Решение № 229 от 18.10.2019 г. на Административен съд - Ямбол по дело № 295/2018 г.

Производството по делото е образувано по жалба на „•••“ ЕООД, ЕИК 202365416, със седалище и адрес на управление с.Хаджидимитрово, общ.Тунджа представлявано от управителя Р.Я.П. против Ревизионен акт № Р-02002817007883-091-001/30.07.2018 г., издаден от Г. Д. П. на длъжност началник на сектор „Ревизии“ – възложил ревизията и Д. Н. Ж. на длъжност главен инспектор по приходите – ръководител на ревизията в ТД на НАП-гр.Бургас, с който са определени допълнителни данъчни задължения, потвърден с Решение № 230/17.10.2018 г. на Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас при ЦУ на НАП.

В жалбата се твърди, че ревизионния акт е незаконосъобразен и се оспорва констатацията на административния орган, че са налице предпоставките за непризнаване на данъчен кредит по фактури издадени от доставчик на оспорващото дружество. Прави се искане ревизионния акт да бъде отменен, с присъждане на направените съдебно-деловодни разноски.

В съдебно заседание оспорващия своевременно и редовно призован не изпраща представител.

Ответната страна редовно призована изпраща процесуален представител юрисконсулт, който счита жалбата за неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена, с присъждане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и §2 от ДР на ДОПК, и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за установено следното:

Със заповед за възлагане на ревизия № Р-02002817007883-020-01/15.11.2017 г. (л. 314 от делото), издадена от началник на сектор "Ревизии", в дирекция "Контрол" при ТД на НАП гр. Бургас е възложено да бъде извършена ревизия на „•••“ ЕООД, относно задължения за ДДС за периодите 01.08.2017 г. -30.09.2017 г. и 01.05.2017г. – 31.05.2017г., определени са лицата които да извършат ревизията и е определен срок за нейното завършване – 2 месеца, считано от датата на връчване на заповедта. Заповедта е издадена от компетентен орган в рамките на делегираните му правомощия и е надлежно връчена по електронен път на 12. 12.2017 г., видно от представеното удостоверение за връчване(л.315).Така издадената заповед впоследствие е изменяна със Заповеди № Р-02002817007883-020-002/21.11.2017, № Р-02002817007883-020-003/05.02.2018, № Р-02002817007883-020-004/12.03.2018 и № Р-02002817007883-020-005 / 11.04.2018, като в ревизирания период е включено и времето от 01.10.2017г. -31.10.2017г., като е удължаван и срока за извършване на ревизията.

С ревизионен доклад № Р-020028170037883-092-001/29.05.2018 г. (л.56-73), съставен на основание чл. 117 от ДОПК от ревизиращия орган по приходите, е направено предложение да бъдат установени размера на задължения по видове и периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 29.05.2018 г., на „•••“ ЕООД. Ревизионния доклад е връчен на ревизираното лице по електронен път на 05.06.2018 г., видно от представеното удостоверение за връчване (л. 73).

С Ревизионен акт № Р-02002817007883-091-001/30.07.2018 г.(л. 44-47), издаден от началник сектор - възложил ревизията и главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията, в съответствие с правомощията им по чл. 119, ал. 2 от ДОПК, е установен размера на задълженията по видове, периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 30.07.2018 г. на „•••“ ЕООД. Ревизионният акт е връчен на дружеството по електронен път на 07.08.2018 г., видно от представеното удостоверение за връчване (л.48).

Ревизионният акт е обжалван по административен ред с жалба вх. № ИТ-00-8020/14.08.2018 г.(л.34-38), по която директора на дирекция "ОДОП" гр. Бургас се е произнесъл с Решение № 230/17.10.2018 г. (л. 19-23), с което ревизионният акт е потвърден изцяло.

Решението е връчено на 24.10.2018 г. по електронен път, видно от представеното удостоверение за връчване (л.18) и с жалба вх. № 04-С-Ж-192#3/07.11.2018 г.(л. 8-12), подадена в срока по чл. 156, ал. 1 от ДОПК, ревизионният акт е обжалван по съдебен ред.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването, в преклузивния срок по чл.156 ДОПК, срещу ревизионен акт потвърден изцяло с решението по чл.155 ДОПК при обжалването му по административен ред. Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по следните съображения:

Предмет на осъществявания съдебен контрол е Ревизионен акт № Р-02002817007883-091-001/30.07.2018 г., издаден от Г. Д. П. на длъжност началник на сектор „Ревизии“ – възложил ревизията и Д. Н. Ж. на длъжност главен инспектор по приходите – ръководител на ревизията в ТД на НАП-гр.Бургас, с който на основание чл.69 ал.1 т.1 от ЗДДС и чл.70 ал.5 от ЗДДС във връзка с чл.6/чл.9 от ЗДДС, чл.68 ал.1 и чл.71 т.1 от ЗДДС са установени задължения за данък върху добавената стойност и е отказано право на данъчен кредит на „•••“ ЕООД за данъчните периоди от 01.08.2017г. до 31.08.2017г. и от 01.09.2017г. до 30.09.2017г. в размер на 57 002, 85 лв. главница и за невнесения/ просрочен ДДС на основание чл.1 от ЗЛВДТДПДВ е начислена лихва в размер на 559, 31 лв. Така издадения РА е потвърден с Решение № 230/17.10.2018 г. на Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас при ЦУ на НАП.

Съобразно разпоредбата на чл. 160, ал. 2 от ДОПК, съдът преценява законосъобразността и обосноваността на обжалвания акт, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби при издаването му.

В настоящият случай съда счита, че обжалваният ревизионен акт Ревизионен акт № Р-02002817007883-091-001/30.07.2018 г. е издаден от компетентен орган, при спазване на установената писмена форма и процесуалните изисквания и в съответствие с материалноправните норми на закона.

С ревизионният акт са определени следните допълнителни данъчни задължения за данък върху добавената стойност на оспорващото дружество:

• за данъчен период м.08.2017 г. в размер на 28 912, 25 лв., с лихва за забава 5, 48 лв.;

• за данъчен период м.09.2017 г. в размер на 28 089, 60 лв., с лихва за забава 553, 83 лв.;

Д опълнителните данъчни задължения произтичат от констатация, с която е отказано правото за приспадане на данъчен кредит по следните фактури с данъчна основа в размер на общо 285 014, 25 лв. и ДДС - общо 57 002, 85 лв., издадени от доставчика "•••" ЕООД, с ЕИК 204416838:

• ф. №1/28.08.2017 г. - „бяло грозде” и „транспорт” -35 575, 00 лв., ДДС –7 115, 00 лв., общо 42 690, 00 лв.;

• ф. № 2/29.08.2017 г.- „бяло грозде” и „транспорт” -36 535, 00 лв., ДДС –7 307, 00 лв., общо 43 842, 00 лв.;

• ф. № 3/30.08.2017 г.- „бяло грозде” и „транспорт” -36 500, 00 лв., ДДС –7 300, 00 лв., общо 43 800, 00 лв.;

• ф. № 4/31.08.2017 г.- „бяло грозде” и „транспорт” -35 951, 25 лв., ДДС –7 190, 25 лв., общо 43 141, 50 лв.;

• ф. № 5/25.09.2017 г. -„грозде мерло ” и „транспорт” -34 553, 50 лв., ДДС–6 910, 70 лв., общо 41464, 20 лв.;

• ф. № 6/26.09.2017 г.-„грозде мерло ” и „транспорт” -35 502, 50 лв., ДДС–7 100, 50 лв., общо 42 603, 00 лв.;

• ф. № 7/27.09.2017 г.-„грозде каберне ” и „транспорт”-35 469, 50 лв., ДДС-7 093, 90 лв., общо 42 563, 40 лв.;

• ф. № 8/28.09.2017 г.-„грозде каберне ”, и „транспорт”-34 927, 50 лв., ДДС-6 985, 50 лв., общо 41 913, 00 лв.;

В хода на ревизионното производство на 03.01.2018 г. на ревизираното лице е връчено искане за представяне на документи и писмени обяснения ИПДПОЗЛ № Р-02002817007883-040-001/04.07.2018г., със срок за представяне 14 дни. С ИПДПОЗЛ № Р-02002817007883-040-002 /23.04.2018 г. връчено на 24.04.2018 г. на основание чл.37, ал.2 и ал.3 от ДОПК са изискани от „•••“ ЕООД всички кантарни бележки, съпътстващи доставката на грозде по процесните фактури, издадени от „•••" ЕООД, както и информация за това къде е предадено гроздето от „••• ЕООД“, кои лица от "•••" ЕООД са приели гроздето и с какви документи е предадено същото от "•••" ЕООД на „ Съндайл уайнъри " ЕООД и др. От дружеството са представени документи, справки и обяснения заведени в ТД на НАП Бургас с вх.№ ИТ-00-4838/16.05.2018г. както следва:

• Писмени обяснения от Р.Я.П. в качеството и на представляваш „•••" ЕООД в които се твърди, че на 04.07.2017 г. между „ Съндайл Уайнърн ЛТД" ЕООД и „З.М.Груп 07"ЕООД е сключен договор за покупко-продажба на грозде. Количествата и сортовете грозде, конто следва да бъдат доставени се подават като конкретни заявки от „•••" ЕООД към „•••" ЕООД, като крайния срок за доставка на заявените количества е 30.11.2017r.

• В изпълнение на договора „ Съндайл Уайпъри ЛТД" ЕООД е подало следните заявки за доставка на грозде:

• на 28.08.2017г. е подадена заявка за доставка на 40 520 кг. бяло грозде. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура №1/28.08.2017 г. - на 29.08 2017 г. е подадена заявка за доставка на 41 640 кг бяло грозде. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 2/29.08.2017г.

• на 30.08.2017r. е подадена заявка за доставка на 41 560 кг. бяло грозде. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 3/30.08.2017 г. - на 31.08.2017 г. е подадена заявка за доставка на 40 950 кг. бяло грозде. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 4/31.08.2017 г. - на 25.09.2017 г. е подадена заявка за доставка на 40 510 кг. грозде мерло. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 5/25.09.2017 г. - на 26.09.2017 г. е подадена заявка за доставка на 41 650 кг. грозде мерло. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 6/26.09.2017 г - на 27.09.2017 г. е подадена заявка за доставка на 41 570 кг. грозде каберне. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 7/27.09.2017 г. - на 28.09.2017 г. е подадена заявка за доставка на 40 950 кг. грозде каберне. Във връзка с така подадената заявка е издадена фактура № 8/28.09.2017 г. От обясненията се установява също, че така заявеното грозде е предадено на „•••" ЕООД в периода 28.09.2017 г. –30.09.2017 г. на територията на Винарска изба с. Хаджидимитрово като гроздето е получено от Р.Я.П. – управител на „•••" ЕООД. На 22.01.2018 г. е сключен договор за изработка на вино между „•••" ЕООД и „ Съндайл Уайнъри " ЕООД. Гроздето, необходимо за производство на виното е собственост на „•••" ЕООД и е предадено за преработка на 31.01.2018 г. и 05.02.2018 г., като ведно с гроздето са предадени и материали във връзка с бутилиране на произведеното вино. Към обясненията са приложени копия от заявките и договора с приложенията.

В хода на ревизионното производство са извършени насрещни проверки, включително и на доставчика „•••" ЕООД, при което е установено, че „З.М.Груп 07" ЕООД е с първоначална регистрация в ТД на НАП, Офис София, Офис Център на 19.01.2017г. и е с регистрация по ЗДДС по избор независимо от облагаемия оборот от 21.02.2017г. Във връзка с ИИНП с изх.№ Р-02002817007883141-003 /19.01.2018 г. е изготвено ИПДПОЗЛ с изх. № П-22221018002935-040-001/12.01.2018г., изпратено на декларирания адрес за кореспонденция на ЗЛ. Във връзка с връчване на ИПДПОЗЛ на фирмата са извършени две посещения - на адреса за кореспонденция и адреса за управление. На декларираните адреси не е открито дружеството, управителя, лице за контакт или упълномощено лице за което са съставени протоколи обр. Кд – 73 с № 1069327/19.01.2018 г и № 1069358/29.01.2018г. ИПДПОЗЛ е връчено на декларирания електронен адрес за кореспонденция на ЗЛ на 29.01.2018г., като на 07.02.2018г. в деловодството на ТД на НАП София, Офис Център са входирани „писмени обяснения", и документи с вх. номер 10-53-03-424. Към същите са приложени осем броя фактури издадени на "••• " ЕООД както следва: Фактура с номер 08 от 28.09.2017г. с продавач- З М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 41 913.00лв., ДО 34 807.50лв., транспорт – 120.00лв. и нач.ДДС 6895.50лв.; Фактура с номер 07 от 27.09.2017г.с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 42 563.40лв., ДО 35 334.50.50лв., транспорт – 135.00лв. и нач.ДДС 7 093.90лв.; Фактура с номер 06 от 26.09.2017г. с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 42 603.00лв., ДО 35 402.50лв., транспорт – 100.00лв. и нач. ДДС 7 100.50лв.; Фактура с номер 05 от 25.09.2017г. с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 41 464.20лв. ДО 34 433.50лв., транспорт – 120.00лв. и нач.ДДС 6 910.70лв.; Фактура с номер 04 от 31.08.2017г. с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 43141.50лв. ДО 35 831.25лв., транспорт – 120.00лв. и нач. ДДС 7 190.25лв.; Фактура с номер 03 от 30.08.2017г. с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 43 800лв. ДО 36 365.00лв., транспорт – 135.00лв. и нач. ДДС 7300.00лв.; Фактура с номер 02 от 29.08.2017г. с продавач- 3 М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 43 842.00лв. ДО 36 435.00лв., транспорт – 100.00в. и нач. ДДС 7307.00лв. и Фактура с номер 01 от 28.08.2017г. с продавач- З М Груп 07 ЕООД и купувач "••• " ЕООД на стойност 42 690.00лв. ДО 35 455.00лв., транспорт – 120.00лв. и нач. ДДС 7 115.00лв.

В обясненията се сочи, че дружеството е извършило продажба на грозде на фирма "••• " ЕООД, закупено от •• ЕАД с ЕИК 114677426, който е вносител на грозде от Румъния и Гърция за периода – реколта 2017г., като е приложено копие от фактура 1000000001 от 06.10.2017г. за закупено грозде от •• ЕАД - 425 672.00кг на стойност 76 620.96лв., ДО 63850.80лв.. и нач. ДДС 12 770.16лв. –грозд. Съгласно обясненията дружеството има едно лице назначено на трудов договор.

Относно реалността на доставките органа по приходите е изследвал произхода на доставеното грозде, транспорта (от кого е извършен и за чия сметка), плащането, стоковия поток и последващата реализация на гроздето, къде и как се съхраняват стоките до момента на тяхната реализация, кадровата и техническа обезпеченост за осъществяване на доставките, при което е приел за установено следното: „З.М.Груп 07" ЕООД продава на „•••" ЕООД 329350 кг грозде. Във фактурата е включен и транспорт. При извършената насрещна проверка на „З.М.Груп 07" ЕООД не са представени документи относно материално-техническата, складова и кадрова обезпеченост на дружеството. От представената оборотна ведомост за 2017 г. е видно, че „З.М.Груп 07" ЕООД не разполага със собствени дълготрайни материални активи. Не се представени договори и за наети такива. „З.М.Груп 07" ЕООД закупува гроздето от „••" ЕАД с фактура № 1/06.10.2017 г. (грозде реколта 2017 г. – 425672 кг.). При проследяване произхода на гроздето от „••" ЕАД (ПИНП № П-04001518037073-141-001/14.03.2018 г.) са представени 22 броя доставки за извършени ВОП от Румъния и Гърция, предимно от лица, земеделски производители, на които е платено в брой.

След извършване на насрещни проверки и на транспортните фирми превозвачи на фактурираната стока и след преценка на събраните доказателства орган по приходите е формирал извода, че „••" ЕООД закупува гроздето през периода 28.09.2017 г. – 04.10.2017 г., което се потвърждава и от превозвачите и е транспортирано от съответните населени места от Румъния, респ. Гърция до базата в гр. Твърдица. От дадените писмени обяснения от „••" ЕООД след извършен качествен и количествен контрол от получателя (З.М.Груп 07 ЕООД) гроздето се пренасочва със същото транспортно средство към базата на винзавода - негов клиент „•••" ЕООД. Не са представени доказателства за транспортиране на гроздето от базата в гр. Твърдица до крайния клиент - „•••" ЕООД с. Хаджидимитрово. Транспортът приключва до базата в гр. Твърдица. Фактурирането на транспорта е извършено през м.11.2017 г. Няма плащане на транспортна услуга с изключение на фактурите, издадени от „ЕМ ЕС ПРО"ЕООД. Няма извършено разплащане между „••" ЕООД и „З.М.Груп 07" ЕООД, както и между „З.М.Груп 07" ЕООД и „•••" ЕООД. Гроздето, което е заприходено в „•••"ЕООД по счетоводна сметка Стоки е с недоказан произход. Документално е осчетоводено с дати, преди датата на придобиването му съгласно изследвания стоков поток. Тъй като няма разплащане не може да се счита и за авансово плащане. Фактурирането на транспорта е с по-късна дата, отколкото е документирана доставката. Не се доказва и реално извършена доставка на транспортна услуга / Монотранс М ЕООД не може да бъде открито на адрес, посоченото от Вип транс 7677 ООД лице в качеството му на шофьор не е назначено по трудови или друг вид правоотношение във фирмата, както и декларираното транспортно средство не е собственост на дружеството/. В потвърждение на горното е и получената информация от Изпълнителна агенция по лозята и виното, че „ Съндайл Уайнъри " ЕООД (където ревизираното лице твърди, че се съхранява произведеното от гроздето вино) няма произведени количества вино и мъст от последна реколта – декларация вх. № 05-08-78/15.01.2018 г. Органа по приходите е приел, че са налице само фактури, които не документират реална облагаема доставка – налице са съставени документи с невярно съдържание. Поради тази причина не може да се приеме, че е изпълнено условието на чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС. В случая липсата на реална доставка означава, че не може да възникне правото на приспадане на данъчен кредит по смисъла на чл.68 от ЗДДС.

С оглед изложеното и на основание чл.68, ал.1, т.1 и чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС във връзка с чл.6 и чл.70, ал.5 от ЗДДС е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 57002, 85 лв. по фактури, издадени от „З.М. груп 07"ЕООД.

Ревизионен доклад № Р-02000217007883-092-001/29.05.2018г. е връчен на 05.06.2018г. по електронен път на ревизираното дружество, като в срока по чл.117 ал. 5 от ДОПК упълномощено лице е подало молба вх.№ 8729/20, 06, 2018г. за продължаване срока за представяне на възражение срещу РД. С Уведомление № Р-02002817007883-РУС-001/20.06.2018г. срокът за подаване на възражение и представяне на доказателства по ревизионния доклад е продължен до 19.07.2018г, но такива не са постъпили. Няма приложени такива и към жалбата с вх. № ИТ-00-8020/14.08.2018 г. на „ Съндайл Уайнъри " ЕООД, с която РА е оспорен пред Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас при ЦУ на НАП.

С Определение № 524/18.12.2018г. по делото, на оспорващия е указано, че твърденията в жалбата му, както и фактите от които черпи благоприятни последици и с които опровергава фактическите констатации в ревизионния акт подлежат на доказване, включително и чрез назначаване на съдебна експертиза. В проведените съдебни заседания оспорващия не изпраща процесуален представител и не представя доказателства оборващи констатациите в акта, като е поискано само назначаване на съдебно икономическа експертиза. Такава е назначена по въпроси формулирани изцяло от страните по делото и заключението на вещото лице е прието от съда като обективно изготвено, всестранно и пълно. Видно от същото процесните 8 бр. фактури са осчетоводени в счетоводството на „З.М.Груп 07”ЕООД, въведени са Дневниците на продажбите и Справки-декларации по ЗДДС в законоустановените срокове, ДДС е начислен по смисъла на чл.86 от ЗДДС. Реализираните приходи и начисленото ДДС са намерили отражение в счетоводната отчетност на дружеството, като на 23.04.2019 г. е извършено само частично плащане по фактура №0000000001/28.08.2017 г., в размер на 27 500, 00 лв. Към датата на издаване на процесните фактури "•••" ЕООД не е притежавал продадените на „•••“ ЕООД количества грозде, тъй като "•••" ЕООД купува 425 672 кг грозде, включващо и заявеното количество, от "••"ЕАД, което е доставено от Гърция и Румъния – чрез ВОП в периода 28.09.2017 г. – 06.10.2017 г. Вещото лице сочи също, че по данни от Оборотна ведомост за 2017 г. "•••" ЕООД не е разполагало с материално-техническа и складова обезпеченост, за да извърши процесните доставки, тъй като няма дълготрайни материални активи – земи, сгради, машини, съоръжения, транспортни средства и има само едно лице, наето на трудов договор. •••" ЕООД е издало процесните фактури преди датата на настъпване на данъчното събитие – доставката на гроздето, а е следвало да издаде проформа фактури с датите на заявките. След това, не по-късно от 5 дни от датата на доставката на заявените количества грозде, е следвало да издаде фактури. По отношение счетоводните записвания, съставени във връзка с процесните 8 бр. фактури, счетоводството на "•••" ЕООД е водено редовно. Според вещото лице „•••“ ЕООД е следвало да включи процесните фактури в дневниците за покупки и справки-декларации, отнасящи се за данъчния период, през който е настъпило данъчното събитие или в някой от следващите три данъчни периода, а не както ги е отразило – в данъчните периоди, в които са издадени фактурите.

От анализа на събраните в ревизионното и съдебното производство доказателства се налага извода, че в случая не може да се установи по категоричен начин фактическото извършване на доставките на грозде посочени в издадените от "•••" ЕООД данъчни фактури, поради което съдът счита, че правилно от органа по приходите е отказано правото на данъчен кредит на „•••“ ЕООД.

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. В закона няма легално определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5, но по аргумент от противното това ще е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. Законодателя е въвел като кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, наличието на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, поради което начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е "неправомерно" по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и е основание за непризнаване на право на данъчен кредит. В случая за да бъде признато право на данъчен кредит по този ред е необходимо да се изследва реалността на доставките по процесните фактури. Съгласно чл. 6 от ЗДДС доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката.

Следва да се има в предвид, че правото на данъчен кредит не би могло да се откаже единствено поради това, че доставчика не е открит на декларирания от него адрес, тъй като само по себе си, това обстоятелство не е основание за отказ за признаване право на приспадане на данъчен кредит. Дори и да не е открит доставчика, ако в хода на производството бъдат ангажирани доказателства, посредством които да се установи действителното извършване на процесните доставки, правото на данъчен кредит по тях не следва да бъде отказано.

Спорният въпрос в настоящото производство за действителното извършване на процесните доставки не беше доказан по категоричен начин при доказателствена тежест за оспорващия, които претендира права от този факт и в настоящото производство, въпреки предоставените му процесуални възможности в рамките на пет открити съдебни заседания. Наличието на данъчни фактури и тяхното осчетоводяване само по себе си не е достатъчен факт за доказване на облагаеми доставки. Защото за осъществяване на една доставка, не е достатъчно получателят по доставката да притежава данъчен документ. Задължително и необходимо условие е, на първо място, фактически да е осъществено прехвърляне на правото на собственост върху процесните стоки, т.е., да е настъпило данъчно събитие, което да е предпоставка за начисляване на данък, което в случая не се доказа по отношение на жалбоподателя. Липсват в настоящия случай доказателства за твърдяното от оспорващия прехвърляне на правото на собственост.

Настоящият съдебен състав приема, че в случая органите по приходите са направили законосъобразен и обоснован извод, че данъкът по процесните 8 бр. фактури е начислен неправомерно, доколкото е начислен данък в нарушение на императивните изисквания на закона за вярно и обективно отразяване на действителни доставки в издадените първични счетоводни документи, при липса на извършени доставки по смисъла по чл. 6, ал.1 ЗДДС, т.е., установява се наличието на основанието чл. 70, ал.5 ЗДДС, а именно неправомерно начислен данък. Горният извод е съобразен с приетото от Съда на ЕС в т.13 и т.17 от решението му от 13 декември 1989 г. по дело С-342/87, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим единствено поради вписването му във фактурата, тъй като това право се ограничава само до действително дължимите данъци, т.е. тези, отговарящи на облагаема сделка, и ако всеки фактуриран данък можеше да се приспада, дори когато не отговаря на действително дължим данък, то данъчната измама би била по-лесна. Оспорващият не е представил доказателства в ревизионното производство, не бяха представени такива и в настоящото производство за реалното получаване на посочените във фактурите количества грозде, което е задължителна предпоставка за доказване прехвърлянето на правото на собственост върху тях.

От една страна, към датата на издаване от "•••" ЕООД на процесните фактури 28.08.2017г.- 31.08.2017г. и 25.09.2017г- 28.09.2017г., последното не е притежавало 164 670 кг бяло грозде, 82 160 кг грозде мерло и 82 520 кг. грозде каберне, които да продаде на „•••“ ЕООД. Това е така с оглед безспорно установеното обстоятелство, че "•••" ЕООД купува 425 672 кг грозде, включващо и заявеното от оспорващия количество, от "••"ЕАД, което е доставено от Гърция и Румъния – чрез ВОП в периода 28.09.2017 г. – 06.10.2017 г. и разтоварено в наетата от "••"ЕАД база в гр. Твърдица, за което е издадена фактура № 1000000001/06.10.2017г. по която не е извършено разплащане. Следва да се отбележи, че в случая не се касае за авансово плащане на грозде, тъй като такова не е уговорено в договора от 04.07.2017г. за покупко продажба и не са представени никакви доказателства за извършено плащане по процесните 8 бр. фактури.

От друга страна от представените от превозвачите СМ R и пътни листи се установява, че като крайна точка на маршрутите по които е извършен превоза на закупеното от "••"ЕАД грозде е посочена базата в гр.Твърдица. Липсват каквито и да е било доказателства за извършен действителен транспорт на 329 350 кг. грозде от гр. Твърдица и разтоварването му в базата на оспорващия – винарска изба с. Хаджидимитрово, обл. Ямбол.

На трето място от материалите по делото е видно, че доставчика на оспорващия "•••" ЕООД не е разполагал с материално-техническа и складова обезпеченост, за да извърши процесните доставки, тъй като няма дълготрайни материални активи – земи, сгради, машини, съоръжения, транспортни средства и има само едно лице, наето на трудов договор.

На следващо място следва да се посочи, че липсват доказателства за мястото и начина на съхранение/с оглед предназначението му/ на фактурираното количество грозде, от датата на получаването му 28.08.2017г.- 31.08.2017г. и 25.09.2017г- 28.09.2017г. от оспорващото дружество, до датата на предаването му, както се твърди -31.01.2018г. и 05.02.2018г. на „ Съндайл Уайнъри “ ЕООД за изработка на вино. Следва да се отбележи, че се касае за продължителен период от време – близо пет месеца и предаването на процесното грозде на преработващото дружество документално е оформено едва след като оспорващия е уведомен на 12. 12.2017г. за издадената Заповед за възлагане на ревизия № Р-02002817007883-020-01/15.11.2017 г. С оглед на така изложеното следва да се приеме, че от представените по делото доказателства не се установява да е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, поради което правилно органа по приходите е приел, че данъка е начислен неправомерно и е отказал правото на данъчен кредит на основания чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по отношение на процесните доставки. Поради дължимостта на така установените задължения по ЗДДС правилно и законосъобразно се явява и определянето на лихви по отношение на тях, в съответствие с нормата на чл. 1 от ЗЛВДТДПДВ, изчислени до датата на издаване на ревизионния акт.

По изложените съображения жалбата на „•••“ ЕООД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, основателно е искането на процесуалния представител на ответника да се осъди жалбоподателя да му заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 257, 00 лева, на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, изчислено съобразно материалния интерес по делото и сумата в размер на 250 лева за възнаграждение на вещото лице.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, трети административен състав