Решение № 1293 от 5.3.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 6851/2023 г.

Предявен е иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД. Ищецът извежда правото си да иска реституция на сумата от 54 799.80 лева, представляваща банкова гаранция по договор № 21 РП-У60А079 между „Х.“ ООД и „НЕК“ ЕАД за обществена поръчка с предмет: „Ремонт на таблени затвори във водовземна кула на ВЕЦ Пещера“, усвоена от ответника без основание – липса на подписан договор за обществена поръчка. Страните по делото не спорят и с определение от 07.11.2023 г. е отделен като безспорен фактът, че „Х.“ ООД е избран за изпълнител на обществена поръчка с предмет „Ремонт на таблени затвори във водовземна кула на ВЕЦ Пещера“. Решение по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП - за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, е публикувано на 08.06.2022 г., а крайният срок за подаване на оферти е 07.07.2022 г. По спазване на процедурата по подготовка, провеждане и избор на изпълнител не се спори. Документацията за участие в процедурата включва техническа спецификация, допълнителни документи и декларации съгласно указания на възложителя, проект на договор и образци на документи. Минималният срок, през който оферентът е обвързан от офертата е 6 месеца (https: //ted.europa.eu/bg/notice/-/detail/309363- 2022). Участието е извършено чрез подаване на документите, посочени в указанията, чрез Централизирана автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП), наричана „Платформата“. В предложението за изпълнение на поръчката от „Х.“ ООД участникът е заявил желанието си да участва в избора на изпълнител, като приема всички условия за нейното изпълнение в съответствие с техническата спецификация; предложил е в 30-дневен срок от сключване на договора да изготви План за безопасност и здраве и Програма за пробни изпитвания; да изпълни II и III етап на ремонта за 200 дни от датата на предаването на работната площадка, удостоверено с двустранно подписан протокол от представители на страните; предложил е гаранционни срокове на извършеното след подписване на протокол за приемане на обекта; декларирал е, че е запознат с графика за изпълнение на ремонта, представен от възложителя и че ако бъде избран за изпълнител на обществената поръчка, се задължава да обезпечи изпълнението на договора с гаранция от 5% от стойността на договора. С решение № Реш-117/05.09.2022 г. на изпълнителния директор на „НЕК“ ЕАД е обявено класиране на подалите оферти за участие в обществената поръчка и за изпълнител е определен „Х.“ ООД. С решение по т. II.6 от протокол на СД на едноличния собственик на капитала на възложителя „НЕК“ ЕАД – „Български Енергиен Холдинг“ ЕАД от 21.09.2022 г. е съгласувано сключването на договор с предмет „Ремонт на таблени затвори във водовземна кула на ВЕЦ Пещера“ с избрания за изпълнител участник – „Х.“ ООД и стойност на договора 1 095 996 лева без ДДС, след влизане в сила на решението за избор на изпълнител. Данни за обжалване на решение № Реш-117/05.09.2022 г. на изпълнителния директор на „НЕК“ ЕАД по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП липсват. На 29.09.2022 г. от „НЕК“ ЕАД през Платформата е изпратено съобщение до „Х.“ ООД, към което е приложен попълнен договор и списък с документи, необходими за подписването му. Определен е срок до 14.10.2022 г. за представяне на подписания договор и документите. На 17.10.2022 г. от „Х.“ ООД са изпратени на възложителя подписаният договор и изисканите документи, с уточнение, че гаранцията ще бъде предоставена в същия ден. С приемо-предавателен протокол от 17.10.2022 г. представител на класираният изпълнител „Х.“ ООД е предал на „НЕК“ ЕАД оригинал на банкова гаранция в размер на 54 799.80 лева, представляваща 5% от стойността на договора, с която се гарантира изпълнение на договор № 21РП-У60А0769 с предмет „Ремонт на таблени затвори във водовземна кула на ВЕЦ „Пещера“. В периода 25.10.2022 г. – 02.11.2022 г. от възложителя са изискани допълнителни документи, които „Х.“ ООД е представил. На 11.01.2023 г. „Х.“ ООД е уведомил „НЕК“ ЕАД, че е изпълнил всички негови изисквания, но не е получил подписан от възложителя екземпляр на договора, удостоверяващ волята му за възлагане на поръчката. Позовал се е на изтичане на значителен период от време, оказващ неблагоприятно влияние върху сроковете за изпълнение и заложените от изпълнителя финансови параметри и затова е изразил желание да прекрати участието си в процедурата и да получи оригинала на банковата гаранция. Подробните си съображения е изложил в писмо № 4293-Р от 11.01.2023 г. На 13.01.2023 г. „НЕК“ ЕАД е изпратил на „Х.“ ООД подписания договор с дата 23.12.2022 г. и приложенията към него. Същия ден изпълнителят е изпратил ново писмо, с което е потвърдил волята си да прекрати участие в процедурата, като договорът счел за антидатиран, а на 07.01.2023 г. изтекъл срокът на валидност на офертата. При условие, че договорът бил подписан действително на 23.12.2022 г., то изпълнителят се оказвал в невъзможност да изпълни задълженията си по чл. 5.1 и ч. 25.29 от договора. На 23.01.2023 г. „НЕК“ ЕАД е напомнил на „Х.“ ООД, че изтича срокът по Етап I – изготвяне и предаване на План за безопасност и здраве и Програма за пробни изпитвания на таблените затвори след ремонта и че от 24.01.2023 г. се начислява неустойка за забавено изпълнение. На 01.02.2023 г. на „НЕК“ ЕАД е връчена нотариална покана, в която адресантът сочи, че не е налице валидно сключен договор за възлагане на обществена поръчка и е определил 7-дневен срок от получаване на поканата да върне на „Х.“ ООД предоставената в оригинал банкова гаранция. В писмо от 31.01.2023 г. „НЕК“ ЕАД е счел, че е налице валидно сключен договор, който обвързва страните и не е прекратен. Изразена е готовност за подписване на двустранен протокол за уточняване на датите, от които ще се изчисляват сроковете за изпълнение на договорените задължения. На 17.02.2023 г. възложителят е поканил изпълнителят „Х.“ ООД да го уведоми за готовността си да предаде документацията от Етап I – Програма за безопасност и здраве и Програма за пробни изпитвания. В свой отговор от 28.02.2023 г. „Х.“ ООД е декларирал отказа си да изпрати представител за подписване на двустранен протокол за уточняване на датите и че няма готовност да предаде документацията от Етап I. Настоял е да получи обратно предоставената в оригинал банкова гаранция. На 21.03.2023 г. „НЕК“ ЕАД е отправил до „Х.“ ООД изявление за едностранно прекратяване на договора, на основание чл. 47, т. 5 вр. чл. 25, т. 1 от договора и че ще предприеме действия по усвояване на банковата гаранция. За предстоящото плащане на „НЕК“ ЕАД на сумата от 54 799.80 лева „УниКредит Булбанк“ АД е уведомила „Х.“ ООД на 21.04.2023 г., а на 28.04.2023 г. – че сумата е преведена на „НЕК“ ЕАД на 27.04.2023 г. Видно от така разменената между „НЕК“ ЕАД и „Х.“ ООД кореспонденция, спорни между страните са въпросите относно наличието на сключен договор, правото на изпълнителя да се откаже от участие в процедурата и наличието на основание възложителят да прекрати договора, като усвои банковата гаранция. Глава X I и глава X I I от ЗОП уреждат съответно провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка и нейното приключване. Според чл. 108 от ЗОП, процедурите по закона завършват с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка или за прекратяване на процедурата. Последващият етап по сключване на договора предвижда възможност за избрания изпълнител да откаже да сключи договор (чл. 112, ал. 2 от ЗОП). Подписването му обаче материализира изявление за съгласие с изпратения от възложителя договор. За разлика от проекта на договор за възлагане на обществена поръчка, част от документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „Ремонт на таблени затвори във водовземна кула за ВЕЦ „Пещера“, изпратеният през ЦАИС ЕОП на 29.09.2022 г. договор е попълнен (л. 115 от делото). Съдържанието на подписания с КЕП от управителя на „Х.“ ООД В. Л. договор съдържа всички съществени условия, включително цената на услугите, съгласно ценовото предложение на изпълнителя. Клаузите на договора, включително правата и задълженията на всяка от страните, изпълнението на договора и санкциите при неизпълнение, както и възможностите за неговото прекратяване не се различават от проекта на договора, част от документацията, с която „Х.“ ООД е запознат, заявявайки, че приема условията за изпълнение на поръчката с предложението за нейното изпълнение (образец № 1). Подписването на договора на 17.10.2022 г. от изпълнителя не представлява приемане на оферта от възложителя. „Офертата“ изхожда от възложителя и тя се съдържа в публикуваното обявление за обществена поръчка. В състезателна процедура по подаване на техническо и ценово предложение специално назначена от възложителя комисия отваря офертите и извършва оценка, изготвя доклад до възложителя, който издава решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата. След класиране на изпълнител, той и възложителят са обвързани от декларираните до момента условия, доколкото те са материализирани в документацията. Това се отнася и до проекта на договора. Оправдан би бил отказ на изпълнителя да сключи договора, когато от възложителя е изпратен договор със съдържание, различно от това по проекта на договора. Изпращайки на 29.09.2022 г. попълнения договор, за възложителя не съществува възможност да го промени на основания, различни от предвидените в чл. 116 от ЗОП, особено след неговото подписване от изпълнителя. С това именно съдържание на договора „Х.“ ООД е запознат и съответно е подписан от неговия управител. След подписване на договора на 17.10.2022 г. и изпращането му на възложителя изпълнителят е обвързан от него. Шестмесечният срок касае валидността на офертата на участника. С влизане в сила на решението по чл. 108, т. 1 от ЗОП участникът придобива качеството „изпълнител“, каквато е и терминологията на последващите разпоредби от ЗОП. Шестмесечният срок е установен в полза и на възложителя, и на участниците, за да създаде сигурност, че ще се разглеждат и оценяват оферти, които са обвързващи. В практиката по приложение на чл. 35а от ППЗОП (решение № 15/04.01.2021 г. по адм.д. № 12747/2020 г. на ВАС, IV отд., решение № 3491/03.04.2023 г. по адм.д. № 2201/2023 г. на ВАС, IV отд.) се приема, че процедурата по удължаване или потвърждаване валидността на офертата гарантира, че никой няма да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществена поръчка поради изтекла валидност на офертата, без да има възможност да я удължи или потвърди, когато е приложимо. В частност, касае се за случаи, при които се обжалва някое от решенията на възложителя в хода на процедурата по избор на изпълнител на обявена обществена поръчка, и по тази причина срокът на валидност на офертата изтича. Изборът на изпълнител елиминира значимостта на срока по чл. 35а от ППЗОП, тъй като офертата (техническото и ценово предложение) на участника е прието, какъвто е и конкретният случай. С решението от 05.09.2023 г. „Х.“ ООД е избран за изпълнител. След като това решение е влязло в сила, изпълнителят не може да прекрати участието си в процедура, която е финализирана. С подписването на договора се пристъпва към неговото изпълнение съобразно уговорените в него срокове и условия. Този извод се налага както от законодателната уредба на дължимата от изпълнителя гаранция, така и от съдържанието на процесния договор. Гаранцията по чл. 111 от ЗОП обезпечава изпълнението на договора и тя се дължи от изпълнителя, а не от всеки от участниците. Задължение за нейното внасяне е вменено на изпълнителя, с който термин борави законодателят във всяка от разпоредбите на чл. 111 от ЗОП. Съгласието на „Х.“ ООД да изпълнява договора се гарантира именно чрез внасянето на банкова гаранция и представяне на оригинала на възложителя в деня на подписването на договора от него – 17.10.2022 г. Тези две действия предполагат готовност на „Х.“ ООД да пристъпи към изпълнение на Етап I – да изготви и предаде на възложителя План за безопасност и здраве и Програма за пробни изпитвания. Възможност за това „НЕК“ ЕАД е дал на „Х.“ ООД и след изтичане на срока за изпълнение на дейностите по Етап I. Неотносими са възраженията на ищеца за антидатиране на договора. Дори и фактическото му подписване да е било след посочената в него дата – 23.12.2022 г., това не освобождава изпълнителят от задълженията, които е поел, подписвайки на 17.10.2022 г. изпратения от възложителя договор, с конкретно посочено в него възнаграждение, съобразно ценовата оферта на „Х.“ ООД, и предоставяйки оригинал на банкова гаранция. След подписването на договора изпълнителят е заявил необоснован отказ от неговото изпълнение. Писменото уведомление на „НЕК“ ЕАД до „Х.“ ООД от 21.03.2023 г. има характер на изявление за разваляне на договора. Възложителят се е позовал на чл. 47, т. 5 от договора – неизпълнение на едно или повече от задълженията на изпълнителя, за което той е бил уведомен и не е взел необходимите мерки в определения за това срок. Според „НЕК“ ЕАД, „Х.“ ООД не е изпълнил задълженията си по чл. 25, т. 1 - да предостави услугите и да изпълнява задълженията си по договора в уговорените срокове и качествено. До 21.03.2023 г. изпълнителят не е изготвил План за безопасност и здраве и Програма за пробни изпитвания и не е предал документацията 15 календарни дни преди опредЕ.та начална дата за започване на ремонтните работи на обекта. Според графика за линейно изпълнение, 14.04.2023 г. е началната дата на изпълнение на Етап II. По-малко от месец преди това „Х.“ ООД не само не е предало документацията по Етап I, но и е заявил отказ да изпълнява което и да е от задълженията си по договора. В съответствие с чл. 47 от договора възложителят е усвоил гаранцията за обезпечаване на изпълнението. Полученото от ответника – сумата от 54 799.80 лева, не е без основание и не подлежи на връщане на ищеца в настоящото производство В. А. Л., цесионер по договор с „Х.“ ООД от 06.06.2023 г. Тъй като не се доказа да са налице елементите на фактическия състав на чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, искът подлежи на отхвърляне. При този изход на спора, разноски се дължат на ответника, който претендира юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 25, ал. 2 вр. ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ и при съобразяване характера на спора, броя на проведените съдебни заседания и извършените съдопроизводствени действия, съдът определя възнаграждението в размер на 500 лева. Така мотивиран, съдът