ал.4 ЗОП/отм., приложим на основание § 2 от ПЗР на НВМОП /отм./, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Когато общата стойност на позициите е равна или надвишава праговете по чл.14, ал.1, при възлагането на поръчката по всяка обособена позиция се спазва редът, приложим за общата стойност на поръчката. Според дефиницията на § 1, т.16 от ДР на ЗОП "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на поръчката. Систематичната свързаност следва да се търси в общата цел на строително-монтажните дейности.

В случая е безспорно, че има три обособени позиции като всяка една от тях може да бъде предмет на самостоятелен договор. Доколкото обаче става въпрос за една и съща дейност – такава за изготвяне на инвестиционен технически проект и с оглед обстоятелството, че всички проекти касаят градски музеен комплекс, чието обновяване се финансира по един договор за безвъзмездна финансова помощ, то същите са систематично свързани по смисъла на посочената по-горе разпоредба. Поради това начинът на провеждане на процедурата следва да бъде съобразен с общата стойност на тези проекти. В този смисъл не са били налице предпоставките за провеждане на обществени поръчки по облекчената процедура чрез събиране на три оферти, а е било необходимо да се открие процедура чрез открит конкурс по смисъла на чл.3 от НВМОП/отм./.

По отношение на оплакванията, че размерът на финансовите корекции е изчислен неправилно, тъй като от същия е следвало да бъде приспаднато националното финансиране, апелативният съд намира следното:

От допусната и приета от първоинстанционния съд допълнителна съдебно- икономическа експертиза се установява, че неизплатената на ищеца безвъзмездна финансова помощ по проекта, представляваща съфинансиране от държавния бюджет на Република България е в размер на 29 969, 67лв.

В случая обаче това е без значение, тъй като съгласно чл.9 от МОФК/отм./ в действащата към момента на извършване на корекциите редакция размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато изчисляването на конкретния размер на финансовата загуба, причинена от нарушение, е трудно или дори невъзможно, защото финансовите последици от даденото нарушение са косвени или неизмерими и това затруднява тяхното оценяване. Нито в този текст, нито в друга разпоредба не се прави разграничение между безвъзмездното финансиране от ЕС и това от националния бюджет.

Ето защо направените оплаквания, че посоченият по- горе размер не е съобразен при изчисляване на размера на финансовите корекции се явява неоснователно.

Оплакването, че УО не е мотивирал неприлагането на чл.10, ал.1 от МОФК, който дава възможност да не бъде налагана корекция е въведено едва с въззивната жалба, поради което не следва да бъде обсъждано.

С оглед на всичко изложено следва извод за неоснователност на предявения иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД. първоинстанционното решение е в същия смисъл, поради което същото ще следва да бъде потвърдено.

На въззиваемата страна Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да се присъдят разноски, които са в размер на 450лв. юрисконсултско възнаграждение.

Водим от гореизложеното, Софийският апелативен съд