Решение № 214 от 24.6.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 1302/2023 г.

Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.

С присъда от 20.06.2022 г. по н.о.х.д. № 798/2022 г. на СГС, НО, 10 състав подс. Ф. Р. Ж. е признат за виновен в това, че на 15.05.2021 г., в гр. София, в условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества с общо нетно тегло 52.501 грама на стойност 10 995.75 лева, като едното от тях – 49.91 грама кокаин на стойност 10 980.20 лева на същата дата и място е и разпространил на В. К. Г., поради което и на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 1 и пр. 2 от НК, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК е осъден на четири години лишаване от свобода, търпими при първоначален строг режим, и на наказание глоба в размер на 10 000 лева.

С присъдата е приспаднато времето, пред което подсъдимият е бил задържан по същото дело.

На основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наказанието от три години лишаване от свобода, наложено на подсъдимия по н.о.х.д. №4573/2020 г. на СГС, което е прието да се изтърпи при първоначален строг режим.

С присъдата е отнет в полза на държавата предметът на престъплението, неизразходен при експертните изследвания, като съдът се е произнесъл по веществените доказателства и разноските по делото, възлагайки последните на подсъдимия.

Недоволство от присъдата е изразил упълномощеният защитник на подсъдимия адв. М. Т.. По тази жалба с решение от 18.01.2023 г. по в.н.о.х.д. № 96/2022 г. на САС, НО, 11 състав присъдата на първия съд е потвърдена изцяло.

С решение № 385 от 26.10.2023 г. по к.н.д. № 285/2023 г. на ВКС, 1 н.о., по жалба на защитата решението на апелативния съд е отменено и делото е върнато за ново разглеждане на САС с конкретни указания.

При повторното разглеждане на делото предмет на проверка е първоинстанционната присъда атакувана с въззивната жалба на адвокат М. Т. и допълнението към нея. Според тази жалба атакуваният акт е неправилен, необоснован, незаконосъобразен и е изграден при превратно обсъждане на доказателствата. Защитата изразява несъгласие с доказателствения подход на първия съд, който е кредитирал показанията на свидетеля Е. М., макар в доказателствен план това да не би трябвало да се случва, тъй като последният споделя единствено оперативна информация. Защитата изразява несъгласие и с доказателствения анализ на първия съд, който е обосновал разпространението на кокаина от подсъдимия с показанията на свидетеля В. Г., като отбелязва, че тези гласни доказателства не намират подкрепа в нито една друга доказателствена данна по делото. Защитата смята, че протоколът за претърсване и изземване от жилището на подсъдимия на бул. „Черни връх“, с който са иззети останалите две инкриминирани високорискови наркотични вещества, следва да бъде изключен от годната доказателствена маса, тъй като двете поемни лица не са били заедно в помещенията и не са наблюдавали всяко от извършените там действия. Отправеното към въззивния съд искане е за отмяна на присъдата и за издаване на нова, с която подсъдимият Ж. бъде оправдан.

В жалбата не е било направено искане за събиране на нови доказателства.

Отчитайки дадените в отменителното решение на ВКС указания, съставът на САС, разглеждащ повторно делото като втора инстанция, е допуснал събиране на гласни доказателства чрез разпит в качеството на свидетел на лицето З. А.. Отделно от това е изискал и събрал писмени доказателства във връзка със статута на поемните лица, участващи в релевантните за производство съдебно следствени действия, като е назначил и техническа експертиза на иззетия по делото като веществено доказателство мобилен телефон „Айфон“ с калъф и със сим карта на LEBARA.

В съдебно заседание пред САС защитникът на подсъдимия – адвокат В. В., поддържа въззивната жалба и в хода на пренията изразява собствени основания за нейното уважаване. Пледира, че подсъдимият следва да бъде оправдан, тъй като част от доказателствата, на които градският съд е основал неговото осъждане, са неотносими (показания на свидетелите И. К. и Б. М.), други са процесуално негодни (показанията на св. Е. М. и протоколите за претърсване и изземване и протокола за оглед на веществени доказателства), а трети – като показанията на свидетелите В. Г., А. В., К. С. и Х. Х., влизат в противоречие с други доказателствени данни или са вътрешно несинхронни. В пледоарията си защитата отделя сериозно внимание на процесуалната негодност на част от доказателствените материали. В тази връзка твърди, че протоколът за оглед на веществени доказателства на т. 1, л. 109 от д.п. е съставен в присъствието на заинтересовани поемни лица /служители на МВР/ и без специалист технически помощник, чието участие, предвид записаната в мобилното устройство комуникация, е било задължително; в протокола не са били индивидуализирани по конкретни белези обследваните три телефона, като не е ясно и времевото позициониране на коментираните в процесуалния документ текстови съобщения. Процесуална негодност защитата съзира и по отношение на протоколите за претърсване и изземване, приложени в т. 1, л. 59-60 и л. 92-93 от д.п., в които в частта относно изземването на съответните веществени доказателства, липсвали подписи на поемни лица. Протоколът за претърсване и изземване на вещи на бул. „Черни връх“ (т. 1, л. 92-93 от д.п.) защитникът смята за негоден процесуален документ на още две основания – първо, защото към момента на извършване на претърсването подсъдимият е бил задържан и не е бил уведомен за правото си на това действие да присъства адвокат и второ, защото поемните лица не са наблюдавали едновременно поредицата от следствени действия извършвана в жилището. Акцентира изрично и върху това, че изготвените при използване на специални разузнавателни средства веществени доказателствени средства са били унищожени несвоевременно и защитата е била лишена от възможността да се позове на тях. Поради изложените съображения адв. В. иска осъдителната присъда на градския съд да бъде отменена и подсъдимият да бъде признат за невиновен да е извършил престъплението по чл. 354а, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК. Алтернативно пледира поради малозначителност и с приложение на чл. 9, ал. 2 НК второто деяние, включено в продължаваното престъпление, да бъде признато за необществено опасно деяние. Ако въззивният съд остане в рамките на виновността, така както я е приел градският съд, защитникът моли санкциите на подсъдимия – лишаването от свобода и глобата – да бъдат значително снижени.

Представителят на Софийска апелативна прокуратура пледира за потвърждаване на присъдата. Твърди, че показанията на св. В. Г. в достатъчна степен обосновават авторството на деянието в лицето на подсъдимия. Смята, че не е налице процесуална негодност на доказателствата в насоката твърдяна от защитата. Определя като правилен и подходът на първия съд при индивидуализиране на вида и размера на определените наказания.

Подсъдимият Ф. Ж. в лична защита се присъединява към казаното от неговия защитник. В последната си дума моли жалбата да бъде уважена и издадената по отношение на него осъдителна присъда да бъде отменена.

След като прецени изложените в жалбата и в съдебното заседание доводи и провери изцяло правилността на атакувания съдебен акт, Софийският апелативен съд намери за установено следното:

1. Обвинителният акт по делото е бил внесен в ОС-Пловдив срещу подсъдимия Ф. Ж. и срещу още две лица - В. К. Г. и К. Т. В.. С одобрено от съда споразумение В. К. Г. и К. Т. В. са се признали за виновни в извършване на престъпленията, за които са били предадени на съд, с оглед на което наказателното производство спрямо тях е било прекратено.

Делото срещу Ф. Ж. е било изпратено по подсъдност на СГС, който е следвало да го разгледа като родово и местно компетентен съд, тъй като твърдяното за извършено от този подсъдим деяние по чл. 354а, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК е било осъществено на територията на гр. София.

При разглеждане на това дело, отчитайки обстоятелството, че наказателното производство по отношение на Г. и В. е прекратено, позовавайки се на разпоредбата на чл.118, ал. 1, т. 1 НПК, градският съд е допуснал тези лица в качеството на свидетели и ги е разпитал за обстоятелства от значение за главния факт.

2. Пълната проверка на издадената от СГС присъда, включително и въз основа на събраните пред тази инстанция доказателства, относими към обвинението на подсъдимия Ф. Ж., установи следното от фактическа страна:

Подсъдимият Ф. Ж. е роден на •••••••• г. в гр. •••, женен, с висше образование, с месторабота преди задържането си в „Туби Колт Къмпани“ ЕООД.

Към процесната дата заедно със съпругата си Д. Ж. Ж. подсъдимият обитавал жилище в гр. •••, бул. „•••“ № •, ет. •, ап. •.

Подсъдимият Ж. е осъждан. С одобрено от съда споразумение по н.о.х.д. № 4573/2020 г. по описа СГС подсъдимият Ж. се е признал за виновен в извършване на престъпления по чл. 354в, ал. 1 НК и по чл. 354а, ал. 1 НК, като се е съгласил да изтърпи общо наказание в размер на три години, отложено на основание чл. 66 НК с изпитателен срок от пет години, както и наказание глоба в размер на 5 000 лева. Определението, с което е било одобрено споразумението по горното дело, е влязло в сила на 27.01.2021 г. В неустановен точен момент преди инкриминираната дата свидетелят К. В. инсталирал на телефона си софтуерно приложение, предназначено да работи на мобилни устройства. Чрез това приложение свидетелят комуникирал с лице, от което поръчвал наркотични вещества. Свидетелят не познавал лично човека, на когото прави поръчката. Връзката с него се осъществявала чрез въпросното приложение, в което и двамата комуникатори ползвали псевдоними. Този начин на общуване не препятствал възможността свидетелят В. да договаря с комуникатора дата и място на доставка на поръчания наркотик, както и неговата цена.

През месец май на 2021 година с текстови съобщения изпратени чрез мобилното приложение свидетелят В. поръчал кокаин. Доставката на наркотика трябвало да се извърши на 15.05.2021 г. в конкретен час, в близост до Борисовата градина. С текстово съобщение в приложението В. обявил, че поръчаният наркотик ще бъде получен, респективно платен, от свидетеля В. К. Г., който ще дойде на мястото на срещата с комуникатора с лек автомобил „Мерцедес С 320 D“.

В уговорения чрез приложението час на мястото на срещата пристигнал подсъдимият Ф. Ж., който се придвижил до там с лек автомобил „БМВ“. Подсъдимият носил в себе си 49.91 грама кокаин. Срещу сумата от 4 000 лева подсъдимият предал на свидетеля Г. това количество наркотично вещество, което било опаковано в черен, непрозрачен плик с приблизителни размери 10 х 10 см. След това подсъдимият и свидетелят се разделили.

С наркотика свидетелят В. Г. отпътувал към гр. Пловдив, където живеел. Около 18.00 часа на 15.05.2021 г. на входа на града, преди кръстовището на бул. „В. Априлов“ и ул.“Напредък“, свидетелят бил спрян за проверка от органите на ОДМВР – Пловдив.

На 15.05.2021 г. за времето от 19.30 часа до 19.50 часа било извършено претърсване на управлявания от св. В. Г. л.а. „Мерцедес“ с рег. № ••••••••. По време на следственото действие от предната лява врата на автомобила била иззета черна опаковка, в която имало друга безцветна такава, съдържаща бучка бяло прахообразно вещество. От таблото на автомобила бил иззет и мобилен телефон „Айфон“с електронно изводим ИМЕЙ 359162075712773. Резултатът от проведеното претърсване бил обективиран в протокол, приложен в т. 1, л. 59-60 от д.п.

Следствените действия продължили с проверка на адреси в гр. Пловдив и в гр.

Асеновград, обитавани от свидетелите В. Г. и К. В.. На тези места също били открити наркотични вещества, за които впоследствие на свидетелите било предявено обвинение.

С протокол за обиск от 15.05.2021 г. от свидетеля К. В. бил иззет мобилен телефон Самсунг с ИМЕЙ-1 356928102427830/89 и с ИМЕЙ-2 23569229102427838/89.

Следствените действия продължили с проверка на адреса, обитаван от подсъдимия Ф. Ж. в гр. •••, на бул. „•••“ № •, вх. •, ет. •, ап. •. При следственото действие от жилището били иззети: бежово на цвят прахообразно вещество с тегло 1.99 грама, суха растителна маса с нето тегло 0.601 грама, както и мобилен телефон „Айфон“ с надпис Lebara и №8931080019085969518. На следственото действие в качеството на независими свидетели (поемни лица) присъствали Д. Г. Ц. и Д. Х. К.. Двамата били оставени да наблюдават извършваните процесуално-следствени действия от коридора на апартамента, от който имали визуална видимост към различни помещения в жилището – св. Ц. наблюдавал дрешника, помещение наподобяващо склад и кухнята, а св. К. останалите помещения. Поемните лица нямали едновременно видимост към помещенията, от които се изземвали съответните вещества.

С протокол за обиск от 15.05.2021 г. от подсъдимия Ф. Ж. бил иззет мобилен телефон „Айфон“ с ИМЕЙ 353055112920993 и ИМЕЙ 353055112560575 – т. 1, 98 от д.п.

С протокол от 16.05.2021 г. било извършено претърсване на лек автомобил с марка „БМВ“, модел 320 Д, с рег. № ••••••••, собственост по документи на съпругата на подсъдимия Д. Ж. Ж. – т. 1, л. 103-104 от д.п.

В хода на досъдебното производство била назначена и изготвена физико- химична експертиза по делото, която установила, че:

-бежовото на цвят прахообразно вещество с тегло 1.99 грама съдържа метил (S)- 3, 3-диметил-2- (1-пент-4-ен-1-ил)-1 Н- индазол - 3 - карбоксамидо) бутаноат, познато е под псевдонима MDMB -4-en-PINACA и представлява ново психоактивно вещество от вида на изкуствените канабиноиди;

-сухата растителна маса с нето тегло 0.601 грама представлява марихуана с процентно съдържание на активния компонент тетрахидроканабинол 9 тегловни процента;

-бялото на цвят прахообразно и на бучки вещество, предадено от подсъдимия Ж. на свидетеля Г. и иззето от автомобила на последния съдържа психоактивното вещество кокаин, което е с тегло 49.91 грама и съдържание на активен компонент 69 тегловни процента (т. 2, л. 63-66 от д.п.).

Стойността на всяко от трите наркотични вещества е, както следва: - на MDMB -4-en-PINACA - 11.94 лева, - на марихуаната - 3.61 лева и - на кокаина -10 980.20 лева. От писмо с рег. № 23КОО-6768/27.05.2022 г. на ОДМВР-гр. Пловдив е видно, че по процесния случай спрямо К. В. и В. Г. са прилагани специални разузнавателни средства по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗСРС. По използваните специални разузнавателни средства не са изготвени ВДС, тъй като Окръжна прокуратура – Пловдив не е изискала прилагането им, като събраната от приложените специални разузнавателни средства информация е била унищожена, съобразно чл. 31, ал. 3 от ЗСРС. От същото писмо е видно, че по отношение на подс. Ф. Р. Ж. не са прилагани специални разузнавателни средства по реда на чл. 13 от ЗСРС (л. 205 от с.д.).

От писмо с изх. №7022/26.05.2022 г. на ОС-Пловдив е видно, че по процесното досъдебно производство не са издавани разрешения за прилагане на специални разузнавателни средства от председателя на ОС-Пловдив. По отношение на К. Т. В. и В. К. Г. са били издавани разрешения за прилагане на специални разузнавателни средства, но по искане на ОД - МВР Пловдив и без в този случай да е имало образувано досъдебно производство. От данните, с които съдът е разполагал, не би могло да се проследи дали по преписката, по която тези разрешения са били издадени, се е стигнало до образуване на досъдебно производство и респективно какъв е неговият номер. По повод издадените разрешения спрямо същите тези две лица няма изготвени ВДС, като съдът е уведомен, че цялата събрана информация е била унищожена (л. 207 от с.д.).

От писмо на МВР СДВР отдел „Противодействие на криминалната престъпност“, приложено на л. 248 от с.д., е видно, че на 15.05.2021 г. по отношение на подсъдимия Ф. Р. Ж. не е било упражнявано оперативно наблюдение по смисъла на ЗМВР.

След приключване със споразумение на наказателните производства по отношение на свидетелите В. Г. и К. В. иззетите от тях веществени доказателства – мобилни телефони, им били върнати.

Иззетият от дома на подсъдимия Ф. Ж. мобилен телефон „Айфон“ с надпис Lebara и с №8931080019085969518 е останал като веществено доказателство по делото и по служебна инициатива на въззивния съд е станал обект на техническа експертиза. Експертното становище на инж. Л. П. (л. 73-77 от въззивното дело) установява, че този телефон е работоспособно електронно и техническо устройство със сим карта, издадена от мобилен оператор със седалище в Кралство Нидерландия. Мобилният телефон е с активирана защита за достъп до паметта му, която не може да бъде деактивирана с наличните програми и технически средства, поради което от неговата памет не могат да се извлекат данни и информация без предоставяне на персонален код.

3. Горепосочените фактически констатации въззивният съд изведе въз основа на доказателствената маса, която градският съд е събрал и проверил лично. В нея се включват доказателствени източници от различен вид, както следва: гласни – показания на св. Е. П. М. /частично/, В. К. Г. /частично/, К. Т. В., Д. Г. Ц., Д. Х. К., А. Д. В., К. И. С., Х. Х., резултатът от проведената между свидетелите Г. и В. очна ставка; експертизи – заключение по протокол №1179 от 24.08.2021 г. на в.л. К.В. (т. 2, л. 63-66 от д.п.), писмени: том 1 от досъдебното производство – справка за съдимост на подсъдимия Ф. Ж. – л. 18-19, протокол за претърсване и изземване на л.а. „БМВ“ – л. 103-104, протокол за обиск на подсъдимия Ф. Ж. – л. 98, протокол за обиск и изземване на К. В. – л. 62, протокол за претърсване и изземване от 15.05.2021 г. на л.а. „Мерцедес“ – л. 59-60, както и фотоалбуми към тях; том 2 от досъдебното производство– удостоверение за граждански брак на Ф. Ж. и Д. Ж. – л. 24, характеристична справка на подсъдимия – л. 165; съдебна фаза - писмо с рег. № 23КОО-6768/27.05.2022 г. на ОДМВР-гр. Пловдив –л. 205 от с.д., писмо с изх. №7022/26.05.2022 г. на ОС-Пловдив – л. 207 от с.д., писмо на МВР СДВР отдел „Противодействие на криминалната престъпност“ - л. 248 от с.д.

Въз основа на тези и на събраните и пред тази инстанция доказателствени източници, сведени до показанията на З. А., заключение по техническа експертиза на в.л. инж. Л. П., както и писмо с № 317000-553 от 11.01.2024 г. на ОД на МВР-Пловдив (с приложения), писмо с № 1046-35/1/30.01.2024г. на НОИ (с приложения), писмо с рег. №317000-7194/24.04.2024 г. в рамките на извършената въззивна проверка фактически констатации изведе и САС.

Самостоятелният доказателствен анализ на тази инстанция установи следното:

На първо място, апелативният съд изгради фактически изводи и анализира само онези доказателства, които имат пряко или косвено отношение към обвинението на подс. Ф. Ж.. Останалите събрани по делото доказателства, свързани с обвиненията срещу В. Г. и К. В., се преценяват като неотносими към главния факт, който в случая е свързан единствено с деятелността на подсъдимия Ф. Ж.. Това е причината, поради която апелативният съд отказа да анализира всички доказателствата, свързани с претърсвания, обиски и изземвания по отношение на Г. и В. (с изключение на онези, които имат връзка с обвинението срещу Ж.).

По същата причина от подлежащата на обсъждане доказателствена маса бяха изключени приобщените по реда на чл. 371, т. 1 от НПК показания на свидетелите И. С. К. и Б. А. М., които изнА.т твърдения без релевантност към обвинението на подс. Ф. Ж., както се твърди и от защитата.

3.1. По отношение на обвинението за държане с цел разпространение и разпространение на 49.91 грама кокаин Въззивният съд намира за правилни действията на първата инстанция, която е провела разпити в качеството на свидетели на лицата В. Г. и К. В.. Двамата са били обвиняеми/подсъдими по производството, по което обвиняем, а впоследствие и подсъдим, е станал и Ф. Ж.. След одобрение на споразумение по реда на чл. 384 от НПК наказателното производство по отношение на Г. и В. е било прекратено и те са станали допустими свидетели с оглед нормата на чл. 118, ал. 1, т. 1 от НПК.

Въпреки че Г. и В. правилно са били допуснати и разпитани като свидетели от градския съд, въззивната инстанция намира за незаконосъобразно частичното приобщаване и позоваване на обясненията на В. Г. от досъдебното производство с аргумент, че те противоречат на казаното от това лице като свидетел в съдебната фаза на производството. Процесуалната техника на чл. 281, ал. 5, вр. с ал. 1, т. 1 от НПК не е била приложима, тъй като в досъдебното производство В. Г. не е имал свидетелско качество, а е бил със статут на обвиняем. Неприложим е бил и текстът на член 281, ал. 2 от НПК, тъй като на досъдебното производство обясненията на Г. не са били дадени пред съдия, а това е задължителна предпоставка, за да се случи тяхното прочитане в съдебната фаза. Извън това върховната съдебна инстанция е имала повод нееднократно да заяви своето становище, че неприложима в случай като процесния е и разпоредбата на чл. 281, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 1 от НПК предвид естеството и спецификата на двата вида доказателствени средства, на различията в процесуалния статут на обвиняем и свидетел и произтичащите от това права и задължения. Затова и обясненията на обвиняемия и свидетелските показания на едно и също лице не могат да бъдат съпоставяни от гледна точка на тяхната истинност и между тях не могат да бъдат констатирани противоречия. В тази насока са Решение № 19 от 11.05.2022 г. по н.д. № 1116/2021 г., Н. К., І н.о. на ВКС, Решение № 204/26.06.2015 г. по н.д. № 324/2015 г., ІІ н.о.; Решение № 330/15.10.2015 г. по н.д. № 1119/2015 г., ІІІ н.о., Решение № 154/27.03.1992 г. по н.д. № 917/91 г., ІІ н.о. и др. По изложените съображения, при формиране на фактическите си изводи въззивният съд отказа да се позове на частично приобщените от досъдебното производство обяснения на В. Г.. Въпреки тази процесуална непрецизност градският съд правилно се е позовал на показанията на Г. и В., депозирани пред него, като е отчел и резултата от проведената между двамата свидетели очна ставка в съдебното заседание на 20.06.2022г.

Пред първата инстанция защитата е възразила срещу позоваването на разказа на Г. и В. с аргумент, че то представлява оговор и върху казаното от тях не би могла да почива осъдителната присъда. В принципен план с оглед разпоредбата на чл. 116 НПК вярно е твърдението, че подсъдимият не би могъл да бъде осъден само въз основа на самопризнания или пък въз основа на обяснения на негов съподсъдим в процеса, който го уличава в извършването на престъпното деяние. Възражението за характер на оговор на информацията, получена чрез показания на разпитаните в качеството на свидетели Г. и В., обаче е несъстоятелно. Съдебната практика еднозначно приема, че показанията на лица, дадени на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от НПК след като наказателното производство спрямо тях е било прекратено на процесуално основание – както е в случая заради одобрение на споразуменията - дори да съдържат уличаващи за подсъдимия сведения нямат характеристики на оговор. В. Г. и К. В. са свидетели в производството, а не подсъдими, поради което оговор между тях и подс. Ф. Ж. принципно е невъзможен. В тази насока са Решение № 345 от 06.10.2009 г. по н.д. № 376/2009 г., Н. К., ІІІ н.о. на ВКС, Решение № 83 от 07.10.2019 г. по н.д. № 288/2019 г., Н. К., ІІІ н.о. на ВКС, Решение № 309 от 15.09.2023 г. по н.д. № 252/2023 г., Н. К., ІІІ н.о. на ВКС.

Независимо от този процесуален прочит на показанията на Г. и В. и невъзможността казаното от тях да бъде приравнено на оговор, изложеното от двамата свидетели подлежи на внимателна преценка от съда относно обективност, тъй като се касае за доказателствени средства, изходящи от лица, които са участвали заедно с подсъдимия Ф. Ж. в инкриминираната престъпна дейност по делото, за извършването на която свидетелстват срещу него. Ето защо при анализа на коментираните гласни доказателствени средства въззивният съд прецени две неща: първо - може ли да се кредитират с доверие показанията на свидетелите Г. и В. и най-вече защо и второ - подкрепят ли се тези показания от други доказателства по делото.

Апелативният съд не намира основание да откаже да кредитира показанията на Г. и В. и да ги постави в основата на доказателствените си изводи. Както и по-горе бе посочено, след прекратяване на наказателното производство срещу тях тези лица са допустими свидетели на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 НПК и в това именно качество след предупреждение за наказателната отговорност по чл. 290 НК са давали показания пред съда. Не се твърди, а и не се установява, двамата свидетели да имат мотив да набедят подсъдимия Ж. в престъпление или да му припишат действия или поведение, които той не е извършвал или имал. Показанията им са последователни, конкретни и с отношение към главния факт без в тях да се спестява и собственото им участие в престъпната деятелност с изключение на това, че отричат наркотикът да е придобит с цел разпространение. Разказът на единия свидетел освен това се подкрепя от разказа на другия. Вярно е, че в показанията на Г. и В. има известни противоречия относно това налице ли е било предварително познанство между тях и подсъдимия Ф. Ж., какъв е бил поводът на Г. да пътува в процесния ден до гр. София, кой от двамата свидетели и какъв точно размер от платената за цената на кокаина сума е предоставил. Тези противоречия обаче в значителната им част са отстранени по време на проведената от първия съд очна ставка (л. 352 и сл. от с.д.). Освен това относно съществените обстоятелства, касаещи престъпната дейност на Ф. Ж. и в частност разпространението чрез продажба и срещу заплащането на сумата от 4 000 лева за 49.91 гр. кокаин, показанията на двамата свидетели са напълно еднопосочни. Въпреки че свидетелят В. отрича да е познавал подсъдимия Ж. лично, той е конкретен в информацията си, че чрез нарочно инсталирано приложение на мобилния си телефон е комуникирал нееднократно с лице, с което е договарял снабдяване с дрога, включително и на процесната дата чрез посредник в лицето на свидетеля В. Г.. С показанията на В. Г. пък се запълва доказателствения дефицит по отношение на авторството, доколкото свидетелят еднозначно посочва, че на инкриминираната дата и на предварително уговореното място се е срещнал именно с подсъдимия Ж., от когото срещу сумата от 4 000 лева е получил процесното количество кокаин. Показанията на свидетеля Г., че до мястото на срещата Ф. Ж. е дошъл с лек автомобил „БМВ“ кореспондират с протокола за претърсване от 16.05.2021 г. на т. 1, л. 103-104 от д.п., чрез който от гараж 10 към адреса, обитаван от подсъдимия на бул. „Черни връх“, е иззет автомобил с такава марка, собственост по документи на съпругата му Д. Ж. Ж.. Показанията на В. Г. кореспондират и с протокола от 15.05.2021 г. за претърсване на управлявания от този свидетел автомобил, при което действие от джоба на предната лява врата на колата е иззета черна опаковка, съдържаща бяла бучка прахообразно вещество, която при експертния анализ е установено, че представлява високорисковото наркотично вещество кокаин. По външни характеристики иззетият пакет е съответен на този, който Г. разказва, че му е бил предаден от подсъдимия Ж., което е още един аргумент за достоверност на показанията на свидетеля. На показанията на В. Г. не би могла да бъде придадена недостоверност и поради желанието му да прехвърли отговорността от добИ.е на кокаина върху трето лице и в частност върху подсъдимия Ж.. Свидетелят Г. не би могъл да има подобен мотив, тъй като отговорността му за деяния по процесното производство вече е била ангажирана след одобрение на споразумението с него, а той самият не твърди и не се установява да има лична дрязга, неприязън или друг извънпроцесуален мотив, заради който да посочи подсъдимия Ф. Ж. като приносител и продавач на наркотика. Показанията на свидетелите В. Г. и К. В. относно това, че на процесния ден са имали договорка за доставка на наркотик от гр. София се потвърждават и от разказа на свидетеля Е. М. – служител на ОДМВР Пловдив. Във връзка с работата си последният е получил такава оперативна информация, която всъщност е породила проследяването, а впоследствие проверката и задържането на В. Г. и К. В., като в тази част гласните доказателствени средства са напълно годни. За разлика от градския съд обаче въззивната инстанция отказа да постави в основата на доказателствените си изводи показанията на св. М. в частта им, в която разказва, че по време на оперативната беседа В. Г. му е споделил, че намереният в колата кокаин е бил закупен от Ф. Ж.. В момента на провеждането й В. Г. е бил задържан като заподозряно лице. Казаното от В. Г. пред св. М. е на ранен етап от делото, преди той да е привлечен като обвиняемо лице и без да има адвокат. В процесуалния закон законодателят е установил стандарт, гарантиращ правото на защита на привлеченото към наказателна отговорност лице и осигуряващ законосъобразното провеждане на разпита му. Според него единственият законен начин да бъдат дадени обяснения, респ. да бъдат направени самопризнания в рамките на наказателното производство, е обвиняемият, респективно подсъдимият да даде обяснения по чл. 115 НПК - устно и непосредствено пред съответния орган. Ето защо чрез показанията на свидетеля М. относно казаното от В. Г. в рамките на оперативна беседа недопустимо се заместват негови обяснения в качеството на обвиняем, каквото той на досъдебното производство е имал. Да се позволи тези показания да бъдат ценени означава да се допусне извънсъдебното признание/обяснение да стане доказателство, заобикаляйки всички процесуални права на подсъдимите – нещо, което вече изрично е закрепено в променения чл. 118, ал. 2 НПК (ДВ, бр. 18 от 2024 г.). В тази насока са Решение № 391/25.20.2013г. по н.д. № 1220/2013 г. на ВКС, ІІІ н.о., Решение на Съда в Страсбург от 08 март 2018 г. по делото Д. М. срещу България и др. Фактическа основа за вида на наркотика предмет на това обвинение срещу подс.

Ф. Ж. съдът изведе от заключението на в.л. К. В., приложено на т. 2, л. 63-66 от д.п., което дава еднозначна констатация за грамажа на това вещество и за характеристиките му на наркотично такова.

От доказателствата, които подкрепят обвинението за продажбата на кокаина следва да бъде изключен протоколът за оглед на веществени доказателства, приложен в т. 1, л. 109 и сл. от д.п. При формиране на своите фактически и правни изводи градският съд не се е позовал на този протокол за разлика от апелативната инстанция при първото въззивно разглеждане на делото като именно тази й мотивировка е послужила като част от основанията за отмяна на въззивното решение от ВКС.

Във връзка с този протокол и неговата процесуална годност на база на конкретни възражения на защитата въззивният съд отбелязва следното:

Протоколът за оглед на веществени доказателства обследва комуникацията, осъществена чрез мобилните приложения Messenger и BBM Enterprice с три мобилни телефона, иззети на досъдебното производство от В. Г., К. В. и подс. Ф. Ж., както следва:

-мобилен телефон „Айфон“ 7 с ИМЕЙ 359162075712773 с карта на Теленор, иззет от св. В. Г. с протокол за претърсване, приложен в т. 1, л. 59-60 от д.п.

-мобилен телефон Самсунг с ИМЕЙ-1 356928102427830/89 и с ИМЕЙ-2 23569229102427838/89, иззет от свидетеля К. В. с протокол за обиск от 15.05.2021 г., приложен на т. 1, л. 82 от д.п. и -мобилен телефон „Айфон“ с № 8931080019085969518, иззет от апартамента на подсъдимия Ф. Ж. с протокол за претърсване на т. 1, л. 92-93 от д.п., означен в протокола като обект № 5.

И трите телефона се отключват с цифров код/парола, предоставени на разследващите от свидетелите Г. и В. за личните им мобилни устройства, за разлика от подсъдимия Ж., който е отказал да стори това. Последното е наложило след отключване на телефона на К. В. и след преглед на намиращата се вътре комуникация по мобилно приложение BBM Enterprice между ползвателя на телефона, ползващ псевдоним D., и лице, ползващо псевдонима D., разследващите органи да изпратят по описаното приложение текстово съобщение от телефона на В. на другия абонат в чата, при което иззетият от подсъдимия Ж. мобилен телефон е реагирал чрез получаване на съобщението като на дисплея му е изписано получаване на съобщението от получател J.. Така извършеното действие не може да има характеристиките на годен следствен експеримент по смисъла на чл. 166 от НПК, тъй като не е ясно чрез него какви данни, от кои конкретни действия по разследването и по какъв процесуален ред се уточняват. Освен това предвид спецификата на действието, което е обследвало комуникация от мобилни устройства и по аргумент от алинея 2 на член 168 от НПК, за да е годно извършено то, в него е следвало да участва вещо лице или специалист технически помощник, какъвто от отразяването в протокола е видно, че не е присъствал.

Специалист технически помощник е следвало да присъства и на огледа на веществените доказателства, тъй като чрез това действие на хартиен носител е снета информация с характер на електронна кореспонденция. Записаната в мобилните устройства комуникация представлява освен кореспонденция по смисъла на чл. 165 от НПК, също и "компютърни информационни данни" по смисъла на чл. 159 от НПК. Ето защо обективирането й върху хартиен носител по аргумент от чл. 135, вр. чл. 163, ал. 7, вр. с чл. 132, ал. 1 от НПК също е било необходимо да се осъществи с участието на специалист - технически помощник, какъвто не е присъствал. (В тази насока е Решение № 60216 от 17.12.2021 г. по н.д. № 922/2021 г., І н.о. на ВКС). Вън от горното от начина, по който е снета информацията от мобилното приложение BBM Enterprice, с посочване на дните вторник, петък и събота не могат да бъдат направени убедителни изводи, че тези дни времево се позиционират преди и на инкриминираната дата 15.05.2021 г. Допълнителен съдебен оглед на обсъжданите веществени доказателства по законосъобразен начин не би могъл да бъде извършен, тъй като след одобрение на споразуменията по отношение на свидетелите В. Г. и К. В. мобилните им телефони са им били върнати. Мобилният телефон „Айфон“, иззет от дома на подсъдимия Ф. Ж., е наличен по делото, но въпреки положените от въззивния съд процесуални усилия, поради липсата на нарочен код (парола) за отключването му и предвид липсата на специализирана техника, достъпът до съдържащото се в него съдържание се оказа обективно невъзможен.

3.2. По отношение обвиненията по чл. 354а от НК за държане с цел разпространение на 1.99 грама MDMB -4-en-PINACA и 0.601 грама марихуана.

Събраната във връзка с това обвинение доказателствена маса е: писмена, сведена до протокола за претърсване и изземване от 15.05.2021 г. на апартамент на бул. „Черни връх“ №122; гласна, сведена до показания на полицейските служители, присъствали на действието А. В., К. С. и Х. Х. и до показанията на поемните лица свидетели на това действие Д. Ц. и Д. Х. К., както и експертиза по протокол № 1179/24.08.2021 г., която установява вида на намерените и иззети от дома на подсъдимия вещества и характера им на наркотични.

Процесуалната валидност на протокола за претърсване от 15.05.2021 г. несъмнено е от първостепенно значение за обвинителната теза, тъй като посредством него са иззети от обитавания от подсъдимия апартамент двете наркотични вещества, които са и предмет на престъплението по член 354а от НК в този му обвинителен пункт.

Защитата претендира, че този протокол е негоден процесуален документ, тъй като по време на извършване на действието подсъдимият Ф. Ж. е бил фактически задържан, ergo дължала му се е адвокатска защита, каквато не му е била осигурена.

Апелативният съд прецени защитното възражение през призмата на Решение от 07.09.2023 г. по дело С-209/22 на СЕС с предмет преюдициално запитване, отправено на основание чл. 267 от ДФЕС от Районен съд – Луковит. Преюдициалното запитване се отнА. до тълкуването на Директива 2012/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно правото на информация в наказателното производство (Директива 2012/13) и на Директива 2013/48/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2013 г. относно правото на достъп на адвокат в наказателното производство и в производството по ЕЗА и относно правото на уведомяване на трето лице при задържане и на осъществяване на връзка с трети лица и консулски органи през периода на задържане (Директива 2013/48). В Решението си Съдът на ЕС е категоричен, че попадат в приложното поле на двете директиви фактическите ситуации на предприето принудително действие /обиск и изземване/ по отношение на гражданин, разследван за престъпление, свързано с държане на наркотични вещества, за които полицията е имала данни, че този гражданин държи, без значение дали той е бил официално уведомен, че има качеството на обвиняем.

Едновременно с това, член 3, §1 от Директива 2013/48 задължава държавите- членки да гарантират, че заподозрените и обвиняемите имат право на достъп до адвокат в срок и по начин, които им позволяват реално и ефективно да упражнят правата си на защита. Това принципно правило е уточнено в §2 от член 3, съгласно който този достъп трябва да може да бъде получен „без неоправдано забавяне“ и във всички случаи, считано от настъпването на по-ранното от четирите конкретни събития, изброени в §2, (а-г).

Съгласно член 3, параграф 3 (в) от Директива 2013/48 заподозрените или обвиняемите имат най-малко право техният адвокат да присъства на следствените действия или действията по събиране на доказателства, визирани в тази разпоредба, когато тези действия са предвидени в националното право и когато заподозреният или обвиняемият е длъжен или му е разрешено да присъства при извършването на съответното действие. Следва обаче да се отбележи, че личният обиск и изземване, а относимо към процесния казус с подсъдимия Ж. и претърсването и изземването от жилище на забранени вещества, не са сред събитията споменати в член 3, параграф 2, букви (а-г) и параграф 3 (в) от коментираната директива.

Освен това, правото на заподозрените или обвиняемите по чл. 3, § 2 (в) от директивата да имат достъп до адвокат „без неоправдано забавяне“ след задържането не означава непременно достъпът до адвокат да се случи незабавно, т.е. в самия момент на фактическото задържане. В тази насока е и практиката на Европейския съд по правата на човека по член 6 от ЕКПЧ, към който препраща съображение 12 от Директива 2013/48, и в частност решението по делото З. срещу Русия, §47 и §48. Според последното начинът, по който гаранциите за правна помощ следва да се прилагат в досъдебното производство, зависи от особеностите на това производство и обстоятелствата по делото.

Ето защо, за да прецени дали липсата на достъп до адвокат е лишила Ф. Ж. от правото му по член 3, § 1 от Директива 2013/48 и чл. 6, т. 3 (с) от ЕКПЧ, националният съд трябва в съответствие с вътрешното си право да отчете всички релевантни в това отношение обстоятелства, като провери дали присъствието на адвокат в момента на извършеното претърсване и изземване в дома на подсъдимия, е било обективно необходимо, за да осигури ефективно правото на защита на това лице.

При тази изходна база съдът прецени, че: -действията в дома на подсъдимия са извършени, за да се провери една предварителна оперативна информация;

-действията по претърсване и изземване не са довели до обвързващо съда изявление на подсъдимия за характера и вида на намерените и иззети от дома му предмети;

• в процесуалния ни закон - като гаранция за законосъобразното протичане на следственото действие - е предвидено присъствието на независими наблюдатели (две поемни лица);

• липсата на предварително разрешение (съдебна заповед) за претърсването е била балансирана от наличието на ex post factum съдебен контрол, тъй като протоколът е бил одобрен в производство по чл. 161, ал. 2 от НПК;

-въпреки положителната съдебна санкция в процедурата по чл. 161, ал. 2 от НПК съдът, разглеждащ по същество обвинението срещу подсъдимия Ж., не е обвързан от одобрението на протокола, а разполага със самостоятелно право да прецени неговата процесуална годност;

-проверката на процесуалната валидност на протокола в съдебна фаза се извършва с участието на подсъдимия Ж. и на неговия защитник, които имат право да наведат доводи в тази насока, като изискат събирането на нови доказателства;

-и без изрични доводи на защитата и подсъдимия съдът ex officio е задължен да провери процесуалната валидност на протокола и ако тя не е налична, да го изключи от подлежащата на обсъждане доказателствена маса.

По изложените съображения апелативният съд прие, че съвкупността от релевантни обстоятелства по случая показва, че макар по време на претърсването в дома му Ф. Ж. да не е бил свободен да си тръгне, липсата на правно представителство в този момент не е нарушило правото му на правна помощ по чл. 6, §3 (с) от ЕКПЧ и чл. 3 от Директива 2013/48. На това основание следователно протоколът за претърсване и изземване от 15.05.2021 г. не може да бъде изключен от годната доказателствена маса.

За разлика от приетото от градския съд обаче протоколът за претърсване и изземване от 15.05.2021 г. на апартамент на бул. „Черни връх“ №122 се преценява за негоден на друго процесуално основание, свързано с участието на независими свидетели (поемни лица) по време на извършване на това действие. Няма спор, че съгласно императивната норма на чл. 162 от НПК претърсването се извършва в присъствието на поне две поемни лица. В конкретния случай такива са били извикани и това са свидетелите Д. Ц. и Д. Х. К.. От проведения подробно пред първия съд разпит на тези лица се установява, че участието им в следственото действие е било формално – двамата не са били заедно при претърсване на помещенията в апартамента, стояли са преимуществено в коридора с видимост към различни помещения от жилищата, без в нито един момент да са наблюдавали едновременно последователността от извършване на действията по претърсване и изземване на отделните вещи. Макар поемните лица да са подписали протокола без възражение, от разпита им в съдебното заседание на 08.06.2022 г. се установява, че участието им е имало по-скоро формален характер, тъй като те не са имали възможността да проследят местата, от които са иззети съответните вещества. Няма как това да се случи и по друг доказателствен път, включително чрез показанията на полицейските служители А. В., К. С. и Х. Х., тъй като на адреса последните са обезпечавали сигурността на подсъдимия и неговата съпруга, а не са проследявали поредността от извършване на следствени действия, за която поемните лица е трябвало да следят.

Защитата претендира процесуална негодност и на останалите протоколи, имащи отношение към обвинението срещу Ж. – тези приложени в том 1, л. 59-60, л. 82-83 и л. 109-112 от д.п., въвеждайки спрямо последния от тях на твърдение, че поемните лица се намират в служебна обвързаност с органите, извършващи действията. Изисканите от въззивния съд доказателства – писмо от НОИ и от МВР-ОД на МВР - Пловдив, както и разпита на свидетелката З. К. А., установи основателността на тези защитни твърдения. В тази връзка ясно стана, че както св. К., така и св. М. Б. към момента на изготвяне на протокола за оглед на веществени доказателства, приложен на т. 1, л. 109 от д.п., са работили в системата на МВР-първата на длъжност „чистач“, а вторият на позицията „младши разузнавач“. Това обаче не е достатъчно, за да се достигне до извод за процесуалната невалидност на протокола, обективиращ съответното съдебно следствено действия на посоченото основание. Процесуална негодност на протокола за оглед на веществени доказателства е налице, но не заради заинтересоваността на поемните лица, а поради съображения подробно изтъкнати в предходната част на съдебния акт. Обстоятелството, че свидетелите са били в служебни правоотношения с ОД МВР-Пловдив само по себе си не се отразява върху валидността на извършените действия с тяхно участие. Нормата на чл. 137, ал. 2 НПК изисква поемните лица да се избират между такива, които нямат друго процесуално качество и не са заинтересовани от изхода на делото. В случая поемните лица нямат друго процесуално качество, а обстоятелството, че са били в служебни отношения с ОД МВР – Пловдив не е достатъчно да установи заинтересованост от изхода на делото, тъй като няма конкретни данни в тази посока. По отношение на останалите два спорни протокола получената по искане на защитата писмена информация не установи служебна или друг вид обвързаност на поемните лица, участвали в действието. Ето защо заради порок свързан с поемните лица въззивният съд не може да откаже да цени съответните протоколи. Не са процесуално негодни протоколите и поради това, че в частите, в които са иззети веществените доказателства, поемните лица не са положили подписи. Такова процесуално изискване НПК не поставя, а начинът, по който на веществените доказателства е дадено описание, позволява отлично те да бъдат индивидуализирани. Процесуална негодност на протокола за оглед на веществени доказателства е налице, но не заради заинтересоваността на поемните лица, а поради съображения подробно изтъкнати в предходната част на съдебния акт.

4. Въз основа на горепосочения доказателствен анализ от правна страна въззивният съд прие следното:

Ф. Ж. е предаден на съд за това, че на 15.05.2021 г., в гр. София е държал с цел разпространение три вида наркотични вещества - 49.91 грама кокаин, 1.99 грама MDMB-4-en-PINACA и 0.601 грама марихуана, като първото от тях на горната дата той е и разпространил на В. К. П.. 4.1. За тази инстанция не е спорно, че на посочената от обвинението дата подсъдимият Ж. е държал с цел разпространение и е разпространил 49.91 грама кокаин на свидетеля В. П., с което е осъществил и едното деяние от продължаваното престъпление. От доказателствата по делото по несъмнен начин се установява, че подс. Ж. е имал непосредствена фактическа власт върху инкриминираното наркотично вещество. Пристигането му на мястото на срещата със свидетеля В. Г., снабден с кокаина и опаковането на веществото по специфичен начин, демонстрират фактическата власт върху наркотика, а оттук и обективната възможност подсъдимият да го разпространи чрез продажба. Приетите за достоверни доказателства изясняват, че подсъдимият е предприел подобни действия. Те от своя страна са извършени възмездно – срещу заплащане на сумата от 4 000 лева, и са с отчуждителен характер, тъй като срещу паричната престация подсъдимият е преустановил фактическата власт върху предмета на престъплението и чрез активно и целенасочено поведение е позволил такава да бъде осъществена от трето лице. С оглед начина на опаковането му и количеството несъмнено е, че наркотикът е бил предназначен именно за разпространение, а предаването му на свид. Г. срещу паричната сума от 4 000 лева обективира продажбено правоотношение по смисъла на ЗЗД и реализира изпълнителното деяние на престъплението по чл. 354а, ал. 1 от НК в две от съставомерните му форми.

От субективна страна деянието е извършено при пряк умисъл. Подсъдимият е съзнавал общественоопасния му характер, предвиждал е общественоопасните му последици и е искал те да настъпят. Действията му показват, че в съзнанието му са били оформени ясни представи, че държи и разпространява наркотично вещество чрез неговата продажба, без да притежава надлежно разрешение за това.

4.2.Обвинението по другия пункт от продължаваното престъпление срещу подсъдимия Ж. има за предмет 1.99 грама MDMB-4-en-PINACA и 0.601 грама марихуана, което се твърди да е държано с цел разпространение.

Това обвинение се приема за недоказано на няколко самостоятелни основания.

На първо място предметът на престъпление не е иззет по надлежния за това ред, като съображения за процесуалната негодност на протокола бях изложени по-горе при доказателствения анализ. На второ място, количеството (съответно 1.99 гр. и 0.601 гр.) и стойността (съответно 11.94 лева и 3.61 лева) на предмета на престъплението изключват дефинитивно разпространителската цел. Намереният в дома на подсъдимия наркотик е различен по вид от наркотика, който подсъдимият е продал на свидетеля В., т.е. целта за разпространение не би могла да бъде изведена и от това. Липсват други доказателства, от които да бъде изводимо, че подсъдимият е съхранявал в дома си, респективно е подготвял за разпространение или е разпространявал, и друг път наркотик от вида на инкриминирания по това деяние от продължаваното престъпление. Тук следва да се посочи, че СРС и ВДС, които да подпомогнат обвинителната теза, не са налични. От изисканите и приложените пред първата инстанция писма –л. 205, л. 207 и л. 248 от съдебното дело - е видно, че по отношение на подс. Ж. не са били прилагани СРС по реда на чл. 13 от ЗСРС, а по използваните специални разузнавателни средства спрямо К. В. и В. Г. не са изготвени ВДС, тъй като Окръжна прокуратура – Пловдив не е изискала това, поради което и събраната чрез специализираните технически способи информация е била унищожена. При обосноваване недоказаността на обвинителната теза не бива да бъде пропуснато и обстоятелството, че апартаментът, от който е иззет инкриминираният наркотик, е обитаван освен от подсъдимия и от друго лице, като самата прокуратура не е провела главно и пълно доказване по отношение на въпроса от кое от двете или и двете лица от живущите в жилището са упражнявали фактическата власт върху предмета на престъплението по този пункт.

Макар да приема, че по този пункт обвинението е недоказано и за него подсъдимият трябва да бъде оправдан с оглед възраженията на защитата и за пълнота въззивният съд разгледа възможността за приложение на чл. 9, ал. 2 НК.

В принципен план този текст е приложим по отношение на всички състави на престъпления, тъй като разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК е обща и не може да бъде изключена съобразно вида на защитените обществени отношения /ТР на ОСНК на ВС № 113 от 16.12.1982 г. по н.д. № 97/1982 г./. За да се прецени обаче дали дадено деяние отговаря на законовите критерии за малозначителност, инкорпорирани в разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК - липса или явна незначителност на обществената му опасност, е необходимо да се изхожда от конкретиката на деянието, като се отчете обществената стойност на засегнатите и увредени обществени отношения и съответната степен на тяхното увреждане /Р-706-74-II НО на ВС/, както и конкретните характеристики на дееца, които рефлектират върху личната му обществена опасност. В конкретния случай, инкриминираното посегателство, ако се приеме, че е осъществено от подсъдимия – теза, с която въззивният съд изразява несъгласие, е с невисока увреждаща степен, тъй като предметът на престъплението е на ниска стойност и в занижено количество. Едновременно с това обаче се касае за два различни вида наркотик, един от който ново психоактивно вещество от вида на изкуствените канабиноиди. Освен това подсъдимият е държал, респ. разпространил, значително количество наркотично вещество срещу немалка сума пари на трето лице в инкриминирания ден. Не може да се приеме също така, че личността на подсъдимия е положително характеризирана, предвид осъждането му по н.о.х.д.№4573/2020 г. на СГС за две самостоятелни престъпления, свързани с отглеждането, респективно разпространението на наркотични вещества. По това дело по-малко от четири месеца преди процесното деяние на подсъдимия е било наложено условно наказание лишаване от свобода, с което му е бил даден шанс за преосмисляне на поведението и за водене на начин на живот, съобразен със закона, от който той не се е възползвал. Тези обстоятелства по мнение на настоящия състав изключват приложението на чл. 9, ал. 2 НК по отношение на конкретния подсъдим, дори да се приеме, че от обективна и субективна страна този пункт на обвинението е доказан.

Отново за пълнота, макар да не споделя разбирането за приложение на посочения текст по отношение на конкретния подсъдим, въззивният съд отбелязва, че в принципен план в продължаваното престъпление могат да се включват деяния, които сами по себе си са малозначителни според критериите на чл. 9, ал. 2 НК, защото формално осъществяват признаците от състава на дадено престъпление /в този смисъл и Решение № 476 от 26.06.2015 г. по н.д. № 1479/2014 г. на Н. К., І н.о. на ВС и Тълкувателно решение № 3 от 15.02.1971 г. по н.д. № 32/1970г. ОСНК на ВС/.

5. За извършеното от подсъдимия Ф. Ж. престъпление по чл. 354а, ал. 1 НК се предвижда наказание лишаване от свобода от две до осем години и глоба от 5 000 лева до 20 000 лева. При индивидуализация на наказанието първият съд правилно е преценил обстоятелствата, които смекчават и отегчават отговорността на дееца. В първата категория се включва относително младата възраст на дееца и семейния му статус, а на другата плоскост по мнение на въззивния съд - обремененото му съдебно минало; факта, че процесното деяние е извършено в изпитателния срок на предходна условна санкция и то по-малко от четири месеца след влизане на присъдата в сила; това, че по предходното осъждане подсъдимият е бил санкциониран за престъпления по чл. 354в НК и чл. 354а, ал. 1 НК, които имат за предмет отново наркотични вещества; това, че наркотикът по доказаното обвинение и като количество, и като стойност е в сравнително високи граници и надхвърля многократна минималната за страната заплата – към процесната дата 650 лева. При така посочените смекчаващи и отегчаващи обстоятелства е видно, че вторите имат относителен превес. Ето защо определеното от първия съд наказание от четири години лишаване от свобода - над минималния размер и под средния такъв за конкретното престъпление, не е било явно несправедливо поради неговата прекомерност, като тези съображения са относими и към размера на определената глоба от 10 000 лева, която също е под средните размери на санкцията. В настоящата инстанция обаче бе преценено, че подсъдимият Ж. следва да бъде оправдан за едно от деянията, включени в продължаваното престъпление, за което СГС също го е признал за виновен. Това обстоятелство, както и забавянето на производството поради отмяна на първото въззивно решение от ВКС, налагат отмерената от градския съд санкция да бъде снижена с една година, като в окончателния й вид бъде в размер на три години лишаване от свобода с приспадане на времето, през което подсъдимият е бил с мярка задържане под стража и домашен арест. В този му вид и размер, ведно с допълнителното наказание глоба, лишаването от свобода ще подейства възпиращо и възпитателно спрямо конкретния деец и останалите членове на обществото.

Предвид обремененото съдебно минало на подсъдимия Ф. Ж. вярно градският съд е преценил, че наказанието следва да бъде изтърпяно при първоначален строг режим. Намаляването му с една година от състава на САС не влече след себе промяна на режима.

Вярно градският съд е преценил, че са налице основанията на чл. 68, ал. 1 НК. Процесното деяние е извършено в изпитателния срок на условното осъждане по н.о.х.д. № 4573/2020г. на СГС, НО, 23 състав. Присъдата по последното дело (одобреното от съд споразумение има същите последици) е влязла в сила на 27.01.2021г., наказанието по нея е отмерено на три години лишаване от свобода с пет годишен изпитателен срок. Отчитайки тези данни и датата на процесното деяние – 15.05.2021г., въззивният съд също прецени, че настоящото деяние е извършено в изпитателния срок на коментираната вече присъда. Тъй като се касае за умишлено престъпление, съдът няма възможност за преценка дали да приведе или не условното наказание. В хипотеза като процесната то задължително се активизира. Правилно е преценено от градския съд, с оглед разпоредбите на ЗИНЗС, че активизираното наказание също следва да се изтърпи при първоначален строг режим.

Пълната служебна проверка на атакувания акт установи, че правилно е извършено произнА.нето по веществените доказателства и по разноските по делото.

В обобщение-обжалваната присъда следва да бъде отменена в частите, в които подс. Ф. Ж. е признат за виновен да е държал с цел разпространение и в условията на продължавано престъпление 1.99 грама MDMB-4-en-PINACA и 0.601 грама марихуана, като определеното му наказание лишаване от свобода бъде намалено от четири на три години. В останалата част присъдата следва да бъде потвърдена.

Така мотивиран и на основание чл. 334, т. 3 и т. 6 НПК, САС, Наказателно отделение, 6 състав