Решение № 4476 от 4.11.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 201/2023 г.

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., ЗУСЕФСУ/, във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, ЕИК •••••••••• против Решение № 26/311/00703/3/01/04/02 за налагане на финансова корекция, с изх. № 01-2600/6489#26 от 09.01.2023 г., издадено от Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФ „Земеделие“/.

Твърди се, че оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Сочи се, че административното производство по издаване на решението било опорочено, тъй като не било образувано по реда и условията на чл. 21 и сл. от АПК, за започването му не бил уведомен адресатът по реда на чл. 26 от АПК и на същия не му било предоставена възможност за представяне на доказателства. Липсвала извършена проверка от контролните органи на ДФ „Земеделие“, а били използвани събрани материали от предходна извършена проверка по приключило административно производство, по което с влязло в сила съдебно решение бил отменен административен акт – АУПДВ № 26/311/301/04/01 от 22.05.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“. Съдът не се произнесъл относно наличието на предпоставки за издаване на решение за налагане на финансова корекция, нито преписката била върната на органа за ново разглеждане. Липсвали данни по преписката за извършена повторна проверка за установяване на нередност, за продължаване извършването на нередност, както и за установяване на повторна нередност. Недопустимо било органът да обосновава правните си изводи на фактически констатации, направени от събрани в хода на съдебното производство по адм. дело № 474/2020 г. на Административен съд – Хасково доказателства, вкл. и приети заключения по експертизи. Излагат се твърдения за нарушение на материалния закон. Сочи се, че изтекъл предвиденият в ЗПЗП мониторингов период, поради което не били налице основания три години след неговото изтичане да се налага финансова корекция. Договорът бил сключен на 14.10.2024 г., мониторинговият период бил изтекъл на 14.10.2019 г., т.е. преди образуване на производството по издаване на оспорения акт с писмо 09.11.2022 г. За изтичане на мониторинговия период дружеството било възразило още в производството по адм. дело № 474/2020 г. на Административен съд – Хасково, като този аргумент бил възприет от съда. Освен това, с оглед разпоредбата на чл. 54, § 1 от Регламент 1306/2013 г., който намирал приложение в настоящия случай, се навеждат твърдения, че издаването на решение за налагане на финансова корекция след изтичането на 18-месечния срок от момента на получаването на контролния доклад, с който е установено извършване на нередност, било незаконосъобразно. В този смисъл и издаването на решение за налагане на финансова корекция след изтичането на този срок и въз основа на такъв доклад било незаконосъобразно и подлежало на отмяна. Обективирано е искане за погасяване по давност на претендираното вземане в размер на 379485.53 лева, представляващо подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ /БФП/, предоставена по Договор № 26/311/007033, сключен между „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД и Държавен фонд „Земеделие“. Не отговаряло на обективната действителност изложеното в оспорения акт, че установеното изпълнение на бизнес плана по отношение на заложените финансови показатели средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 21, 40 % от заложените приходи. От данните по адм. дело № 474/2020 г. на Административен съд – Хасково, вкл. и от приетата по същото съдебно-счетоводна експертиза, се установявала тенденция за увеличаване на приходите на дружеството по години, което не било изследвано от проверяващите органи. Доколкото предоставените от ДФ „Земеделие“ средства касаели единствено изграждането на къща за гости, то при изчисляване степента на изпълнение на заложените критерии по приходи в съставения бизнес план, не следвало да се приемат заложените в бизнес плана приходи от информационни дейности, тъй като за развиването на тази част от дейността на търговеца не били разходвани средства, предоставени във връзка със сключения и цитиран по-горе договор, т.е. сумите по 15 000 лева следвало да бъдат изключени от крайния очакван резултат. От страна на органа бил взет като заложен приход – приходът от услуги по информационни дейности, но при изчисляване степента на изпълнението му реализираните приходи с такъв произход не били взети предвид. Отбелязва се, че с представения бизнес план била предвидена възможността за реализация на релаксиращи процедури. На следващо място жалбоподателят сочи, че не отговаряло на обективната действителност твърдението, че са осигурени 1, 83 работни места за 2016 г., 1, 17 работни места за 2017 г. и 1, 08 работни места за 2018 г., доколкото били назначавани лица и по граждански правоотношения, което било съобразено от вещото лице по адм. дело № 474/2020 г. на Административен съд – Хасково – 76, 19 % изпълнение на заложените в бизнес плана критерии за разкриване на работни места. Не било съобразено от органа, че е била осигурена пълна заетост на управителя на дружеството и че нейното осигуряване било заложено в одобрения бизнес план. Разходите по осигуряване, предвидени в бизнес плана, за съответните години били сторени, като назначените по сключените граждански договори лица сами са внесли дължимите от тях осигурителни вноски, същите са били включени в размера на заплатеното им възнаграждение, поради което и разходът за тяхното осигуряване бил надлежно сторен. Следвало да се отчете и, че се касае за селски район, където набирането на персонал за поддръжка на хотел било трудно, натовареността на хотела била сезонна, а населението се нуждаело от постоянно препитание, както и, че са обявявани свободните работни позиции в различни платформи, чрез листовки, чрез бюрото на труда. Акцентира върху сключването на граждански договори с възможност на гъвкаво работно време и непрекъснатото осигуряване на лицата за процесните три години. Органът е следвало да предостави възможност на бенефициера за предоставяне на план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50 % от приходите за следващата финансова година, като била изтекла 2019 г. и нямало пречка да се установи дали са достигнати необходимите приходи, за да се приеме, че проектът отговаря на изискванията за икономическа жизнеспособност. Не били налице основания за налагане на финансова корекция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ, тъй като било достигнато ниво на осигурена заетост в размер на 76, 19 %, а не – над 50 % неизпълнение, както се сочи в оспорения акт. Не била извършена проверка дали са разкрити работни места, но същите не са били заети, съответно – запазен ли е броят на съществуващите открити работни позиции. Твърди се също, че между понятията разкрити работни места, съществуващи работни места и реално заети работни места не може да бъде поставен знак равенство. Допълва, че мярка 311 не предвиждала като критерий за допустимост на проекта разкриването на определен брой работни места, които да са възникнали само и единствено по трудово правоотношение, тъй като самите правила изисквали освен последното и/или запазване на съществуващи работни места, като в случая дружеството не било закривало работни позиции. Не без значение било, че бизнес планът се разработва за период от 10 години, като било възможно за една година да има неизпълнение, а друга – преизпълнение, сумарно водещо до изпълнение на заложените в плана критерии, отчитайки в случая динамиката на туристически поток. По подробно изложените съображения се моли за отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на направените разноски.

В открито съдебно заседание жалбоподателят „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата и моли оспореното решение да бъде отменено. Моли за присъждане на разноски.

Ответникът Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. С писмена молба, депозирана от пълномощник, се изразява становище по съществото на спора и моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски – депозит за вещо лице и юрисконсултско възнаграждение, и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Административен съд - Хасково, като обсъди релевираните с жалбата доводи и прецени събраните по делото доказателства по реда на чл. 144 АПК във връзка с чл. 235, ал. 2 ГПК, намира за установено следното от фактическа страна:

1. На 14.10.2014 г. между Държавен фонд „Земеделие“ и „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД /„ползвател“/, е сключен Договор № 26/311/00703 /л. 50 и сл./, по силата на който Фондът предоставя на ползвателя, регистриран под УРН 602618, безвъзмездна финансова помощ /БФП/, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 26/311/00703 от 13.05.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 388 812.64 лева.

Според т. 4.4, б. „б“ от договора Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. / Наредба № 30 от 11.08.2008 г./.

Задължение на ползвателя съгласно т. 4.12 от договора е да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а съгласно т. 4.18 – да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора.

В т. 8.1 е вписано, че в случай на неизпълнение на нормативни задължения и/или договорни такива след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати сключените с ползвателя договори при спазване на изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. В т. 9. 1, б. „г“ от раздел „Други условия“ на договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която това е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми съгласно Наредба № 30 от 11.08.2008 г. документи /включително и представения от ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311.

Сключеният договор е бил изменен с подписани анекси, съответно на 25.02.2015 г. /л. 69/ и на 13.05.2015 г. /л. 70/.

2. Представеният по делото и одобрен от ДФЗ Бизнес план /БП/ е за „Къщи за селски туризъм“ в УПИ XXXII - 166, кв.24б на землище [населено място] бани, община Минерални бани.

Според заложеното в Раздел III, т. 2 „Етапи при изпълнение на инвестиционния проект“, таблица А „изграждане на център за селски туризъм“ е предвидено за 21.12.2014 г. В Раздел IV, в частта по т. 1 „Приходи“, т. 1.1 „Приходи от дейността“, таблица 2 „Производствена и търговска програма“ заложената услуга по отделни финансови години е „нощувка деца“, „нощувка възрастни“, „релаксиращи процедури“ и „услуги по информационни дейности“, като за първата година общият размер на заложените приходи е 226 250 лева, за втората – 393 500 лв., за третата – 449 500 лв., а за четвъртата – 449 500 лв. и за петата – 449 500 лв., като са заложени и приходи и за останалите 5 години.

В частта по т. 2 „Разходи“, т. 2.1 „Разходи за дейността“, таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“, планът предвижда назначаване на 7 души, в т. ч. един управител и шестима души производствен персонал.

3. Регламентираната в Договор № 26/311/00703 сума за реализирането на проекта в размер на 388 812.64 лева не е изплатена изцяло. Изплащането е в общ размер на 379 485.53 лева /07.12.2015 г./, видно от Писмо за оторизация на плащането, авансово плащане, № 9677/04.03.2015 г. /л. 80-81/ и Уведомително писмо за одобрение № 441/311 изх. № 01-6500/4021/31.03.2015 г. /л.82/ - за сумата от 194 400.00 лева, и Писмо за оторизация на плащането, окончателно плащане, № 26/311/00703/3/01N01 от 23.11.2015 г. /л. 94-95/ и Уведомително писмо за одобрение № 619/311 изх. № 01-2600/16/04.01.2016 г. /л. 96/ – за сумата от 185 085.53 лева.

4. Със Заповед № 373919/17.06.2019 г. /л.101/ на Началник отдел Регионален технически инспекторат - Хасково е разпоредено извършване на проверка на място през периода 17.06.2019 г. – 28.06.2019 г. на кандидат с УРН 602618 относно заявление с УИН 26/130513/14241.

Резултатите от проверката на място са описани в Контролен лист за извънредни проверки /л. 103 и сл./, като е отбелязано, че е извършена една проверка в периода от 15.10.2015 г. до 21.10.2015 г. 4.1. Констатирано е, че:

• т. 11 - не е осъществено заложеното в бизнес плана назначаване на персонал от 6 постоянно заети лица. Представени били трудови и граждански договори, справки от НАП, заповеди за прекратяване, служебни бележки, сметки за изплатени суми, разходни касови ордери, справка за изплатени доходи и справка за актуално състояние на всички трудови договори към 18.06.2019 г. /л.106/;

• т. 28 – не били налични данни и доказателства, че ползвателят не осъществява заложени в бизнес плана дейности – не били извършвани услуги по информационни дейности, количествените и финансови показатели на бизнес плана не били реализирани, като се извършали дейности – нощувки и включените в цената към тях релаксиращи процедури.

Попълнено е Приложение Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес плана, като са нанесени данни в две таблици.

4.2. Видно от описаното в Таблица 1, в проверявания период: 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. като количество/средногодишна натовареност по БП са заложени 700 бр. нощувки деца със средна цена за единица продукция/услуги по БП 40 лева, общо приходи – 28 000 лева, 1700 бр. нощувки възрастни със средна цена за единица продукция/услуги по БП 65 лева, общо приходи 110 500 лева, релаксиращи процедури 8000 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30 лева, общо приходи 240 000 лева, и услуги по информационни дейности – 500 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30, 00, общо приходи 15 000 лева, и съответно приходи от продажби на продукция/услуги по БП общо за този период 393 500 лева.

От ПнМ е установено, че за коментирания период нощувките заедно с релаксиращите процедури са 919 бр., със средна цена за единица продукция/услуги 52, 83 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги общо за този период 48 549, 13 лева, като не са предоставяни услуги по информационни дейности.

4.3. Видно от описаното в Таблица 1, в проверявания период: 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. като количество/средногодишна натовареност по БП са заложени 800 бр. нощувки деца със средна цена за единица продукция/услуги по БП 40 лева, общо приходи – 32 000 лева, 2500 бр. нощувки възрастни със средна цена за единица продукция/услуги по БП 65 лева, общо приходи 162 500 лева, релаксиращи процедури 8000 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30 лева, общо приходи 240 000 лева, и услуги по информационни дейности – 500 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30, 00, общо приходи 15 000 лева, и съответно приходи от продажби на продукция/услуги по БП общо за този период 449 500 лева.

От ПнМ е установено, че за коментирания период нощувките заедно с релаксиращите процедури са 1285 бр., със средна цена за единица продукция/услуги 46, 82 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги общо за този период 60 157, 32 лева, като не са предоставяни услуги по информационни дейности.

4.4. Видно от описаното в Таблица 1, в проверявания период: 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. като количество/средногодишна натовареност по БП са заложени 800 бр. нощувки деца със средна цена за единица продукция/услуги по БП 40 лева, общо приходи – 32 000 лева, 2500 бр. нощувки възрастни със средна цена за единица продукция/услуги по БП 65 лева, общо приходи 162 500 лева, релаксиращи процедури 8000 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30 лева, общо приходи 240 000 лева, и услуги по информационни дейности – 500 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30, 00, общо приходи 15 000 лева, и съответно приходи от продажби на продукция/услуги по БП общо за този период 449 500 лева.

От ПнМ е установено, че за коментирания период нощувките заедно с релаксиращите процедури са 2802 бр., със средна цена за единица продукция/услуги 42, 87 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги общо за този период 120 112, 02 лева, като не са предоставяни услуги по информационни дейности.

4.5. Видно от описаното в Таблица 1, в проверявания период: 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. като количество/средногодишна натовареност по БП са заложени 333 бр. нощувки деца със средна цена за единица продукция/услуги по БП 40 лева, общо приходи – 13320 лева, 1042 бр. нощувки възрастни със средна цена за единица продукция/услуги по БП 65 лева, общо приходи 67730 лева, релаксиращи процедури 3333 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30 лева, общо приходи 99990 лева, и услуги по информационни дейности – 208 бр. със средна цена за единица продукция/услуги по БП 30, 00, общо приходи 6204 лева, и съответно приходи от продажби на продукция/услуги по БП общо за този период 187, 280 лева.

От ПнМ е установено, че за коментирания период нощувките заедно с релаксиращите процедури са 1025 бр., със средна цена за единица продукция/услуги 52, 87 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги общо за този период 54190, 27 лева, като не са предоставяни услуги по информационни дейности.

Изрично е отбелязано, че данните в колони от ПнМ в таблицата са нанесени от представени справки за реализирани нощувки и приходи от нощувки за съответните периоди, като средните единични цени и приходите от продажби са нанесени без ДДС, както и, че приходите от релаксиращите процедури са включени в цената на нощувките.

4.6. В Таблица 2 за всеки от проверените периоди, вкл. и за периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г., е извършена съпоставка на броя нощувки като количество/среднодневна натовареност спрямо брой дни годишна натовареност по БП и от ПнМ.

4.7. Видно от направеното отбелязване в работния лист, ползвателят е информиран на 18.06.2019 г. за предстоящата проверка и на проверката на място, извършена в периода 18.06.2019 г. – 26.06.2019 г., е присъствал негов пълномощник, който на 26.06.2019 г. е подписал контролния лист и е вписал изрично, че няма забележки.

4.8. В приложение РЛ „Препоръки/допълнителни мерки за контрол“ в графа Установени отклонения/несъответствия от ПнМ в т.1Приложение от КЛ-КЛ1а:

• т.1.1. е отбелязано, че след извършен документален контрол се установи, че ползвателят не е осъществил заложеното в бизнес плана назначаване на персонал от 6 постоянно заети лица.

• т.1.2 е отбелязано, че при проверката се установило, че ползвателят не осъществява една от заложените в бизнес плана дейности – „услуги по информационни дейности“.

• т.1.3 е отбелязано, че при проверката са представени справка за реализирани нощувки и приходи от нощувки за съответните периоди, хронологични регистри сметки 501 и 503 за периоди от 15.10.2015 г. до 31.05.2019 г., фактури, преводно нареждане, банкови извлечения и книги за дневните финансови отчети, като количествените и финансови показатели от БП не са реализирани.

Във връзка с извършената от експерти на РТИ – Хасково проверка на място на обекта на дружеството, от Управителя на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД пред РТИ – Хасково е била представена Обяснителна записка /л. 166 и сл./.

5. С писмо изх. № 01-2600/6489/25.10.2019 г. /л. 188 и сл./, на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК Управителят на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е бил уведомен, че ДФ „Земеделие“ открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В писмото е посочено, че след извършена извънредна проверка на място след плащане, както и след извършени допълнителни проверки, са констатирани неизпълнения на задължения съгласно одобрения бизнес план с договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г., а именно:

• изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г., в размер на 21.40 % от заложените приходи, като изпълнението по отделни години е следното: за 2016 г. – 21.46 %, за 2017 г. – 15, 29 % и за 2018 г. – 26, 72 %;

• неизпълнение на залегналото в бизнес плана разкриване на 7 работни места – средно за трите пълни финансови години била определена заетост в размер на 19.44 % спрямо заложената в бизнес плана, както следва за 2016 г. - 1.83 броя заети лица, за 2017 г. - 1.17 броя заети лица, и за 2018 г. - 1.08 броя заети лица.

Посочено е, че общият размер на задължението по бъдещия АУПДВ ще е в размер на 379 485, 53 лева – 100 % от получената субсидия. С писмото е даден 14-дневен срок от получаването му за писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане и за представяне на доказателства.

6. На 11.11.2019 г. в ДФ „Земеделие“ под вх. № 01-2600/6489 е заведено възражение /л. 195 и сл./, с което „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД оспорва констатациите на контролния орган, като се твърди, че чл. 4.12 и чл. 4.18 от договора не установяват наличието на задълженията за осъществяване на определени приходи или наемането на определен брой служители, като неизпълнението на бизнес плана не касаело пряката инвестиция, за която са разходени получените от ползвателя средства, отделно, неизпълнението на бизнес плана не водило до реално нанесена вреда или възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС. Приложение следвало да намери действащият към 31.12.2018 г. закон, като към датата на сключване на договора и датата на нарушението липсвала уредба, която да санкционирала неизпълнението на бизнес плана. Влезлите в сила на 30.08.2019 г. Правила представлявали по-тежък закон и не били приложими поради действието им занапред.

С придружителни писма от 22.11.2019 г. и 19.12.2019 г. в ДФ „Земеделие“ са представени граждански договори, сключени между дружеството и физически лица през периода от 2015 г. до 2019 г., сметки за изплатени суми по чл. 45, ал. 4 ЗДДФЛ, разходни касови ордери, разписки, констативни протоколи за приемане и предаване на извършената работа, декларации приложение 3.

7. На 22.05.2020 г. е издаден от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ АУПДВ № 26/311/00703/301/04/01, изх. №01-2600/6489#5.

В АУПДВ е посочено, че са констатирани неизпълнения на задължения съгласно одобрения с договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г. бизнес план, а именно:

• изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г., в размер на 21.40 % от заложените приходи. Описани са приходите на дружеството за трите финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. За 2016 г. приходите от 48 549.13 лева са определени като 21.46 % изпълнение на бизнес плана, за 2017 г. приходите от 60 157.32 лева - като 15.29 % изпълнение на бизнес плана и за 2018 г. приходите от 120 112.02 лева - като 26.72 % изпълнение на бизнес плана.

Въз основа на подробно изложени съображения е прието, че за нарушението, свързано с неизпълнение на одобрения проект – непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана, за цели три финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ съгласно т. 30 от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП от мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. /Правилата/, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50 % и над 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период и това е продължило над две финансови години, размерът на подлежащата на възстановяване помощ бил 15 % от предоставената финансова помощ по договора или 56 922, 83 лв. /пункт I/;

• неизпълнение на залегналото в бизнес плана разкриване на 7 работни места 1 бр. управленски и 6 бр. производствен персонал – средно за трите пълни финансови години била определена заетост в размер на 19.44 % спрямо заложената в бизнес плана /за 2016 г. - 1.83 броя заети лица, за 2017 г. – 1.17 броя заети лица и за 2018 г. 1.08 броя заети лица/. Горното за всяка от посочените години представлявало неизпълнение по-голямо от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

Съгласно т. 18 от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от Правилата, при неизпълнение по-голямо от 50 % от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и тъй като тежестта на нарушението засяга критерий за допустимост на мярката се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора или 379 485, 53 лева /пункт II/.

Обсъдени са от органа възраженията на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, дадени в хода на административното производство, като същите са отхвърлени като неоснователни. Изложен е мотив, че въпреки наличието на гражданските договори, това не кореспондира с целта на мярката за създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони, тъй като тези лица вече имат сключени трудови договори и са на постоянни трудови правоотношения с други икономически субекти, различни от дружеството.

Във връзка с изложените мотиви и на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с неизпълнението на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., както и на основание т. 4.4 и т. 8.1 във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 в съответствие с Правилата, както и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП органът, прилагайки чл. 3, ал. 1 от Правилата, е определил на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД подлежащо на възстановяване публично държавно вземане размер на 379 485.53 лева, което вземане, като най-голямо по размер, представлява окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по акта, съгласно таблица 3 /пункт III/.

8. Изготвен е и Доклад за нередност № 26/311/00703/301/17/01 дата 28.05.2020 г. с вх. № 01-2600/6489#6 от 29.05.2020 г. в ДФ „Земеделие“, в който е направено описание на извършената нередност, като е посочено, че при извършена проверка на място след плащане в периода 18.06.2019 г. – 26.06.2019 г. на проект № 26/311/00703 и извършени допълнителни административни проверки, е установено неспазване на договорни и нормативни задължения, както следва:

8.1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него. При проверката на място са представени документи за 3 пълни финансови години – 2016 финансова година, 2017 финансова година и 2018 финансова година. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 21, 40 % от заложените приходи.;

8.2. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на 7 работни места – 1 брой управленски и 6 броя производствен персонал. След извършена справка за актуално състояние на трудовите договори в НАП е установено, че за 2016 г. бенефициентът е поддържал средно списъчен брой – 1, 83 броя заети лица, за 2017 г. – 1, 17 бр. и за 2018 г. – 1, 08 бр. Средно за трите пълни финансови години е определена заетост в размер на 19, 44 % спрямо заложената в бизнес плана.

Като дата/период на извършване на нередността е посочено 07.12.2015 г. – 26.06.2019 г. Посочени са също дата на откриване на нередността, нарушени разпоредби и др. 9. Издаденият АУПДВ е обжалван пред Административен съд – Хасково и е отменен с Решение № 57 от 11.08.2021 г. по адм. дело № 474 по описа на съда за 2020 г., оставен в сила с Решение № 7922 от 19.09.2022 г. по адм. дело № 9717/2021 г. на Върховния административен съд на Република България.

Видно от постановените решения, АУПДВ е отменен поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради неспазване на изискванията за форма и в противоречие с материалния закон, доколкото при установено неизпълнение на конкретни показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта административният орган е следвало да издаде решение за налагане на финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във връзка чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

10. С писмо Уникален номер 26/311/00703/301/22/02 с изх. № 01-2600/6489#22 от 09.11.2022 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, адресирано до жалбоподателя, последният е уведомен, че на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и влязло в сила съдебно решение № 7922 от 19.09.2022 г., постановено по адм. д. № 9717/2021 г. по описа на ВАС, ДФ „Земеделие“ открива производство по издаване на решение за налагане на финансова корекция. В писмото са описани подробно констатациите, направени след проверка на място в периода 18.06.2019 г. – 26.06.2019 г., както и след извършени допълнителни административни проверки, като е посочено, че назначената по делото съдебно-икономическа експертиза също ще бъде взета под внимание. Посочено е:

10.1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него. При проверката на място са представени документи за 3 пълни финансови години – 2016 финансова година, 2017 финансова година и 2018 финансова година. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 21, 27 % от заложените приходи, вкл. и от услуги по информационни дейности.

Определен е размер на задължение 56 922, 83 лева – 15 % от предоставената по договора финансова помощ;

10.2. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на 7 работни места – 1 брой управленски и 6 броя производствен персонал. След извършена справка за актуално състояние на трудовите договори в НАП е установено, че за 2016 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване – 1, 83 броя заети лица, за 2017 г. – 1, 17 бр. и за 2018г. – 1, 08 бр. Средно за трите пълни финансови години е определена заетост в размер на 19, 05 % спрямо заложената в бизнес плана.

Определен е размер на задължение 379485, 53 лева – 100 % от предоставената по договора финансова помощ.

10.3. Отразено е, че във връзка с описаните нарушения, ДФ „Земеделие“ ще пристъпи към издаване на Решение за налагане на финансова корекция на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, като сумата на корекцията ще бъде в размер на 379485, 53 лева, представляващи 100 % от получената субсидия. Указано е, че в случай на несъгласие с направените констатации, изложени в писмото, адресатът има право да представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства.

11. Във връзка с дадените указания, с вх. № 01-2600/6489#25 от 21.11.2022 г. в ДФ „Земеделие“ е постъпило възражение чрез упълномощено лице, с което се моли да не бъде издавано Решение за налагане на финансова корекция.

12. С Решение № 26/311/00703/3/01/04/02 за налагане на финансова корекция с изх. № 01-2600/6489#26 от 09.01.2023 г., издадено от Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с неизпълнението на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., т.8.1 от Договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г. във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 от Договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г., на основание чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ, както и в съответствие с мотивите на влязло в сила съдебно решение № 57 от 11.08.2021 г., постановено по адм. д. № 474/2020 г. по описа на Административен съд – Хасково и потвърдено с Решение № 7922 от 19.09.2022 г., постановено по адм. д. № 9717/2021 г. по описа на Върховен административен съд на Република България и Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., се определя на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД с ЕИК: •••••••••:

• финансова корекция в размер на 56922, 83 лв., за неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи, като е посочено, че размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е определен, съгласно т. 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ към Правилата и съгласно таблица 1 /в таблица 1 са отразени размер на наложената финансова корекция – 56922, 83 лева, погасена сума – 0, 00 лв. и остатък за възстановяване – 56922, 83 лв./ /пункт I/;

• финансова корекция в размер на 379485, 53 лв., за неизпълнението на основана цел на мярката и проекта, по отношение на устойчива заетост, като е посочено, че размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е определен, съгласно т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ към Правилата и съгласно таблица 2 /в таблица 2 са отразени размер на наложената финансова корекция – 379485, 53 лева, погасена сума – 0, 00 лв. и остатък за възстановяване – 379485, 53 лв./ /пункт II/;

• окончателна финансова корекция в размер на 379485, 53 лв., на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата, което вземане, като най-голямо по размер, представлява окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане по акта, съгласно таблица 3 /в таблица 3 са отразени размер на наложената финансова корекция – 379485, 53 лева, погасена сума – 0, 00 лв. и остатък за възстановяване – 379485, 53 лв./ /пункт III/.

Административният орган е посочил, че производството по налагане на финансови корекции е открито във връзка със следните констатации, направени въз основа на извършена проверка за изпълнението по договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г. и подадена заявка за окончателно плащане № 26/311/00703/3/01 от 07.10.2015 г. по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР 2007-2013 г. При извършена проверка на място след плащане в периода 18.06.2019 г. – 26.06.2019 г. по проект № 26/311/00703 и извършени допълнителни административни проверки, е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения БП, който е неразделна част от договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г., както следва:

12.1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него. При проверката на място са представени документи за 3 пълни финансови години – 2016 финансова година, 2017 финансова година и 2018 финансова година. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 21, 40 % от заложените приходи. Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са подробно описани.

• За финансовата 2016 година е отбелязано „Приходи от нощувки и релаксиращи процедури – 48549, 13 лв.“, „Приходи от услуги по информационни дейности – 0, 00 лв.“, като са посочени общо приходи за 2016 г. – 48549, 13 лв., което е прието, че съставлява 21, 46 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

• За финансовата 2017 година е отбелязано „Приходи от нощувки и релаксиращи процедури – 60157, 32 лв.“, „Приходи от услуги по информационни дейности – 0, 00 лв.“, като са посочени общо приходи за 2017 г. – 60157, 32 лв., което е прието, че съставлява 15, 29 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

• За финансовата 2018 година е отбелязано „Приходи от нощувки и релаксиращи процедури – 120112, 02 лв.“, „Приходи от услуги по информационни дейности – 0, 00 лв.“, като са посочени общо приходи за 2018 г. – 120112, 02 лв., което е прието, че съставлява 26, 72 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

Описани са също общо приходите за периода 01.01.-31.05.2019 г. /28, 94 % изпълнение/, но изрично е отбелязано, че доколкото към датата на извършване на проверката на място не е изтекла цялата финансова 2019 година, този резултат не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана.

Органът сочи също, че установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ било в размер на 21, 27 % от заложените приходи, вкл. и от услуги по информационни дейности, предвид назначената и кредитирана по делото съдебно-икономическа експертиза.

Прието е, че за констатираното нарушение, свързано с неизпълнение на одобрения проект /непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ за 3 цели финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./, съгласно точка 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата се налага санкция в размер на 15 % от предоставената финансова помощ по договора, съответно е определен размер на финансова корекция 56922, 83 лв.;

12.2. Във връзка с разкриване на работни места, залегнало в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план, ползвателят на финансовата помощ следвало да разкрие 7 работни места – 1 бр. управленски и 6 бр. производствен персонал.

• При извършени допълнителни административни проверки и взетата под внимание съдебно-икономическа експертиза било установено, че за календарната и финансова 2016 година в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 7 работни места, а за цялата 2016 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване за 1, 83 броя заети лица, което представлявало неизпълнение по-голямо от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

• Идентични съображения са изложени и относно календарната и финансова 2017 г. – в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 7 работни места, а било установено, че за цялата 2017 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване за 1, 17 броя заети лица, което представлявало неизпълнение по-голямо от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

• Съответно за календарната и финансова 2018 г. – в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 7 работни места, а било установено, че за цялата 2018 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване за 1, 08 броя заети лица, което представлявало неизпълнение по-голямо от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

Средно за трите пълни финансови години е определена заетост в размер на 19, 44 % спрямо заложената в бизнес плана, а въз основа на назначената и кредитирана по делото съдебно-икономическа експертиза органът сочи 19, 05 % изпълнение на показателя устойчива заетост.

Прието е, че за констатираното нарушение съобразно т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, съответно е определен размер на финансова корекция 379485, 53 лв.

Административният орган се е позовал на чл. 3 ал. 1 от Правилата и е преценил, че общият размер на наложената финансова корекция е 379485, 53 лв.

В решението е обсъдено и депозираното с писмо с вх. № 01-2600/6489#25 от 21.11.2022 г. възражение, като административният орган е изложил подробни аргументи защо не приема същото за основателно.

Видно от представеното известие за доставяне Решението за налагане на финансова корекция е получено от адресата си на 11.01.2023 г. 13. По делото е представена административната преписка по издаване на оспорения акт, прието и приложено е адм. дело № 474/2020 г. на Административен съд - Хасково.

14. По делото е назначена съдебно-икономическа експертиза, която съдът, правейки по-долу някои уточнения, кредитира като обективно изготвена и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

В заключението вещото лице сочи, че на 14.10.2014 г. е подписан Договор с № 26/311/007/03, със страни ДФЗ и „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, предмет – отпускане на финансова помощ по мярка 311 Развитие на селските райони за периода 2007 г. – 2013 г. Съгласно Заповед за извършване на проверка на място № 373919/17.06.2019 г. на Началник отдел РТИ към Разплащателна Агенция е извършена проверка на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, която приключва с издаване на АУПДВ № 26/311/00703/301/04/01, като се определя окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 379485, 53 лв.

14.1. Реализираните приходи от подпомаганата дейност, вкл. и приходите от нощувки за финансовите 2016 г.; 2017 г.; 2018 г., са, както следва: 1. за 2016 г.: 48549, 13 лв., всички от реализирани нощувки; 2. за 2017 г.: 60 990, 65 лв., в т. ч. 60157, 32 лв. за реализирани нощувки и 833, 00 лв. отчетен приход от наем на брандиран автомобил /реклама на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД /; 3. за 2018 г.: 120695, 33 лв., в т.ч. 120112, 02 лв. за реализирани нощувки и 583, 33 лв. отчетен приход от наем на брандиран автомобил /реклама на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД /.

14.2. В заключението относно съответствието на реално установените приходи със заложените в БП:

• вещото лице е коментирало % изпълнение на база на заложените в БП приходи и реализираните такива, в т. ч. с информационни дейности: 1. за 2016 г. - 21, 46 %; 2. за 2017 г. - 15, 50 %; 3. за 2018 г. - 26, 85 %. Общ % изпълнение, изчислен средноаритметично: 21, 27 %.

• вещото лице е посочило % изпълнение на база на заложените в БП приходи и реализираните такива, в т. ч. без информационни дейности: 1. за 2016 г. - 22, 87 %, за който съдът установи, че не е коректно изчислен предвид неправилно възпроизведената основа относно заложените в БП приходи и реализираните такива – 212 500 лева вместо 211 500 лева, поради което се получава 22, 98 % изпълнение; 2. за 2017 г. -15, 89 %; 3. за 2018 г. - 27, 64 %. Общ % изпълнение, изчислен средноаритметично следва да се приеме 22, 17 % вместо 22, 14 %.

14.3. В заключението си вещото лице е посочило относно заети лица по БП следното: Съгласно Таблица № 5 от БП и Работните листове, предоставени на диск от ДФ „Земеделие“, „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД се е задължил да поддържа, както следва: 1. за 2016 г. - 7 броя; 2. за 2017 г. - 7 броя; 3. за 2018 г. - 7 броя.;

• Лица, наети по трудов договор, осигурени лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД: 1. за 2016 г. - 1, 75 броя; 2. за 2017 г. - 1, 17 броя; 3. за 2018 г. - 1, 08 броя.

Уточнено е, че в този брой не се включва управителят Ж. Д. Р., тъй като тя няма сключен трудов договор с дружеството, а полага личен труд и се осигурява на максималния осигурителен доход в други дружества, като е формиран извод, че въпреки следва да бъде включена в броя заети лица.

• Заети лица в т.ч. Ж. Р. – управител, без граждански договори: 1. за 2016 г. - 2, 33 броя, която стойност следва да бъде отбелязано, единствено за пълнота, че се разминава от определената с експертизата по адм. дело № 474/2020 г. по описа на Административен съд – Хасково, - 2, 75; 2. за 2017 г. - 2, 17 броя; 3. за 2018 г. - 2, 08 броя.;

Уточнено е, че по делото са представени сключени граждански договори със самоосигуряващи се лица, декларирани в НАП на по-късен етап, а не - за годините, в които са сключвани /за 2016 г. – 3 бр. граждански договори, за 2017 г. – 4 броя граждански договори, за 2018 г. – 5 броя граждански договори/.

• Заети лица, в т. ч. трудови договори, граждански договори и управителя: 1. за 2016 г. - 5, 33 броя, която стойност следва да бъде отбелязано, единствено за пълнота, че се разминава от определената с експертизата по адм. дело № 474/2020 г. по описа на Административен съд – Хасково, - 5, 75; 2. за 2017 г. - 6, 17 броя; 3. за 2018 г. - 7, 08 броя.

14.4. Вещото лице е представило съответствието на броя на заетите лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД със заложените в бизнес плана в табличен вид.

Видно от таблицата, % на изпълнение, съгласно заложените параметри за брой заети лица в бизнес плана и брой на наетите лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД по трудов договор и са внасяни социални осигуровки за 2016 финансова година е 25 %, за 2017 финансова година е 16.71 %, за 2018 финансова година е 25.71 %, съответно среден % на изпълнение за трите години: 22.48 %. Съгласно допълнително представено становище от вещото лице допусната е техническа грешка в констатациите относно 2018 г., съответно след извършената корекция в таблицата стойността следва да бъде за 2018 финансова година 15.43 %, съответно среден % на изпълнение за трите години: 19.05 %/.

В следваща таблица /2-ро/ е посочен % на изпълнение, съгласно заложените параметри за брой заети лица в бизнес плана и брой на заетите лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД по трудов договор и с включване на управителя - за 2016 финансова година е 33.33 %, за 2017 финансова година е 30.95 %, за 2018 финансова година е 29.76 %, съответно среден % на изпълнение: 31.35 %.

В следващата таблица /3-то/ е посочен % на изпълнение, съгласно заложените параметри за брой заети лица в бизнес плана и брой на заетите лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД по трудов, граждански договор и с включване на управителя: за 2016 финансова година е 76.19 %, за 2017 финансова година е 88.10 %, за 2018 финансова година е 101.19 %, съответно среден % на изпълнение: 88.49 %. За пълнота следва да отбелязано, че процентът изпълнение се разминава от определените с експертизата по адм. дело № 474/2020 г. по описа на Административен съд – Хасково, в която се сочи и средноаритметична стойност за трите години - 90, 48 % изпълнение.

15. По делото е назначена допълнителна съдебно-икономическа експертиза, която съдът кредитира като обективно изготвена и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

15.1. Вещото лице е работило върху представените от страна на жалбоподателя новооткрити доказателства, подробно описани в заключението, като е изразило мнение, че така описаните и находящи се по делото новооткрити доказателства не следва от икономическа гледна точка да се отразят на процентното изпълнение на бизнес плана за подпомаганата дейност за периода 2016 г., 2017 г., 2018 г. по аргументи, подробно изложени в констатациите, изразяващи се най-общо в следното:

• Проформа фактурата не е първичен документ, не се осчетоводяват и не са осчетоводени, съдържанието им и издаването им имат по-скоро информационен характер. Проформа фактурата предлага на купувача подробна информация за планираната покупка, без да го обвързва с извършване на плащане. За да възпроизведе действие, намиращо счетоводно отражение и повлияващо приходите, съответно финансовите показатели, данъчна тежест, следва да бъде издадена фактура. Плащане може да бъде извършено на база проформа фактура, което ще окаже влияние върху паричния поток, но не и върху приходите, като след подобно плащане дружеството издател издава фактура, разнася получения приход по счетоводните сметки, отразява стопанската операция в съответните регистри, в т.ч. и в регистрите по ЗДДС;

• Сумите по проформа фактурите не са отчетени счетоводно като приходи през 2016 г., 2017 г., 2018 г., за да може техните стойности да повлияят реално върху размера на Приходите от продажби и от там върху процентното изпълнение на бизнес плана.;

• По издадените проформи фактури 30.12.2016 г. и 30.12.2017 г. е извършено плащане на 10.07.2023 г., т.е. едва тогава възниквало задължение за осчетоводяване на сумата и издаване на фактура, съответно дава отражение за приходите 2023 г., съответно следвало да се впише в дневника за продажби през месец юли 2023 г. По издадената проформа фактура 30.12.2018 г. не било извършено плащане, поради което нямало основание за взимане на счетоводни операции, с които да се отчете приход.

• По представените платежни нареждания може да се съди, че през 2023 г. са получени суми, касаещи 2016 г. и 2017 г., но същите ще променят Приходите от продажби през 2023 г. след издадени фактури и съответното им отразяване по счетоводни сметки и регистри на дружеството.

Независимо от тези изводи вещото лице е извършило преизчисление на показателите на БП, съобразявайки сумите по новооткритите доказателства за 2016 г. и 2017 г., като стойностите от преизчислението са показани подробно в таблици в констатациите по задача 6.

Вещото лице е коментирало % изпълнение на база на заложените в БП приходи и реализираните такива, всички: 1. за 2016 г. - 26, 88 %; 2. за 2017 г. – 18, 62 %; 3. за 2018 г. - 26, 85 %. Общ % изпълнение, изчислен средноаритметично: 24, 11 %.

Вещото лице е посочило % изпълнение на база на заложените в БП приходи и реализираните такива, само нощувки: 1. за 2016 г. – 26, 85 %; 2. за 2017 г. – 19, 13 %; 3. за 2018 г. - 27, 64 %. Общ % изпълнение, изчислен средноаритметично: 25, 14 %.

15.2. В табличен вид вещото лице е представило общия брой на обектите, предлагали настаняване на туристи в Община Минерални бани, техния капацитет и броя на регистрираните нощувки.

Видно от таблицата, общият брой на обектите, предлагали настаняване на туристи, за 2016 г. е 40 броя, за 2017 г. е 43 броя, за 2018 г. е 46 броя и за 2019 г. е 42 броя, съответно капацитет/леглова база за всяка от посочените години е 781 легла, 820 легла, 870 легла, 815 легла, а регистрираните нощувки /брой/ за всяка коментирана година са съответно 40261, 45158, 50781, 58554.

В заключението вещото лице е отбелязало, че от посочените като брой обекти, предлагали настаняване на туристи в Община Минерални бани, създадени въз основа на одобрени проекти от ДФ „Земеделие“, са: ЕТ „Добри-7. Добрев“, „Минерал Вилидж“ ЕООД, ЕТ „Дева – Д. Георгиева“, ЕТ „Перси – П. Чилингирова“, ЕТ „Н. Искендер“, ЕТ „А. Али“, „Вила Белисима“ ЕООД, „Де-Ми 2009“ ЕООД и „М. 79“ ЕООД.

След извършено проучване се дава информация, че преобладаващите цени на нощувки за периода 2016 г. – 2019 г. са от 15 лева до 115 лева в зависимост от условията и категорията за настаняване на туристи, в т. ч. и предоставяните квартири под наем.

16. Изготвена е и втора допълнителна експертиза, която съдът кредитира като обективно изготвена и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

16.1. Вещото лице сочи, че съгласно Процедурите за проверка и оценка на бизнес плана: нетните парични потоци /на проекта и на другите дейности на кандидата/ се изчисляват сбор между печалбата след облагането ѝ с данъци плюс разходите за амортизация плюс финансиране по програмата. Процентното изпълнение на БП на база на реализираните и декларирани нетни парични потоци е представено в табличен вид. Видно от данните в таблицата, за 2016 г. Нетен паричен поток, заложен в БП на проекта - 504.00, Нетен паричен поток по ОПР за проекта - 74.00 и Процент изпълнение за проекта – 14.68. за 2017 г.- Нетен паричен поток, заложен в БП на проекта - 215.00, Нетен паричен поток по ОПР за проекта - 90.00 и Процент изпълнение за проекта – 41.86. за 2018 г. - Нетен паричен поток, заложен в БП на проекта - 252.00, Нетен паричен поток по ОПР за проекта - 96.00 и Процент изпълнение за проекта – 38.10. за 2019 г. - Нетен паричен поток, заложен в БП на проекта - 252.00, Нетен паричен поток по ОПР за проекта - 73.00 и Процент изпълнение за проекта – 28.97.

16.2. Относно процентното изпълнение на договора спрямо заложените параметри за брой заети лица, вещото лице е посочило, че на този въпрос е даден подробен отговор в основното заключение, както и в допълнително представеното становище с уточнение за допусната техническа грешка.

16.3. По отношение на поставения въпрос – Какъв е процентът на изпълнение на БП на база на следните финансови показатели – нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост и индекс на рентабилността?, експертизата е извела, че математически е възможно да бъдат направени подобни изчисления, но същите няма как да очертаят вярна тенденция, тъй като се налагало да се сравняват стойности на прогнозни показатели за развитието на инвестицията за 10 години с реални стойности за 3 години – аргументите, в т. ч. с математически пример, били изложени подробно в констатациите.

Направено е уточнение, че на база нетна настояща стойност /отразява ефекта на времето върху очаквания паричен поток през периода на инвестицията, положително число/, вътрешна норма на възвръщаемост /минимален критерий за ефективност на инвестицията, по-голяма от 9 %/ и индекс на рентабилността /доходът, който всеки един инвестиран лев ще осигури, по-голям от 1/ се установява дали инвестиционният проект, за който се кандидатства, е жизнеспособен, ефективен, рентабилен, и най-вече възможността да се възвърне инвестицията, т.е. същата да доведе до генериране на печалби, като се добавя и срок на откупуване /очаквания брой години, за които се възвръща направената инвестиция, да е под 10 години в случаи на строителство и реконструкция/. Посочва се, че периодът на инвестицията е 10 години, като всяко съкращаване води до изкривяване на резултата от изчисленията, съответно – до несравними данни, т.е. за да се извърши сравнение е необходимо да се разполага с реалните финансови данни за целия период. Изброените показатели имат задача да очертаят тенденцията в развитието на инвестицията, за която се кандидатства, на база на заложените прогнозни показатели в БП и за целия период на инвестицията. Единствено по отношение на показателя нетна настояща стойност можело да се направи математическо изчисление за 3 години, като обаче се преработи приетият и одобрен БП за 3 години, за да се разпредели инвестицията на тази база. В БП била заложена нетна настояща стойност – 1441, 33 лева /табл. 1, стр. 5/, преизчислено пропорционално за 3 години на база на заложените показатели – 694 /табл. 2, стр. 5/, за 3 години на база пропорционално разпределена инвестиция /реални данни от ОПР/ - 46, 51 /табл. 3, стр. 5/ 17. Изготвена е и трета допълнителна експертиза, която съдът кредитира като обективно изготвена и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

17.1. Вещото лице е направило изчисления със сумата, представляваща годишната абонаментна такса по договора за настаняване от 01.05.2016 г., и със сумата, представляваща минимално възнаграждение в размер на 50 % в случай на неползване, които са без ДДС.

Сочи се, че процентното изпълнение на прогнозните приходи по БП на субсидираната дейност на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. при включване на приходите от представения абонаментен договор за настаняване от 01.05.2016г., сключен между дружеството и Г. Й. Д., без обследване на начина на счетоводното им отразяване, е:

2016 г. – 31, 40 % при включена целогодишна абонаментна такса и 26, 43 % при включена 50 % от таксата;

2017 г. – 21, 22 % при включена целогодишна абонаментна такса и 18, 36 % при включена 50 % от таксата;

2018 г. - 31, 86 % при включена целогодишна абонаментна такса и 29, 35 % при включена 50 % от таксата;

2019 г. – 23, 66 %.

Среден процент на изпълнение на БП за 2016 г., 2017 г., 2018 г. - 28, 16 % при включена целогодишна абонаментна такса; 24, 71 % при включена 50 % от таксата.

Среден процент на изпълнение на БП за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и с включване на 2019 г. - 27, 03 % при включена целогодишна абонаментна такса; 24, 45 % при включена 50 % от таксата.

17.2. Процентното изпълнение на критерия за брой заети лица, с включване на: 1. лицата, наети на трудов договор; 2. управителя Ж. Р., която се осигурява на максималния осигурителен доход в друго дружество; 3. граждански договори, е представено в таблици /5, 33 заети лица за 2016 г., 6, 17 за 2017 г., 7, 08 за 2018 г. и 2, 75 за 2019 г./.

Видно от първата таблица, са представени данните за 2016 г., 2017 г., 2018 г., като % на изпълнение съгласно заложените параметри за брой заети лица в бизнес плана и брой на заетите лица в „ МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД по трудов, граждански договор и с вкл. на управителя са 76.19 % за 2016 г., 88.10 % за 2017 г. и 101.19 % за 2018 г., или среден % на изпълнение - 88.49 %.

Във втората таблица са представени данните за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019г., като % на изпълнение, съгласно заложените параметри за брой заети лица в бизнес плана и брой на заетите лица в „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД по трудов, граждански договор и с вкл. на управителя са 76.19 % за 2016 г., 88.10 % за 2017 г., 101.19 % за 2018 г., 39.29 % за 2019 г. или среден % на изпълнение - 76.19 %.

18. Изготвена е и четвърта допълнителна експертиза, която съдът кредитира като обективно изготвена и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

Посочва се, че удостоверението за експлоатация на къщи за гости и за категория е от 14.09.2015 г., като са вписани и декларирани реализирани нощувки от октомври 2015 г., съответно – са осчетоводени приходи за същия период.

Направен е извод, че дейността на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е стартирала от месец октомври 2015 г. 19. Тук е мястото да бъде посочено, че несъгласието на някоя от страните с изготвеното заключение, т.е. оспорването му, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него /напр. възлагане на повторна експертиза/, не задължава съда да сподели тезата на оспорващата страна, в който смисъл се е произнесъл и ВАС с Решение по адм. дело № 2530/2023 г. 20. Предвид установената фактическа обстановка съдът намира, че не е приложимо при разрешаване на спора Решение на Съда от 28 април 2022 г. по съединени дела C-160/21 и C-217/21.

При така установената фактическа обстановка Административен съд – Хасково формира следните правни изводи:

Жалбата е допустима – подадена е в срок от лице с правен интерес срещу акт, който го засяга неблагоприятно и подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, не е налице основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган - Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, по аргумент от чл. 73, ал. 1 и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, чл. 11, ал. 2, т. 4 и чл. 11а, ал. 1, т. 10, чл. 20а, ал. 5, чл. 27, ал. 3 и ал. 6 ЗПЗП /решение от заседанието на Управителния съвет на ДФ „Земеделие“ – протокол № 197/19.08.2022 г./.

На второ място, налице е основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ „финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта“. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.“.

Съдът следва да установи дали оспореният акт съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно посочените в т. 4 и т. 5 - фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, с която се определят правата или задълженията, начинът и срокът за изпълнението.

В конкретния случай е посочено изрично като основание за извършването на финансова корекция – нередност, изразяващо се в неизпълнение на одобрени индикатори по см. на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ. Цитирани са и разпоредбите на договора и Наредба № 30/11.08.2008 г., които се твърди, че са нарушени. Определен е и приложимият процентен показател т. 18 и т. 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ към Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата е определена финансовата корекция в размер на 100 % от стойността от предоставената финансова помощ по договора или 379485, 53 лв.

Въпреки значителния обем на обстоятелствената част на акта, неговото съдържание всъщност не отговаря на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за мотивираност, тъй като административният орган е изложил обстоятелства, относими към различни хипотези на нередности. Органът сочи непостигане на конкретни цели от бенефициера и излага факти за проверка за постигане на конкретни индикатори, като допуска смесване на хипотезите на чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗУСЕФСУ, което ще бъде обсъдено подробно по-долу.

Отделно от това, следва да бъде отбелязано: в оспорения акт, в частта, с която се сочи, че дружеството не е реализирало приходите по БП, всъщност не е посочен размерът на приходите, които ответникът приема за всяка една година, че следва да са реализирани и от тях да бъде изчислен процентът изпълнение, съобразявайки действителното реализирани приходи.

Посочено е в оспореното решение:

• За финансовата 2016 година - общо приходи – 48549, 13 лв., което е прието, че съставлява 21, 46 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, а именно съгласно БП /л. 35 от делото/ са определени общо заложени приходи в размер на 226 250 лева /Първа година/.

• За финансовата 2017 година - общо приходи – 60157, 32 лв., което е прието, че съставлява 15, 29 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, а именно съгласно БП /л. 35 от делото/ са определени общо заложени приходи в размер на 393 500 лева /Втора година/.

• За финансовата 2018 година - общо приходи – 120112, 02 лв., което е прието, че съставлява 26, 72 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, а именно съгласно БП /л. 36 от делото/ са определени общо заложени приходи в размер на 449 500 лева /Трета година/.

В контролния лист от извършената извънредна проверка обаче е посочено следното:

• проверяван период 01.10.2015 г. – 31.12.2015 г., в който са определени по БП общо приходи 56 555 лева, а от ПнМ – 7066, 97 лева, като при направено от съда математическо изчисление се установи, че сумите по БП по всеки един от показателите – нощувка за деца, нощувка за възрастни, релаксиращи процедури, услуги по информационни дейности, съответно и общата в контролния лист са намалени с ¾, т.е. сумата 56 555 лева представлява намалена пропорционално на действително проверения период заложената по БП, а именно - 226 250 лева.

• проверяван период 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г., в който са определени по БП общо приходи 393 500 лева, а от ПнМ - 48549, 13 лв.;

• проверяван период 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г., в който са определени по БП общо приходи 449 500 лева, а от ПнМ - 60157, 32 лв.

Формира се извод от съда за съществено разминаване между установеното от проверяващите и описано в оспорения акт, изразяващо се в следното:

• в акта не е коментиран въобще периодът на последните три месеца на 2015 г. - реализираните приходи за проверения период 2016 г. са сравнени от проверяващите със сумата от 393 500 лева /Втора година от БП/;

• реализираните приходи за проверения период 2017 г. са сравнени от проверяващите със сумата от 449 500 лева /Трета година от БП/.

Неточното описание на фактите и обстоятелствата по случая препятства правото на защита на жалбоподателя, тъй като той е в невъзможност да разбере в какво точно се изразява неговото неправомерно поведение. Вярно е, че листът от проверката е подписан без забележки, но въз основа на него и цялата преписка органът издава своето решение. В случая експертите, извършили проверката, са помощен орган на ответника, който при разминаване относно възпроизведени стойности е следвало да го отрази в издадения от него акт и да мотивира защо е приел други стойности за всеки един от процесните периоди – относно заложените в БП приходи и реализираните в действителност приходи, като едва тогава ги съпостави и определи процента изпълнение. В кориците по делото, вкл. и в първоначално образуваното по оспорването на АУПДВ, обаче не се съдържат доказателства, обосноваващи невъзприемането на установените от експертите факти от страна на издателя на акта. Същият е следвало да посочи неточността, а не да я отстранява директно, доколкото в образуваното производство по издаване на решението за налагане на финансова корекция не е извършена проверка, а се ползват резултатите от извършената в производството по издаване на АУПДВ проверка. Изложените от съда по-горе обяснения в какво се изразява допуснатата неточност представляват по характера си фактическите основания за издаване на акта, като съдът не отстъпва от убеждението си, че е недопустимо за първи път в хода на съдебното производство да се мотивира един немотивиран акт.

На трето място, констатира се по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова корекция.

На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД /наречен от националния законодател бенефициент противно на дадените от европейския законодател дефиниции/, преди произнасяне на УО, е предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата корекция и срещу нейния размер, като представи документи, подкрепящи възражението. В случая жалбоподателят е упражнил правото си възражение, обсъдено в оспореното решение. Фактът, че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати процесуални нарушения, от категорията на съществените.

Въпреки горното, се установи неизясняване в пълнота на релевантните факти, препятстващо подвеждането им под действащите по време, място и лица разпоредби, което обусловя извод, че за жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и финансова корекция. Смесването на предпоставките, които са релевантни към две различни основания за финансова корекция и за което ще бъдат изложени подробни съображения по-долу, е провокирало събирането на доказателства, вкл. и чрез изслушване на експертиза, с които бенефициерът цели да установи чрез спазване на принципите за добро финансово управление изпълнението на индикаторите на проектното предложение, въпреки че правно основание за финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ не е посочено в обжалвания административен акт. Това води до неяснота срещу какво точно основание за финансова корекция всъщност се защитава бенефициерът, с което е засегнато съществено правото му защита.

Съдът формира извод, че е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На четвърто място, спорен е въпросът издадено ли е оспореното решение в съответствие с материалния закон.

1. Незаконосъобразността като понятие има две значения - в широк и тесен смисъл. В обхвата на понятието, широк смисъл, се включват всички основания за прогласяване на нищожност /конкретно по чл. 146, т. 1 от АПК поради некомпетентност на органа, издал акта, и специфичните такива по чл. 146, т. 2-5 АПК според тежестта на порока/, т.е. обуславящите валидността на акта предпоставки, и основанията за незаконосъобразност по чл. 146, т. 2-5 АПК, в тесен смисъл на понятието, обуславящи отмяна на акта. Отделно, в теорията и практиката е застъпено и становище, че понятието „законосъобразност“ би могло да се разбира ограничително като съответствие на акта с материалния закон.

Съгласно чл. 297 ГПК „влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България“. Неизпълнението на влязло в сила решение води до промяна волята на административния орган, който в случая е обвързан с постановеното в съдебното решение. В този смисъл, законодателят изрично е посочил в чл. 177, ал. 2 АПК, че „актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви“. Тази нищожност е особен случай, обвързан изцяло с действието на съдебно решение, което е влязло в сила. Тя се различава от обичайните случаи на нищожност - при издаване на акт от некомпетентен орган, при неспазване на законоустановената форма, при съществено нарушение на производствените правила и противоречие с материалния закон, които водят до извод за липса на ясно изразена и конкретна воля на административния орган. Съдът, дори и да липсва искане, по аргумент от чл. 168, ал. 2 АПК обявява нищожността на акта, ако са налице основания за това, доколкото този акт страда от толкова съществен порок, че не поражда и никога не може да породи правните последици, към които е бил насочен.

2. В конкретния случай АУПДВ е отменен с Решение № 57 от 11.08.2021 г. по адм. д. № 474 по описа на Административен съд - Хасково за 2020 г., оставено в сила с Решение № 7922 от 19.09.2022 г. по адм. д. № 9717/2021 г. на ВАС на Република България. Видно от цитираните съдебни решения, АУПДВ е отменен поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради неспазване на изискванията за форма и в противоречие с материалния закон, доколкото при установено неизпълнение на конкретни показатели, заложени в БП на ползвателя на помощта административният орган е следвало да издаде решение за налагане на финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във връзка чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

С нито едно от двете съдебни решения преписката не е върната за ново произнасяне на административния орган, поради което и в действителност за органа, образувал производството по свой почин, а не – по заявление на заинтересовано лице, не е съществувало задължение да се произнесе по смисъла на чл. 174 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, неизпълнението на което задължение да влече като последица приложимостта на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 АПК.

Следва да се отбележи, че само диспозитивът на съдебното решение се ползва със сила на пресъдено нещо, тъй като той установява какво е действителното правно положение между страните по спора, но не и неговите мотиви, които са само елемент на решението и не представляват самостоятелен източник на правни последици /ТР № 1/2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС/. Следователно, дори и да се приеме, че в мотивите на цитираните по-горе съдебни решения се съдържат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона относно приложимия ред, то източник на последици за органа е само диспозитивът им, в който, както вече бе посочено, не се съдържа изпращане на преписката за ново произнасяне.

В този смисъл, макар и да не се установява съществено разминаване в установените проценти относно реализираните приходи и заетостта за трите проверени години, за съда остава неизяснено защо органът изцяло е възприел констатациите на вещото лице по назначената в съдебното производство по оспорване на АУПДВ експертиза, без да е направил свои изчисления и без да съобрази, че след отмяната на АУПДВ е започнало пред него ново различно по условия и ред административно производство по издаването на решение за налагане на финансова корекция, в което спорните факти и обстоятелства се установяват и чрез заключения на вещи лица /чл. 39, ал. 1 АПК/.

Производството по издаване на оспореното решение обаче е започнало служебно. Не е налице хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като процесното решение за налагане на финансова корекция не противоречи на Решение № 57 от 11.08.2021 г. по адм. д. № 474 по описа на Административен съд - Хасково за 2020 г. и Решение № 7922 от 19.09.2022 г. по адм. дело № 9717/2021 г. на ВАС на Република България. Напротив, изрично е прието, че органът е следвало да издаде решение за налагане на финансова корекция, по какъвто начин в случая е процедирано. Въпреки това се поставя въпросът следвало ли е издаването на решение за налагане на финансова корекция, при положение че Административен съд – Хасково се е произнесъл и по материалната законосъобразност на АУПДВ, който е приел, че е налице основание за връщане на изплатени средства поради неизпълнение от ползвателя на нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, чийто размер бил определен правилно. Настоящата съдебна инстанция съобразява утвърденото в практиката, че не е налице пречка да бъде издадено последващо решение за налагане на финансова корекция поради произнасяне със сила на пресъдено нещо единствено и само по процесуалната законосъобразност на АУПДВ. В случая обаче, както бе посочено по-горе, по отношение на АУПДВ, макар и отменен, са били изложени мотиви за издаването му в съответствие с материалния закон.

В конкретния случай не намира приложение разпоредбата на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, съгласно която наличието на влязъл в сила административен акт е процесуална пречка за образуване на административно производство със същия предмет и между същите страни. По отношение на сумата, определена като финансова корекция, не е налице произнасяне със стабилен административен акт, който да не може да бъде преразгледан, така че да се обуслови извод за наличието на порок, водещ до нищожност на повторно издадения акт. Не се твърди, а и не са налице хипотезите по чл. 99 от АПК за възобновяване на административното производство.

При това не се споделя твърдението, че производството по издаването на процесното решение е недопустимо поради отмяната на АУПДВ с Решение № 57 от 11.08.2021 г. по адм. д. № 474 по описа на Административен съд - Хасково за 2020 г., оставено в сила с Решение № 7922 от 19.09.2022 г. по адм. д. № 9717/2021 г. на ВАС на Република България.

3. Не се споделя и твърдението, че не било допустимо административният орган да обосновава решението си за налагане на финансова корекция с фактически и правни действия, изразяващи се в проверки, писма и документи, представляващи част от друго административно производство, приключило с влязло в сила съдебно решение. Няма пречка констатациите от извършената проверка на място през юни 2019 г., които констатации са били основание за образуване и провеждане на административното производство по издаването на отменения АУПДВ /същият акт никога не е влизал в сила/, да бъдат възприети и като основание за проведеното производство по реда на ЗУСЕФСУ и съответно за обосноваване наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, каквато е и трайната практика на ВАС. Въпреки това в конкретния случай следва да бъде съобразено гореизложеното относно разминаването в стойностите в БП, контролния лист от проверката и оспореното решение.

Съставен е доклад за нередност, като е установена нередност - е установено неспазване на договорни и нормативни задължения. Тази нередност представлява основание за извършване на финансова корекция - частична или цялостна отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕЗФРСР по приложимия процесуален ред - в случая по реда на ЗУСЕФСУ. В случая не е било необходимо извършването на нова проверка, като следва да се отбележи, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на жалбоподателя в хода на процесното административно производство е предоставена възможност да изрази становище и да представи доказателства, оборващи както твърдението за наличието на основание за налагане на финансова корекция, така и размера на последната.

4. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за изтекла давност.

Единственото ограничение спрямо органа да потърси възстановяване на недължимо платената финансова помощ /включващо и извършването на проверки и издаването на решение по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП/, е въведеният в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/ четиригодишен срок на давност.

Неизпълнението на поети договорни задължения от „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД дало повод за възстановяване на помощта чрез определянето на финансова корекция, е форма на нередност по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95. В случая следва да се приеме, че е налице едно продължаващо неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, които жалбоподателят е бил длъжен да спазва за срок от 5 години от сключване на договора, т. е. през мониторинговия период. Касае се за „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Тази норма предвижда, че в случай на на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според чл. 3, § 1, ал. 3 от същия регламент срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 4 от същия регламент въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1. В случая с оглед констатациите за неизпълнение на бизнес плана нередност е установена за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., която нередност е прекратена от края на 2018 г. Според чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 давността е четири години и изтича на 31.12.2022 г., който срок не е спазен при издаване на оспореното решение. Въпреки това тъй като лицето е уведомено за образуваното производство по налагане на финансова корекция, то приложение на намират чл. 3, § 1, ал. 4 във връзка с ал. 3 от Регламент № 2988/95, като въведеният с тях срок е спазен при издаване на оспореното решение.

В случая административният договор е сключен на 14.10.2014 г., като петгодишният период на мониторинг, обхващащ времето, през което ползвателят на помощта е длъжен да изпълнява инвестицията, за която му е предоставена финансовата помощ, както и всички, поети по силата на договора за отпускане на БФП задължения, в това число съгласно одобрения бизнес план, приключва на 13.10.2019 г. В действителност административното производство е образувано след изтичане на периода на мониторинг – на 25.10.2019 г., с изпращане на писмо по чл. 26, ал. 1 АПК, като проверката на място е извършена преди това – юни 2019 г. Настоящата съдебна инстанция е запозната с установената практика по издадени и оспорени АУПДВ, която приема, че горното представлява съществено процесуално нарушение, както и с тази, съгласно която мониторинговият период, на който се позовава жалбоподателят, няма отношение към упражняване във времето на правомощието на органа да извършва необходимите проверки, за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг на поетите по силата на договорите за БФП задължения от страна на ползвателя на помощта, и в случай че констатира нарушения - да наложи съответните финансови корекции.

5. Според разпоредбата на чл. 54, § 1 от Регламент /ЕС/ № 1306/2013 на Европейския парламент и Съвета относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти /ЕИО/ № 352/78, /ЕО/ № 165/94, /ЕО/ № 2799/98, /ЕО/ № 814/2000, /ЕО/ № 1290/2005 и /ЕО/ № 485/2008 на Съвета /Регламент 1306/2013 г./, която намира приложения в настоящия случай, „за всяко неправомерно плащане, възникнало в резултат на нередност или небрежност, държавите членки изискват възстановяване от бенефициера в срок от 18 месеца след одобрението и където е приложимо — получаването от страна на разплащателната агенция или органа, отговарящ за възстановяването, на контролен доклад или подобен документ, който посочва извършването на нередност.“. Ролята на такъв контролен доклад или документ, който посочва извършването на нередност, в случая има проверката от юни 2019 г. Факт е, че проверката е извършена във връзка с производството по издаване на АУПДВ, който административен акт е отменен с влязло в сила решение. Безспорно е и, че договорът за подпомагане е сключен на 14.10.2014 г. и моноторинговият период съгласно § 1, т. 2, б. „а“ от ДР на Правилата е изтекъл на 14.10.2019 г., т.е. нова проверка, която да послужи за издаването на административен акт, каквото е решението за налагане на финансовата корекция, не би могла да бъде направена поради изтичане на мониторинговия период.

В конкретния случай е изтекъл 18-месечният срок за издаване на решение за налагане на финансова корекция, ако същият се брои от получаването на контролния доклад, с който е установено извършването на нередност. Именно проверката, извършена през юни 2019 г., е основание за издаване на обжалвания акт, тъй като тогава са констатирани обстоятелствата, касаещи неизпълнение на договора от жалбоподателя във връзка със заложените в бизнес плана към него приходи от подпомаганата дейност и осигуряване на 7 бр. заети места за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. 18-месечният срок за издаване на решение за налагане на финансова корекция е изтекъл, дори и ако същият се брои от доклада за нередност от 28.05.2020 г. В този смисъл оспореното решение е издадено незаконосъобразно.

6. Административният орган е приел, че ползвателят на помощта не е изпълнил задълженията си по т. 4.4., б. „б“ във връзка с т. 4.18 от Договор № 26/311/00703 от 14.10.2014 г., според които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект, като последният следва да бъде спазван за срок от 5 години от сключването на договора. Това означава, че бенефициерът следва не само да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, а също да изпълнява в този срок дейността, във връзка с която получава средствата, и по начин, че да постигне приходите от нея и да осигури заетостта на 7 броя лица така, както са заложени в представения с проекта бизнес план. По този начин ползвателят доказва жизнеспособността на тази дейност и на инвестицията, свързана с нея, както и устойчивата й заетост.

Именно въз основа на заложените от търговеца в бизнес плана към проекта финансово-икономически показатели, сред които са предвижданите финансовите приходи от дейността и заетост на лица през следващите 10 години, е одобрен проектът за подпомагане. Непостигането им по начина, по който са заложени в бизнес плана, който е неразделна част от одобрения проект, води до отмяна /връщане/ на финансовата помощ - изцяло или частично, в зависимост от вида, степента и продължителността на неизпълнението - арг. от т. 8.1, предложение първо от договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 1, 2, и 3 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Количествените показатели на бизнес плана са ключов критерий за допустимост при одобряване на проектното предложение и неизпълнението му представлява на практика неизпълнение на проекта. Според чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., съдържаща се в Глава Втора „Условия за предоставяне на финансовата помощ“, Раздел IV - „Изисквания към проектите“, един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В § 1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. е дадена легална дефиниция на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“, а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 във връзка с ал. 1, т. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението за подпомагане със: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с тази наредба; 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т.е. оценката не е само на база критериите в приложението.

Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. „проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г./. Изготвянето на бизнес плана е дело на самия кандидат за получаване на подпомагане, като доказаните чрез него жизнеспособност на инвестицията и трудова заетост са били основание да бъде одобрен неговият проект за финансиране, т.е. „икономическата жизнеспособност“ и „устойчива заетост“ на проекта е критерий за неговата допустимост, съответно за последваща оторизация на заявката за изплащане на финансова помощ. В случая очевидно към момента на одобряване на проекта, ДФ „Земеделие“, въз основа на извършена преценка на представения от кандидата бизнес план, е преценил, че относно проекта на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е изпълнено условието по чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за предоставянето на финансова помощ. Кандидатът е изготвил бизнес плана и чрез предвидените в него стойности е доказал жизнеспособност и устойчива заетост на инвестицията - основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Описват се и всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост.

Бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311. Съдът е наясно с установената практика, че неизпълнението на финансовите показатели на одобрения БП и неосигуряване на устойчива заетост води до несъответствие с целите, дейностите и изискванията на мярката, определени в Наредба № 30 от 11.08.2008 г., както и, че непостигането на заявените приходи от дейността и неосигуряване на устойчива заетост за осъществяването й представлява нередност, изразяваща се в нарушаване на поетите от бенефициера договорни и вменените му нормативни задължения. Съдът е съгласен и с твърдението, че приходът е икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана, не може да има нито пряко, нито косвено за последица нанасянето на каквато и да било вреда на бюджета на Съюза. Така вж. решение на Административен съд – Монтана по адм. дело № 195/2017 г., оставено в сила с Решение по адм. дело № 12740/2017 г. на ВАС.

В конкретния случай на анализ подлежи обаче дали в действителност е извършена нередност, за което ще бъдат изложени подробни съображения по-долу.

7. Икономическа жизнеспособност:

Вярно е, че органът и вещото лице констатират процент на изпълнение над 20 %, но под 50 %, т.е. непостигане на заявени приходи от дейността. Този извод не се променя и включването на приходите от представения абонаментен договор за настаняване от 01.05.2016 г., сключен между дружеството и Г. Й. Д.. В действителност тези приходи са удостоверени с представени едва в хода на настоящото съдебно производство доказателства, с които органът не е имал възможност да се запознае предварително и евентуално да установи други факти, от значение за спора. Въпреки това съдът следва да съобрази практика на ВАС по данъчни дела, съгласно която наличието на нередности в счетоводството на доставчика, какъвто се явява и жалбоподателят, не може да служи като основание за недоказаност на извършването на процесните доставки на услуги от сочения във фактурите доставчик, като изрично е посочено, че без значение е фактът дали по фактурите има плащане или не. На още по-силно основание в този случай ще е без значение дали по процесните проформа фактури е извършено плащане или не. Следва да бъде допълнено също, че неосчетоводяването на абонаментния договор и сумите, които са получени по него в един по-късен момент, не обуславя извод за липсата на реалност на предоставената услуга и за недействителност на правната сделка, а за нарушения при водене на счетоводството и данъчното законодателство, които в случая не следва да бъдат ценени като неизпълнение на изготвения от жалбоподателя БП. Така вж. Решение по адм. дело № 2530/2023 г. на ВАС.

Отделно, предоставените от ДФ „Земеделие“ средства касаят единствено изграждането на къща за гости/за селски туризъм, като при изчисляване степента на изпълнение не следва да се приемат заложените в бизнес плана приходи от информационни дейности, тъй като за развиването на тази част от дейността на търговеца не са разходвани средства, предоставени във връзка със сключения и цитиран по-горе договор, т.е. сумите по 15 000 лева следва да бъдат изключени от очаквания краен резултат. Видно от табл. 1, приложение № 1 към договора, инвестиционното намерение на бенефициера, изразяващо се в реализация на услуги по информационни дейности, т.е. информиране на гостите на къщата за гости с предимствата и външния облик на планина Родопи, не е одобрено, а са одобрени за финансиране разходи за информационен портал /софтуер/ в размер на 2000 лева, съответно – субсидия в размер на 1400 лева. От административният орган не е направен анализ какво точно е включено в понятието „информационни дейности“ /вж. отбелязването в контролния лист за проверка, съгласно който в т. 18 – има информация в електронни сайтове и социални мрежи, и заключението на вещото лице, че с цел реклама се ползва брандиран автомобил/, и попада ли в същото „информационен портал“, доколкото „информационните дейности“ са посочени в таблицата Приходи от дейността от т. IV Финансово икономически статус, а „информационен портал“ – табл. 1, от т. III „Предмет на инвестицията, с която се кандидатства за подпомагане по проекта“. От страна на органа е взет като заложен приход – прихода от услуги по информационни дейности, но при изчисляване степента на изпълнението му реализираните приходи с такъв произход не са взети предвид. Дори и да се приеме, че разликата е несъществена и промяна в изводите на органа за изпълнение между 20 % и 50 % няма, то съдът следва да отчете възприетия неправилно подход, което влияе върху извода за мотивираност на оспорения акт. Съдът следва да отбележи отново, че не е допустимо излагане на допълнителни мотиви или промяна не вече изложени такива, когато тези мотиви представляват фактически основания за издаването на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Видно от одобрения БП, са въведени брой и цена на: нощувка за деца, нощувка за възрастни, релаксиращи процедури, услуги по информационни дейности, като в случая органът не е направил изчисленията си за изпълнение по всеки един от приходите, а е обединил първите три, без да съобрази разликата в цената и вида на услугата – дали се касае за нощувка и към кого дете или възрастен, съответно – предоставена ли е на настаненото в къщата за гости лице релаксираща процедура. От административния орган не е конкретизирано в какво точно се изразява предоставената „релаксираща процедура“ и на каква цена е. От изслушаните по делото експертизи се установява, че сравним показател е единствено цената на нощувка, но въпреки това при извършване на изчисленията се ползва като основа, а именно – приходи от нощувки и приходи от релаксиращи процедури. По делото не е представени ценоразпис на релаксиращите процедури, вкл. и като пакетна цена ведно с нощувките, липсват данни за предоставени преференциални условия при настаняване на конкретни лица, които да водят до включване на цената на релаксиращата процедура в цената на нощувката. Непредставянето на релаксиращи процедури би обусловил извод за генериране на приход - 0 лева, по този показател, съответно до сравнение единствено на приходите от нощувки. Съдът е на мнение, че именно ответникът по спора е следвало да мотивира издадения от него акт, като използва сравними показатели, напр. „заложените в БП нощувки за възрастни“ с изпълнените в действителност нощувки за възрастни за съответната година. Без значение е обстоятелството по какъв начин е водено счетоводството на дружеството /предвид посоченото от вещото лице за предоставянето на аналитични данни и изводите на вещото лице по адм. дело № 474/2020 г. по описа на Административен съд - Хасково, които съдът само маркира/, тъй като за формиране на извода налице ли е изпълнение на БП органът, полагайки дължимата грижа и с цел да не се наруши правото на защита на провереното лице, е следвало да направи конкретни изчисления на сравними показатели, вкл. и като установи каква е стойността на предоставената релаксираща процедура като процент от общата сума, която е получена като приход ведно с цената за нощувка съгласно представените справки за реализирани приходи и нощувки за съответната година, и след това като установи каква е получената в действителност сума за нощувка, да я съпостави със заложената в приходната част на БП, като за целта изиска и информация за настанените лица – възрастни и деца. В противен случай остава недоказан фактът на неизпълнение на заложените в БП финансови показатели, т.е. препятства се преценката какъв е процентът на неизпълнение, съответно – жалбоподателят не може да формира защитната си теза, тъй като е неясно за него кой точно от финансовите показатели в приходната част на БП или всички – нощувка за дете, нощувка за възрастен или релаксираща процедура, не е спазен.

Предвид разпределената доказателствена тежест административният орган е следвало да докаже с допустимите, относими и необходими доказателства обективираните в акта факти, така че същите да бъдат подведени по релевантния по време, място и лица материален закон. От неосъщественото от органа пълно и главно доказване, вкл. и поради липсата на конкретни изчисления за всеки един от сравнимите финансови показатели, от интерпретацията на факти, водещи до извод за неизпълнение на БП, при несъобразяване с изложеното в обяснителната записка на управителя на дружеството, обаче се следва ограничаването правото на защита на проверения търговец, тъй като за същия възниква неяснота в какво точно се изразява извършената от него неправомерна дейност, представляваща нередност, последица от което е и в негова тежест да се възложи понасянето на имуществена отговорност, свързана с възстановяване на предоставената финансова помощ.

8. Устойчива заетост:

По аргумент от т. 18 на Приложение към раздел I „Общи положения“ на Правилата бенефициерът следва да разкрие нови и/или да запази броя съществуващи работни места.

Налице е разлика между понятията „разкрие“ и „запази“, което се следва и от разликата в понятията „нови“ и „съществуващи“. В случая органът не е извършил проверка колко са били съществуващите работни места, колко са разкрити, колко от тях са били заети, съответно – били свободни. Органът е установил единствено на колко лица са заплащани трудови възнаграждения, респ. са внасяни осигурителни вноски. Същият е приел, че броят работни места, представляващ критерий за допустимост на проекта по мярка 311, е относим единствено при трудови правоотношения, което настоящата съдебна инстанция не споделя, вкл. и доколкото в табл. 5 от т. IV Финансово икономически статус от БП не се съдържа конкретно разграничаване на вида правоотношение, което следва да възникне относно разходите за заплати и социални осигуровки, като е посочен за съответната година единствено брой заети места – управленски, производствен, административен.

Законодателят не е въвел изискване по какъв начин дружеството следва да разкрива работни места или да поддържа съществуващия брой работни места, нито какъв вид договори следва да сключи то с конкретното физическо лице. Преценката е изцяло на дружеството, което според вида на договора би имал и различно качество.

Установява се, че в случая безспорно са възникнали правоотношения по престиране на услуги. Представени са граждански договори със съответните физически лица, в които са посочени дата и точният предмет на дейностите, които следва да бъдат извършени, приложени са и РКО за изплатените суми, декларации, приемо-предавателни протоколи за предаване и приемане на възложената работа, които не са оспорени от органа и са приети като доказателства по делото.

Предмет на гражданския договор е постигане на конкретен трудов резултат, също свързан с полагане на труд, до получаването на крайния продукт, предмет на този облигационен договор. Отношенията между работодателя и работника и служителя по трудов договор се уреждат от КТ, а по гражданския договор на плоскостта на облигационното право. В този смисъл и не следва да се анализира дали е налице приравняване на облигационно правоотношение с трудово такова по чл. 1, ал. 2 КТ, нито да се изследва дали е възникнало между дружеството и конкретното физическо лице осигурително правоотношение. След като по делото е доказано, че лицата по граждански договори са престирали реално работна сила, то те са осъществявали трудова дейност в предприятието и следователно ползвателят на помощта не е нарушил поети нормативни и договорни задължения във връзка с изпълнението на заложените в бизнес плана параметри за устойчива заетост.

Освен това, следва да се посочи, че лицата, с които са сключени граждански договори и са самоосигуряващи се, са декларирали, че са осигурени за всички осигурителни случаи на друго основание, поради което и работодателят не бил длъжен да удържа и внася осигуровки. Нещо повече, същият се позовава на чл. 11 от Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица, съгласно чиято ал. 1 – „за лицата по чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от КСО при изплащане на възнаграждение за работа без трудово правоотношение осигурителни вноски не се внасят от възложителя на работата и не се удържат от възнаграждението“. Отделно, възложителят жалбоподател, изрично е посочил в писмените си обяснения, че се касае за самоосигуряващи се лица, които ако са декларирали това обстоятелство пред платеца на дохода, на основание чл. 43, ал. 5 във връзка с ал. 4 от ЗДДФЛ за него не възниква задължението за удържане и внасяне на данък. Горното обаче не са обсъдено от административния орган при преценка дали липсата на удържани и внесени осигурителни вноски и данъци води до извод за липсата на правоотношение, а от там – и за липсата на изпълнение на БП.

Трайно е установено в практиката, че тази дейност, трудовата, по смисъла, вложен в КСО за целите на осигуряването, представлява фактическо престиране на работна сила при определен работодател, независимо дали е сключен или не трудов договор, т.е. изискването е действително да се полага труд /така вж. ТР № 2 от 02.02.2022 г. по тълк. дело № 8/2020 г., ОСС на ВАС, I и II колегия/. Едно лице се счита за осигурено, ако извършва трудова дейност. Не са малко случаите, при които лице, за което не е доказано, че е извършвало трудова дейност, не може да има качеството осигурено лице, независимо че за него са подавани данни в НОИ и са внасяни осигурителни вноски, тъй като защитими са само тези осигурителни права, които реално са възникнали. И обратно - от неплащането на осигурителни вноски не се следва автоматичен извод, че конкретното лице не е извършвало трудова дейност.

Без значение е дали лицата, с които дружеството има сключени граждански договори, имат сключени трудови договори с други работодатели и дали в действителност са самоосигуряващи се лица и дали дружеството е заплатило в действителност възнаграждението за положения труд, осигурителните вноски и данъци, дали сумите, представляващи осигурителни вноски и данъци, са били включени в заплатеното възнаграждение на лицата с граждански договори, отразено ли е в счетоводството му горното и по какви причини не е отразено /вж. обясненията на управителя на дружеството/, тъй като това са изцяло въпроси, които касаят установяването на нарушения на данъчното, осигурителното и трудовото законодателство, от други контролни органи, при други ред и условия /така вж. Решение по адм. дело № 2530/2023 г. на ВАС/.

Следва да се приеме също, че лице, което се включва в броя заети места, е също и управителят на дружеството. Без значение е дали последният получава възнаграждение за управленската длъжност, която заема.

Предвид горното съдът, позовавайки се на направените от вещото лице изчисления, установява процент изпълнение на заложения в БП брой работни места – 88, 49 %, което не съответства на фактическите установявания на органа.

Изцяло необосновани са изводите за последния, че не е налице доказана устойчива заетост през изследвания период. Жалбоподателят е изложил своите мотиви защо е сключил граждански договори, вкл. по отношение характеристиките на района, в който е изградена къщата за гости, сезонния характер на предоставяне на процесната туристическа услуга, трудовата заетост на местното население, като по делото не се установява да са прекратени съществуващи трудови договори по причина у работодателя или по желание на работника. Именно с цел да се спази поетия ангажимент за разкриване и поддържане на работни места „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е достигнало до това да сключи граждански договори с физически лица, т.е. да осигури заетост, каквито са целите на програмата.

В мотивите на Решение по адм. дело № 2530/2023 г. на ВАС е посочено и: „със сключените граждански договори ползвателят на помощта е изпълнил една от целите на мярката по отношение насърчаване на създаването на възможности за заетост. Използването на формален подход от органа, при който се вземат предвид единствено регистрираните трудови договори при изчисляването на средносписъчния брой на заетите лица за съответните години, не отговаря на целите на мярката и не дава реална преценка дали е изпълнено изискването за заетост. Въпросът за заетостта не предпоставя сключването само на трудови договори, а да е налице реална трудова заетост, което не забранява сключването и на граждански договори.“.

В сходен казус Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е приел като доказателства по преписката граждански договори, въз основа на които и направени изчисления е установил, че са изпълнени параметрите, заложени в бизнес плана по отношение на показателя „устойчива заетост“, и не е наложил финансова корекция за тази нередност. При това се формира извод, че от органа, като не е спазил въведения от него еднотипен подход към бенефициерите при определяне размера на санкцията по реда и условията на Правилата, е нарушил принципите на равенство, предвидимост и последователност, разписани в чл. 8, ал. 2 и чл. 13 АПК, а именно – при еднакви условия сходните случаи да се третират еднакво, като в подобни хипотези органът действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което следва предварително да е информирал публично заинтересованите лица за критериите и практиката си, а при издаването на акт да мотивира защо е избрал конкретно решение.

В този смисъл Решение по адм. дело № 11790/2021 г. на ВАС.

9. Не без значение е и фактът, че не е извършена след окончателно плащане на безвъзмездна финансова помощ /екс-пост контрол/ никаква друга проверка, след 21.10.2015 г. /когато е извършена проверката по повод искането за окончателно плащане/ до 2019 г., по смисъла на чл. 4, ал. 1 от Правилата, при която би могло да се констатират твърдените от органа нарушения, така че да се предприемат действия по недопускането му за следващата календарна година, вкл. и по отношение на приходите от услуги и отчитането им в счетоводството на дружеството, по отношение на сключените граждански договори и удържането и внасянето на осигурителни вноски и данъци, в съответствие със заложеното в БП и изискванията на ДФ „Земеделие“ относно изпълнението на одобрените индикатори. По този начин би се преодоляло извършването на нередности, за които на бенефициерите да им бъдат налагани финансови корекции, или най-малкото би се ограничил броят на бенефициерите, за които може да се обуслови извод, че са извършили нередност само поради нарушения при воденето на счетоводството им, на данъчното, осигурителното и трудовото законодателство.

10. По делото не е спорно, че инвестицията е изцяло извършена в сроковете, при условията и в съответствие с одобрения проект. Твърди се, че в случая е налице нарушение на т. 4.18 от договора, съгласно който ползвателят е длъжен да спазва проекта за срок от 5 години от сключване на договора, т.е. до 13.10.2019 г. При това нарушение т. 8.1 от договора разписва, че в случай, че ползвателят не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми. С реализирането на много по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане.

В този смисъл е и нормативната разпоредба на чл. 46 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Ал. 1 от същата гласи: „в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.“, ал. 2: „в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин“. Видно е, че приложимата Наредба урежда, както компетентността на Разплащателната агенция, така и случаите, при които може да поиска връщане на вече платени суми. Следователно още при приемането на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. законодателят е определил видовете нарушения на договорни и нормативни задължения на бенефециери по мярка 311 от ПРСР 2007-2013 г. и ясно е посочил правните последици при установяването на такива - правото на ДФ „Земеделие“ - РА да иска пълно или частично възстановяване на вече изплатената финансова помощ, което цели да гарантира правилното и законосъобразно разходване на средства от бюджета на ЕС и защитата на финансовите интереси на Общността.

Според коментираните по-горе разпоредби на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. обаче не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми. Това съпоставено с обсъдената разпоредба на чл. 16 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. означава, че неизпълнението на нормативните или договорни задължения следва да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта, за възможността за реализиране на целите на мярка 311.

Упражнената в конкретния случай административна компетентност се основава единствено на хипотезата на чл. 46, ал. 1 от същата Наредба, а именно получателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. Наличието на това материалноправно основание за издаването на оспореното решение от фактическа и правна страна е обосновано с допуснати договорни и нормативни нарушения, квалифицирани като такива на т. 4.4, б. „б“, т. 4.12 и 4.18 от договора за отпускане на финансова помощ. Констатираното от ДФ „Земеделие“ нарушение на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. се основава на установеното неизпълнение на показателите на одобрения по проекта бизнесплан за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Въпреки това е прието, че само защото има неизпълнение е налице нежизнеспособност на предприятието и недоказаност на устойчивата заетост, без да е посочена невъзможността за реализиране на целите на мярка 311.

Съдът счита, че след одобряването на проекта, сключването на Договор за отпускане на финансова помощ от 14.10.2014 г. и извършената след проверка за съответствие с критериите за финансиране оторизация на окончателното плащане на проекта, е недопустимо да бъде извършвана нова /повторна/ проверка и преценка за икономическата жизнеспособност на проекта от гл. точка заложените в бизнес плана финансови показатели. В този смисъл приетото от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ в оспореното решение, че проектът не е икономически жизнеспособен, в нарушение на изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., съдът счита, че не може да бъде релевантно материалноправно основание за упражненото административно правомощие при прилагането на чл. 46 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Твърди се от органа, че е налице неизпълнение на заложените приходи за посочените финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Но това неизпълнение не може да бъде квалифицирано нито като нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. /поради приемането на доказана на икономическата жизнеспособност на проекта при неговото одобряване/, още по-малко това нарушение би могло да се субсумира в хипотезата на неизпълнено от получателя на помощта нормативно задължение, поради което съдът счита, че не е налице материалноправно основание за възстановяване на получената финансова помощ по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Неизпълнението на бизнес плана в приходната му част и непостигане на устойчивата заетост само по себе си не може обоснове и наличието на несъответствие с целите, за които се извършва финансовото подпомагане по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. по чл. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Неправилно и необосновано решаващият административен орган е приел, че констатираното неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи и непостигане на устойчивата заетост съставлява неизпълнение на договорни задължения.

Това твърдение на органа е изцяло в противоречие и с отразеното в работния лист от проверката, в който е посочено като препоръка, че не са налични данни и информация за неизпълнение на договорни и нормативни задължения на ползвателя, които налагат извършване на разширен екс-пост контрол на проекта. От една страна, ако се приеме, че не е налице неизпълнение на договорни и нормативни задължения на ползвателя, се поставя въпросът защо въобще е наложена финансова корекция. От друга страна, ако се приеме, че е налице неизпълнение на договорни и нормативни задължения на ползвателя, но то не е от такова съществено значение, че да доведе до извършване на разширен екс-пост контрол на проекта, както лицата, извършили проверката, така и органът, е следвало да посочат причините на неизвършване на разширен екс-пост контрол на проекта, както и да разграничат в кои случаи неизпълнението на договорни и нормативни задължения на ползвателя обуславя извършване на разширен екс-пост контрол на проекта. Подобни мотиви обаче не са изложени, което ограничава правото на защита на провереното лице да разбере в хода на административното производство извършва ли чрез дейността си нередност, основание за налагане на финансова корекция. Извършената на дружеството проверка на място е извънредна, поради което и предвид отбелязаното в контролния лист е би могло да се счита за уведомяване за извършване на проверка на място при условията на разширен екс-пост контрол на проекта. Отделно от това, съдът счита, че за да се удостовери изпълнението на ангажиментите на дружеството, което е и получило финансова помощ по съответната програма за развитие на селските райони, то се е следвало извършването на проверка едва след изтичането на периода на мониторинг с оглед обективно установяване на жизнеспособно ли е предприятието и осигурило ли е изискуемата устойчива заетост. При окончателната оценка се изследват степента на използване на ресурсите, резултатността и ефективността от програмирането на ЕЗФРСР, социално-икономическото въздействие и неговото въздействие върху приоритетите на Общността. В настоящия случай, обаче, както ще бъде обсъдено подробно по-долу, в акта не се съдържат конкретни факти и обстоятелства, които да повлияят върху извода за резултатност и ефективност на проекта, а изложените мотиви са само бланкетни и не привързват конкретен принцип с неизпълнението на един или двата от посочените в акта индикатори.

Следва да бъде изрично отбелязано, че като нарушени се сочат три точки от договора - т. 4.4, б. „б“ и т. 4.18, т. 4.12, която всъщност задължава ползвателят да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, т.е. изисква извършване на инвестицията съгласно бизнес плана, а не отразява неизпълнение на прогнозните стойности от приходи по бизнес плана за целия период /така вж. Решение по адм. дело № 12740/2017 г. на ВАС/. Изрично в т. 18 се сочи, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. От доказателствата по делото, вкл. от резултатите от извършената проверка на място, по несъмнен начин се установява, че инвестицията, за която е отпусната финансовата помощ - изграждане на къща за гости/за селски туризъм, е изцяло извършена в сроковете, при условията и в съответствие с одобрения проект, в съответствие с целите на мярката. Очевидно неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи не се свързва с неизпълнение на задълженията на ползвателя на помощта по т. 4.12 от договора, доколкото последното се отнася единствено до разходната част. Дори и да се приеме, че приходите всъщност са елемент на одобрения проект, то те не са част от одобрените инвестиционни разходи, с посочени в табл. 1 към договора размер и източник на финансиране. Приходите постъпват от потребители на туристическата услуга, след като вече е реализиран проектът, т.е. чрез тях се доказва осъществяването на целите, докато разходите са направени единствено за изграждане на къщата за гости и експлоатацията й по предназначение, т.е. относими са към реализирането на инвестицията. В тази връзка следва да се отбележи, че постигането на определени финансови резултати не е част от съдържанието на самата инвестиция, а допълнителни ангажименти, поети от търговеца при кандидатстване за одобрение на проекта, съпътстващи условия, за които обаче не са отпуснати суми от фонда. Финансовата корекция не е наложена за неизпълнение на договорно задължение, за забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, изразяващо се в изграждане, реализиране и функциониране на къща за гости за селски туризъм, а за неизпълнение на съпътстващи дейности, намерили отражение в съдържанието на съставения бизнес план.

Отделно, съдът счита, че неизпълнението на бизнес плана от гл. точка на заложените, но неизпълнени показатели в приходната част и относно устойчивата заетост, би могло да съставлява основание за възстановяване на получената финансова помощ единствено в хипотезата на чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. - когато ползвателят на помощта изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на наредбата.

11. В случая финансирането по сключения между жалбоподателя и ДФ „Земеделие“ договор е за изпълнение на одобрен проект за изграждане на къща гости. Реалната цел на предоставената по проекта финансова помощ не е самото изграждане на къща за селски туризъм като обект, а постигането на целите на мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., посочени в чл. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.:

1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности;

2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони;

3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони.

От събраните в хода на производството доказателства се установява изпълнението на всички поставени от мярката цели.

Между страните не се спори, че къщата за гости е построена и функционира като такава, като се осигурява настаняването на туристи, което е видно, както от извършената контролна проверка на място, послужила като основание за издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция, така и от събраните по делото писмени доказателства, удостоверяващи предоставените от жалбоподателя нощувки. Не се спори и дали е постигната целта за създаване на възможности за заетост и повишаване доходите в селския район, където е изградена къщата за гости.

В случая органът се е позовал и на трите точки на чл. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., без да конкретизира с кое действие или бездействие бенефициерът не е постигнал една или всички цели на мярката. Липсата на подобна конкретизация представлява процесуално нарушение, от категорията на съществените, с което е засегнато правото на защита на жалбоподателя, тъй като е възпрепятствана възможността му да разбере точно в какво се изразява допуснатото от него нарушение и коя от трите цели на мярката или всички не е изпълнил.

12. Трайно застъпено в практиката на СЕС е схващането, че нарушение на правото на ЕС или на националното право, приложимо към подпомаганите от фондовете операции, представлява „нередност“, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово отражение. Достатъчно е да не може да се изключи възможността, както в конкретния случай, то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, т.е. да съществува възможност за нанасяне на вреда за общия бюджет.

Нередност се установява при наличие на следните елементи: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между нарушението и вредата като последица.

Съдът на Европейския съюз е приел с решение по дело C-434/12, че за да се докаже наличие на злоупотреба от страна на потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. В действителност с оглед спецификите на казуса това решение може да не е пряко приложимо, но в същото изрично е посочено и настоящият съдебен състав го възприема, че всеки бенефициер трябва да бъде подложен на отделен и индивидуален анализ, тъй като двата елемента – обективен и субективен, следва да бъдат разгледани по същество и според особеностите на всеки отделен случай, т.е. следва да бъде отчетена комбинацията на двата елемента.

В действителност жалбоподателят е ЕООД, поради което и отговорността му е обективна, безвиновна. При направена служебна справка в ТР се установи, че дружеството има управител и едноличен собственик, едно и също физическо лице, поради което и то, предвид особеностите на търговските правоотношения, може да има поведение, което да доведе до неизпълнение на заложените приходи и постигане на устойчива заетост в одобрения на дружеството бизнес план.

Следва да се има предвид, че към момента на изготвяне на бизнес плана жалбоподателят е съобразил различни обстоятелства – местоположението, на което ще бъде изграден обектът „къща за гости“, климатичните особености, притока на туристи, икономическото развитие на района, вкл. е взел предвид броя на местата за настаняване на района, съответно – е прогнозирал каква би била посещаемостта на къщата за гости и приходите, които е бил реализирал, предвид тези обстоятелства. Дори и да се приеме, че той е бил длъжен да предвиди промяната на някои от тях – увеличаване или намаляване притока на туристи, вкл. и поради изграждане на други места за настаняване или посещения на съседни на Република България страни, това е само една прогноза как биха могли да се развият туристическите услуги в района, което по характера си представлява едно бъдещо несигурно събитие. Именно поради това и жалбоподателят е заложил конкретен брой нощувки и цена, които са релевантни към обстановката, която той е наблюдавал в района към изготвянето на своя бизнес план и при одобряването му като част от сключения с ДФ „Земеделие“ договор.

Налице е практика на СЕС /Решение от 1 октомври 2020 г. по дело С-743/18/, в която се приема, че: „системата на субсидии, установена от правната уредба на Съюза, се основава по-конкретно на изпълнението от страна на бенефициера на редица задължения, което му дава право да получи предвидената финансова помощ. Следователно в рамките на процедурите, предвидени в националните системи за управление и контрол, компетентните национални органи са длъжни да се уверят, че съответният бенефициер се ангажира да изпълни тези задължения. За тази цел е позволено на посочените национални органи да изискват от този бенефициер да поеме подобен ангажимент с оглед на осъществяването на неговия проект, преди последният да бъде интегриран в съответната помощ“.

Административният орган не доказва, че се е уверил още при одобряване на проектното предложение за ангажираността на бенефициера да изпълни поетите от последния задължения, като е предоставил безвъзмездна финансова помощ по конкретната мярка и на други субекти, без да отчита особеностите на района, в който ще бъдат изградени местата за настаняване и ще бъдат предоставяни туристически услуги. При издаване на решението за налагане на финансова корекция органът не е съобразил също, че през процесния период 2016 г.-2018 г. се наблюдава значителен брой места за настаняване, което обуславя извод за по-висока конкуренция между тези места, както по отношение на условията, които предлагат, така и по отношение на цената, срещу която се предлагат тези условия. По-високата конкуренция води до понижаване на притока на туристи, като за привличането им се налага понижаване цените на услугите, които се предлагат в съответния туристически обект. С оглед фактите по спора не може да се обуслови безспорно извод за неспазване на финансовите показатели от бизнес плана - прогнозните приходи, които е следвало да реализира обектът на жалбоподателя.

При направени изчисления от страна на съда се констатира, че за 2016 г. са заявени общо 2400 нощувки, а са реализирани 919 бр. нощувки, т.е. процентът на изпълнение е 38, 29, за 2017 г. са заявени общо 3300 нощувки, а са реализирани 1285 бр. нощувки, т.е. процентът на изпълнение е 38, 93, за 2018 г. са заявени общо 3300 нощувки, а са реализирани 2802 бр. нощувки, т.е. процентът на изпълнение е 84, 90, следователно – средноаритметичната стойност за трите финансови години е 54, 04 %, което променя извода на административния орган за неизпълнение на БП. Органът не е изследвал, съответно не е и съобразил, че не се касае за неизпълнение на заявения с бизнес плана брой нощувки, а за неизпълнение на приходите от цените, на които се предоставят тези нощувки. Не е спорно, че конкуренцията при предлагане и търсене се обуславя от цената, на която получава съответната услуга, т.е. потребителят й се ръководи именно от нея и съпоставя цена-качество, като въз основа на тази съпоставка, преценявайки може ли и с кое да направи компромис, формира своя избор. Обосновано жалбоподателят е понижил цените на нощувки, като по този начин е осигурил посещаемост на обекта си, макар и на по-ниска цена, последица от което е реализиране на приходи от дейността си в по-нисък размер. Водещата цел в случая е, предвид обстановката в района, да има някаква посещаемост на обекта, която би довела до частично неизпълнение на договора, не и до толкова ниска или никаква посещаемост, която би довела до пълно неизпълнение на договора.

Не без значение е обстоятелството, че през 2019 г. само през първите няколко месеци е постигнат процент на изпълнение на прогнозните приходи над 20, които макар и да не са анализирани от административния орган, попадат в периода на мониторинг и са преди извършването на проверката на място. Административният орган е следвало да отчете повишаване на посещаемостта на обекта и реализирането на по-високи приходи от това. Органът е следвало да установи фактите и обстоятелствата, от значение за случая, а именно – по какъв начин се е развивал обектът пред 2019 г., 2020 г., 2021 г. и към датата на издаване на оспорения акт – 09.01.2023 г., като анализира същите предвид заложеното в бизнес плана, че развитието на обекта е 10 години, а съгласно приложимата уредба жизнеспособността и устойчивостта на предприятието се доказват за период от 5 години, т.е. считано от месец октомври 2015 г., когато в действителност е стартирала дейност къщата за гости, до месец октомври 2020 г. При това формалната проверка на част от одобрения проект води до необосновани изводи за неговото неизпълнение, което в случая е в тежест за доказване на административният орган. Прави впечатление, че органът не е анализирал и дали са придобити други приходи за предлагане на допълнителни туристически услуги/атракции, доколкото те също се включват в обхвата на понятията по § 1, т. 1 ДР на Правилата и § 1, т. 7 ДР от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. /така вж. Решение по адм. дело № 445/2023 г. на ВАС/.

Разбиването на приходите, сред които и приходите от дейността и други приходи, посочени в таблиците по т. 1 от т. IV. Финансово-икономически статус - приходи и разходи по години е направено, тъй като образците на ДФ „Земеделие“ при кандидатстването го изискват, а също така и за по-лесна счетоводна отчетност, но никъде не е вменено задължение за всяка година да се изпълнява толкова колкото е заложено конкретно за една или две години например, като е възможно в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година да има преизпълнение, като важен е крайният резултат - на десетата година да са постигнати сумарни всички финансови показатели, заложени в бизнес плана, като в случая с оглед дейността на жалбоподателя следва да се отчита динамиката на туристическия поток. В този смисъл на въпроса - Какъв е процентът на изпълнение на БП на база на следните финансови показатели – нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост и индекс на рентабилността?, вещото лице отговаря, че математически е възможно да бъдат направени изчисления, но същите няма как да очертаят вярна тенденция, тъй като се налагало да се сравняват стойности на прогнозни показатели за развитието на инвестицията за 10 години с реални стойности за 3 години, т.е. за 1/3 от периода. Видно от възпроизведените в експертизата формули, предвид и Приложение № 3, т. VІ. Показатели за оценка ефективността на инвестицията и финансовите показатели от Наредба № 30 от 11.08.2018 г. заложен е показател „n“, който отразява броят години, за които е изготвен бизнес планът. В конкретния случай проверката за спазване параметрите на БП обхваща не целия период на инвестицията, а само част от нея, като непълното й изпълнение не води до извод, че дружеството няма да изпълни целите по чл. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., тъй като това следва да се прецени към датата на изтичане на договора, т.е. изпълнението на целите ще завърши с изпълнението на договора. В този смисъл Решение по адм. дело № 11790/2021 г. на ВАС.

Необяснимо е защо се приемат като релевантни само първите три години, доколкото след отмяната на АУПДВ е образувано друго административно производство, при което е било възможно да се установят действителните жизнеспособност и устойчивост на предприятието към датата на издаване на оспореното решение. Приложение намира разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, в съответствие с която органът е бил длъжен да съобрази развитието на обекта и след 2018 г., т.е. да съобрази фактическата обстановка към датата на издаване са оспореното решение, с което се налага финансовата корекция, а не същият да се позовава единствено на първите три години, при които се твърди неизпълнение на бизнес план, обективирано като резултат от проверка и доклад за нередност.

Съдът е на мнение, че са необходими 3 години от стартирането на един проект, за да се развие той и да придобие популярност след потребителите, и едва тогава да се изследва дали са постигнати целените с него резултати. В случая къщата за гости се ползва по предназначение, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, наблюдава се ясна тенденция за увеличаване на приходите на дружеството през годините, за което не е направен анализ от страна на органа /така вж. Решение по адм. дело № 12740/2017 г. на ВАС/, като няма как на третата година, като първата отчетена финансова година е годината, следваща годината, в чийто месец октомври са били настанени в къщата първите гости, да бъдат направени изводи относно жизнеспособността на предприятието, вкл. и доколкото тя се доказва за период от 5 години.

Спазването на точка 4.18 от договора би могло да се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и относно прогнози, които се влияят от икономическата обстановка в страната /решение по адм. дело № 11790/2021 г. на ВАС/. Дори и най-успешните проекти едва ли биха могли да реализират предвижданията си за финансови резултати, които са били реалистични за предходна година, ако се наблюдава криза в туристическия сектор или се е увеличил броят на местата за настаняване, което неминуемо води до повишаване на конкуренцията /така вж. Решение по адм. дело № 8344/2020 г. на ВАС/. В този смисъл и органът е следвало да съобрази и спецификата на дейността на бенефициера - изграждането и функционирането на къща за гости в селски район, но планински, с наличие на минерални извори, в балнеолечебен център, което изисква голям обем от работа, докато започне реално да приема туристи и да се утвърди на пазара за туристически услуги при наличието на значителна конкуренция.

От заключението на съдебно-икономическата експертиза е видно, че степента на изпълнение на приходите от бизнес плана в процент по години е била променлива, като вещото лице е посочило и процентът изпълнение за първите 5 месеца от 2019 г., без от органа да е изследвано изпълнението до края на периода на мониторинг. Тук е мястото да се отбележи също, че от органа не е направено изчисление на заложените в бизнес плана нощувки при съобразяване на Заповед № 01-РД/1320/19.05.2010 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с която е разпоредено при извършването на анализ на БП да се използва заетост на обектите, предлагащи места за настаняване на туристи – не повече от 200 дни годишно. В действителност тази заповед не се съдържа в кориците по делото, но същата е служебно известна на съда, както и за нея не е спорно, че се считат информирани всички бенефициери на финансова помощ по мярка 311. За пример следва да бъде направено изчисление, макар и вече да бяха изложени съображения относно неправилността на изчисленията на органа, вкл. и относно сумирането на стойностите на три различни показатели, а именно: за 2016 г. са заложени в БП приходи от нощувки в размер на 117 500 лева, което означава при натовареност от 360 дни, среден приход – 326, 39 лева за ден, умножено по 200 дни годишно по цитираната по-горе заповед, се получава приход по БП – 65 277, 78 лева; за 2017 г. са заложени в БП приходи от нощувки в размер на 138 500 лева, което означава при натовареност от 360 дни, среден приход – 384, 72 лева за ден, умножено по 200 дни годишно по цитираната по-горе заповед, се получава приход по БП – 76944, 44 лева; за 2018 г. са заложени в БП приходи от нощувки в размер на 194 500 лева, което означава при натовареност от 360 дни, среден приход – 540, 28 лева за ден, умножено по 200 дни годишно по цитираната по-горе заповед, се получава приход по БП – 108 055, 56 лева. Видно от проверката за място, без да е направена разлика във вида услуги, които са представени – нощувка за деца и нощувка за възрастни, релаксиращи процедури, се констатират приходи от продажби на услуги общо за: 2016 г. - 48 549, 13 лева, т.е. 74, 37 %, 2017 г. - 60157, 32 лева, т.е. 78, 18 %, и 2018 г. - 120112, 02 лева, т.е. 111, 16 %, изпълнение само в частта за заложените приходи от нощувки, доколкото и предвид заповедта на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ под заетост се има предвид само реализираният брой нощувки, не и предоставените допълнително релаксиращи процедури. Вярно е, че подобно изчисление може и да се приеме да некоректно предвид общото изчисляване на приходи по три различни финансови показатели, но е необходимо да се посочи, че неправилно органът не е съобразил издадената от него и в случая приложима Заповед № 01-РД/1320/19.05.2010 г., за да ревизира изводите си спрямо заложените 200 дни годишно заетост. Вярно е и, че на вещото лице не е поставен въпрос за преизчисляване предвид тази заповед, но в случая съдът не може да допълва фактическите основания за издаването на оспорения акт, нито да ги променя, а както се коментира по-горе, налице е съществено разминаване на процента изпълнение при заетост 200 дни годишно. В допълнение следва да се уточни, че несъобразяването с цитираната заповед обуславя немотивираност на оспорения акт, и доколкото не сме в хипотеза на производство, образувано по инициатива на бенефициера, то преписката не следва да бъде връщана на органа за извършване на конкретни изчисления съобразно цитираната по-горе заповед.

При установеното за частично реализирани приходи от дейността и тяхното нарастване през годините, назначен управител през целия процесен период, наети лица на трудови договори, данни за сключени граждански договори - не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен, не създава устойчива заетост и не води до постигане целите на мярка 311, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, през първите три години. Така безспорно се констатира, че действителната цел на жалбоподателя не е получаване на неследваща и неправомерна облага и нанасяне вреда на бюджета на ЕС, а развитие на изградения обект, който е функционирал съобразно предназначението си и е генерирал приходи, които са нараствали заедно с развитието на обекта, съответно е осигурил заетост на лица предвид спецификите на района, в който е изграден обектът му.

В случая не се доказва от административният орган субективният елемент при извършване на процесната нередност, основание за налагане на финансова корекция, доколкото получателят на помощта не е смятал единствено да получи облага, която да е в противоречие с целите на мярка 311. Не е доказан по никакъв начин изискуемият умисъл в поведението и във фактическите и правни действия на представляващия и едноличен собственик на капитала на конкретното ЕООД, което е жалбоподател в настоящото производство. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че правните изводи на ответника, обективирани в оспорения административен акт за налагане на финансова корекция, не съответстват на действителната фактически обстановка.

Горното бе изложено, съобразявайки Решение по адм. дело № 6763/2023 г. на ВАС и Решение по адм. дело № 6979/2023 г. на ВАС, с което е оставено в сила Решение по адм. дело № 5946/2022 г. по описа на АССГ.

13. Извършването на проверка за жизнеспособност на инвестицията следва да съобрази с основната цел, поставена в бизнес плана, която в случая е създаване на къща за гости/за селски туризъм. С оглед особеността - туристически услуги, не може да се търси веднага постигане на заложените приходи от основната дейност. Съгласно чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. при вземане на решение за размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта от органа се съобразяват видът, степента и продължителността на неизпълнението. Управляващия орган следва да отчете тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите или задълженията, които не са изпълнени. Противно на вменените му задължения с приложимия подзаконов нормативен акт, управляващият орган не е спазил изискването за продължителност на мониторинговия период и е извел формални изводи за неизпълнение на поетия ангажимент, без да се съобрази дали в действителност е налице подобно неизпълнение с оглед целите на подпомагането. Органът е достигнал до грешен извод за нежизнеспособност на инвестицията и е наложил санкция в размер на 15 % от предоставената финансова помощ. Така вж. Решение по адм. дело № 829/2019 г. на ВАС.

При така установеното за частично реализирани приходи от дейността и тяхното нарастване през годините, не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен и не води до постигане целите на мярка 311, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, през първите три години. Така вж. Решение по административно дело № 204/2022 г. на Административен съд – Видин, оставено в сила с Решение по адм. дело № 181/2024 г. на ВАС.

Още повече, че в контролния лист от извършената проверка през юни 2019 г. е отбелязано изрично: къщите за гости са изградени и са в експлоатация; не е установена при ПнМ промяна на функционалността на обекта; при визуален и документален контрол се установи, че активите са налични, а при ПнМ – че функционират; при ПнМ се установи, че са осигурени условия за предоставяне на съответните услуги; при визуален и документален контрол не са установени факти и обстоятелства в противоречие с целите на мярката или за промяна предназначението на инвестицията.

14. Няма спор, че бенефециерът е имал яснота за дължимото от него поведение за получаване и запазване на получената финансова помощ в подписания договор за финансова помощ, като както в този договор, така и в приложимата наредба, са уредени задълженията му и е установена отговорността му при неизпълнение на тези задължения.

На основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключените договори, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретния договор.

При издаване на оспореното решение са били обнародвани в Държавен вестник, бр. 69/30.08.2019 г., Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., в сила от 30.08.2019 г., с които обаче се определя само размерът на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения.

14.1. В оспореното решение се прилага приложимият процентен показател, като се определя финансовата корекция в размер на 15 % от стойността от предоставената финансова помощ по договора или 56922, 83 лв. Цитираната т. 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата, предвижда налагане на санкция, когато ползвателят не изпълнява одобреният проект /не са постигнати нивата на финансови показатели в бизнес плана/, като размерът на подлежащата за възстановяване сума се отнася за случаите, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период. Предвидената санкция в случаите, когато нарушението е установено за три години, е в размер на 15 % от предоставената финансова помощ по договора.

В случая преди да се достигне до решение за налагане на финансова корекция относно нередност, представляваща недоказване на жизнеспособност на предприятието, на последното се е следвало да се укаже възможността да представи план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50 % от приходите за следващата финансова година. Този извод се следва и от чл. 4, ал. 3 от Правилата във връзка с т. 30 от Приложението към Правилата, съгласно които се налага 100 % от финансовата помощ, когато след констатиране на неизпълнението в срок, определен от ДФ „Земеделие“, не представи план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50 % от приходите за следващата финансова година и когато през финансовата година, следваща годината на констатацията на неизпълнението, ползвателят не постигне поне 50 % от заложените в бизнес плана за тази година приходи от подпомаганата дейност, независимо дали е изпълнил плана с мерки, който е представил на РА.

В действителност за посочената по-горе нередност не е определена финансова корекция в размер на 100 % от финансовата помощ, но не е спорно и, че на ползвателя не е предоставена възможност да представи план с мерки, които ще предприеме за достигане на заложените в бизнес плана приходи, за отстраняване на нарушението, нито проектът е включен в извадката за последващ контрол /екс-пост/ за следващата година, каквото е изискването на т. 30 от Приложението към Правилата при времетраене на нарушението повече от 2 години. Съдът е на мнение, че именно след предоставяне на тази възможност органът следва да извърши проверка дали тя е реализирана от бенефициера, т.е. дали е представен план с мерки, или независимо дали е реализирана, не е постигнал 50 % от заложените в бизнес плана за съответната година приходи от подпомаганата дейност, и едва тогава, ако констатира едно от тези две обстоятелства, да наложи финансова корекция в по-големия размер – 100 % от предоставената финансова помощ.

Отделно от това, в чл. 4, ал. 2 от Правилата изрично е посочено, че „когато първата година от изпълнението на одобрения проект /бизнес план/ не обхваща една пълна финансова година, съответно не съдържа данни за всички месеци от финансовата година, при съпоставянето на реализираните приходи за тази година спрямо заложените в бизнес плана приходи Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, извършва преценка относно това дали постигнатите финансови показатели да бъдат включени в изчисленията, посочени в т. 30 от приложението към правилата, респ. за това дали да разпредели постигнатите финансови показатели пропорционално през работните месеци в съответната година на проверката. При преценката по предходното изречение ДФ „Земеделие“ отчита характера на инвестицията по одобрения проект и наличието на сезонност при производството на съответната продукция или предоставянето на съответната услуга.“. В конкретния случай от назначената по делото експертиза се установи, че са реализирани приходи от жалбоподателя за октомври 2015 г., т.е., която година обаче не е пълна финансова година. Административният орган не е включил тези приходи в изчисленията по т. 30 от Приложението към Правилата, но няма данни и да са разпределени пропорционално през работните месеци в съответната година на проверката, т.е. 2019 г., за която също не са извършвани изчисления. Отделно от това, както и бе обсъдено подробно по-горе, между възприетите от органа факти и установените проверяващите има разлика, вкл. и относно коя е първата финансова година, поради което и на още по-силно основание в оспорения акт се е следвало да бъдат изложени мотиви какъв е размерът на реализираните през 2015 г. приходи, съответно – възприемайки, че на проверка подлежат единствено 2016 г., 2017 г. и 2018 г., то тези приходи е следвало да бъдат включени в изчисленията за трите проверени финансови години и на процента изпълнение на БП. Предвид изречение Второ на чл. 4, ал. 2 от Правилата органът е следвало да отчете характерът на инвестицията по одобрения проект и наличието на сезонност при предоставянето на съответната услуга, както и, че къщата за гости реално е започнала за функционира през октомври 2015 г. 14.2. В оспореното решение се прилага приложимият процентен показател, като се определя финансовата корекция в размер на 100 % от стойността от предоставената финансова помощ по договора. Цитираната т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата, предвижда налагане на санкция, когато ползвателят е не спазил параметрите, заложени в одобрения БП по отношение на устойчива заетост – не е разкрил нови и/или не е запазил броя съществуващи работни места, когато неизпълнението е повече от 50 % и засяга цялата дейност. Предвидената санкция в тези случаи е в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора. В случая обаче не се доказа неизпълнение на повече от 50 %, напротив – неизпълнението е под 50 % за 2 финансови години, при която хипотеза би следвало да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ. Въпреки това, доколкото се касае за неизпълнение около 10 % спрямо заложеното в БП за трите финансови години – 2016, 2017 и 2018, а административното производство е започнало служебно, като с издаването на административен акт се засяга негативно правната сфера на бенефициера, то съдът не намира за необходимо да изменя решението за налагане на финансова корекция в тази му част, нито да връща преписката на административния орган за извършване на нови изчисления и съобразяване с представените по нея доказателства относно сключените граждански договори.

В случая липсват данни и проектът да е включен в извадката за последващ контрол /екс-пост/ за следващата година, каквото всъщност е изискването на т. 18 от Приложението към Правилата при времетраене на нарушението до и над 2 години, ако неизпълнението е по-малко от 50 % спрямо заложеното в БП.

14.3. По отношение на горецитираните правила няма спор, че е проведен съдебен контрол и същите пораждат действие. Въпреки това настоящият съдебен състав формира становище, че с приемането им се нарушава принципа на предвидимост, тъй като още към момента на сключването на договора за отпускането на безвъзмездната финансова помощ е следвало същите да са налице, така че за кандидата да е ясно какви последици ще настъпят при неизпълнение на договорните или нормативните задължения, по-конкретно при какво нарушение, представляващо нередност, с каква тежест от гледна точка на засегнатите обществени отношения и с каква продължителност /или еднократно/ на осъществяването му се налага финансова корекция и в какъв размер.

Следва да бъде посочено и, че в случая в решението не са изложени мотиви за вида, степента и продължителността на неизпълнението, последиците за дейността като цяло, за възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин, в нарушение на нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. /така вж. Решение по адм. дело № 4304/2022 г. на ВАС/.

Не е направено разграничението, че част от предоставената финансова помощ е от ЕЗФРСР, а другата е НБ. Съдът обаче е наясно с приложимостта на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, съгласно която за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, поради което и не би могло да се изведе твърдението, че финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само когато е със средства от ЕФСУ.

15. За пълнота се отбелязва следното:

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

В конкретния случай оспореното решение е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ поради неизпълнение на одобрени индикатори.

Предвидените в бизнес плана приходни показатели и брой работни места са индикатори за изпълнението на проекта и непостигането им налага частична/цялостна отмяна на предоставената по договора финансова помощ на основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, последователно застъпено в практиката, поради което е излишно да бъдат развивани подробни мотиви в тази насока.

Въпреки това в решението са изложени и мотиви, от които се обуславя извод, че неизпълнението на одобрените индикатори представлява нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти /ЕС/ № 1296/2013, /ЕС/ № 1301/2013, /ЕС/ № 1303/2013, /ЕС/ № 1304/2013, /ЕС/ № 1309/2013, /ЕС/ № 1316/2013, /ЕС/ № 223/2014 и /ЕС/ № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012, а именно – икономичност, ефикасност, ефективност. Съгласно цитирания чл. 33 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.“.

В оспореното решение тази норма е единствено възпроизведена, но не са изложени конкретни съждения /а само – бланкетно/, каква е обусловеността между неизпълнението на бизнес индикаторите и нарушаването на принципите за добро финансово управление. Подобни мотиви не могат да бъде изведени и от преписката по издаването на акта. В тежест на органа е да докаже по какъв начин с дейността си ЕООД е нарушило принципите за добро финансово управление, вкл. и като се позове на доказателствата, удостоверяващи подобно твърдение. Не е посочен кой принцип на Регламент /ЕС/ 2018/1046 се намира за нарушен, в административния акт са цитирани двата принципа - на ефикасност и на ефективност, без конкретизиране на фактите, които административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено. Неизпълнението на това изискване води не само до смесване на характеристиките на отделните принципи, на които се подчинява разходването на средствата на ЕС, а и на механизмите, с които разполага административният орган за финансово управление и контрол. В тази насока практика на ВАС - решения по адм. дело № 11447/2023 г., адм. дело № 1518/2022 г. и др. Отделно от това, органът не се е позовал пряко на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. В случая е издадено едно решение за налагане на финансова корекция, въпреки че всъщност се твърди извършване на две отделни нарушения. По този начин се препятства възможността на лицето жалбоподател да разбере за коя негова дейност му е наложена финансова корекция – поради неспазени бизнес индикатори /недоказване на икономическа жизнеспособност и устойчива заетост/ или поради нарушение на принципите за добро финансово управление. Възпрепятства се и преценката на съда дали при издаването на акта е спазен материалният закон, вкл. и доколкото следва да бъде установено действителната фактическа обстановка и подведена ли е тя под приложимата по време, място и лица правна норма. Безспорен факт е, че е наложена една финансова корекция, т.е. не се утежнява положението на жалбоподателя /чл. 3, ал. 1 от Правилата/, но въпреки това органът е следвало да разграничи коректно в мотивите си сочените по-горе две самостоятелни предпоставки, дали е приел единствено неспазването на бизнес индикаторите като основание за финансова корекция, съответно – от неспазването на кой от двата бизнес индикатора - икономическа жизнеспособност и устойчива заетост се следва нарушаване на принципите за добро финансово управление. Такива мотиви в оспореното решение липсват.

Съдът е на мнение, че макар и да са възприети като осъществени едни и същи факти, то те се квалифицират под различни правни норми – чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 7 ЗУСЕФСУ, което обстоятелство не е съобразено от органа. Дори и да се приеме, че подобно нарушение не е съществено до степен да обуслови отмяна на акта, то се цени ведно с останалите пороци на последния, която съвкупност води именно до отмяната му.

Обусловя се извод за издаване на оспореното решение в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването „правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях“ - Решение по дело С-308/06, т. 69. Както и че това изискване „се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него“ - Решение по дело Т-115/94, т. 124. С оглед на това, доколкото, макар и да липсва пряко позоваване на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, и предвид разграничаването от законодателя на две различни предпоставки за налагане на финансова корекция, както и, че се касае за осъществени едни и същи факти, но те са възприети едностранчиво от органа, съдът намира, че в случая тези факти не могат да се субсумират под съответната правна квалификация, т.е. не се установява по безпротиворечив начин правното основание, въз основа на което е издадено и оспореното решение.

Един и същ факт не би могъл да бъде субсумиран към фактическия състав на две нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Целта на законодателя не е да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави. Издателят на акта е задължен не само да установи и изложи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и да даде вярна правна квалификация като обоснове от фактическа и правна страна състав на конкретна нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация само на една нередност във връзка с установените противоречиви мотиви сочи на материална незаконосъобразност на акта. Така вж. Решение по адм. дело № 415/2021 г. на ВАС.

В мотивите на решение по адм. д. № 5149/2022 г. на ВАС е възпроизведено следното: „законовата регламентация за контрол върху разходването на средства по административните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ, включва механизъм за проверка за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и чл. 8 Регламент 1303/2013 – чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ; за нарушаване на изискването за дълготрайност на инвестициите, посочен в чл. 71 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 – чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, както и за неизпълнение на одобрени по проекта индикатори – чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Наличието на която и да било хипотеза обосновава съответното самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. Безспорно е, че разходването на средства от бюджета на Европейския съюз, неминуемо поражда необходимостта от последващо проследяване на дейностите по експлоатацията на придобитите по проектите активи, по постигане на заложени индикатори и поставени цели. В този смисъл и с цел проверка на законосъобразното разходване на средства от ЕСИФ след приключването на изпълнението по конкретния АДПБФП, законодателят е въвел посочените три хипотези – чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 7 от ЗУСЕСИФ съставляващи основания за определяне и налагане на финансова корекция. Сходството между фактическите състави на посочените основания е, че всеки от тях представлява самостоятелен механизъм за контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ на етап след приключването на изпълнението по конкретния АДПБФП и верифициране на средствата от ЕСИФ по същия. Но отделно от етапа на контрола, фактическият състав на всеки от тези механизми е самостоятелен. Един е при установяването на несъответствие с определените в проектното предложение индикатори, друг е при констатирането на недобро съотношение между използваните ресурси, предприетите действия и постигането на заложените цели, и трети е при липсата на дълготрайност на инвестицията. Смесването им като фактически установявания или изводи в рамките на един административен акт нарушава правото на защита на бенефициера, на когото се определя финансова корекция.“.

За пълнота, съобразявайки и новите приложими регламенти, цитирани в чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУСЕФСУ, следва да бъде отбелязано, че административният орган не е извършил цялостен икономически анализ на дейността на дружеството, който включва всяко едно движение на паричните потоци /навътре и навън/, за да може при определени налични факти да направи извод дали има нарушение, на кой точно от изброените принципи и в какво се изразява същото. Не е изследван и въпросът за дълготрайността на операциите по чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ. Така вж. Решение по адм. дело № 12740/2017 г. на ВАС.

На пето място, съдът дължи преценка издаден ли е актът в съответствие с целта на закона.

1. Дори и да се приеме, че за някакъв период от време е било налице неизпълнение на заложените показатели, то това неизпълнение е несъразмерно малко спрямо заложените изисквания, че налагането на процесната финансова корекция се явява в противоречие с принципа, заложен в чл. 6, ал. 1 от АПК за упражняване на правомощията на административните органи по разумен начин и справедливо.

2. Действително, свързаната с оспореното решение промяна в имуществото на адресата на акта, изразяваща се в заплащането на сумата, представляваща наложената финансова корекция, е типична, предвидима и дължима вреда, но следва да се държи сметка за баланса на изпълнението, произтичащ от принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК. Правата и законните интереси на адресата му биха се засегнали в степен, по-голяма от необходимото за целта, преследвана с издаването на акта. Налагането на финансовата корекция не съответства на установеното изпълнение на задълженията по извършване на одобрената инвестиция и води не до изправяне на нарушен баланс в процеса на подпомагане на стопанския субект, а до несъразмерно възлагане на тежест, което се явява в противоречие с целите на ЗПЗП и Наредба № 30 от 11.08.2008 г. 3. Налице е доказано и несъмнено работещ икономически субект, който е използвал предоставената му финансова помощ за реализиране на заложените по бизнес план цели. Предизвиканото с решението имуществено разместване ще причини тежки вреди за оспорващия заради значителния размер на финансовата корекция. Събирането на вземането както ще затрудни стопанската дейност на жалбоподателя, така и ще го лиши от доходи, а това е вреда, несъизмерима с преследваната цел /чл. 6, ал. 5 АПК/.

4. Видно от сключения договор за отпускане на финансова помощ, само 70 процента от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи представляват безвъзмездна финансова помощ, която Фондът предоставя. При това с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи по сключения договор са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство при спазване на принципите законност и добро финансово управление /чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ/, ще се накърнят съществено правата и законните интереси на жалбоподателя, доколкото същият не само ще загуби финансови средства, но и за реализирането на проекта всъщност се е лишил от собствени такива.

В допълнение: европейският законодател въвежда т.нар. „тест за справедлив баланс“, който съотнася един към друг частния и обществения интерес с цел превес в дадена посока и обезпечаване на извод допустимо и законосъобразно ли е наложена в конкретния случай финансовата корекция. Тестът предполага доказване от страна на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, че съществува обществен интерес с по-голяма значимост от този на жалбоподателя, както и доказване от страна на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД за накърняване на правната му сфера с по-голям приоритет от обществените нужди. С решение от 08 ноември 2007г., Пето отделение на ЕСПЧ – Масленкови срещу България, се излагат съображения за намесата на държавата, която следва да бъде законосъобразна, в интерес на обществото и трябва да постига справедлив баланс между изискванията на интереса на общността и изискванията за защита на основните права на лицата. Същата следва да е предвидена от закона /ЗПЗП, вкл. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане/ и да е преследвала легитимна цел. За подкрепа на гореизложеното, с Решение от 15 март 2007г., Пета секция на ЕСПЧ – Великови и други срещу България, „съдът подчертава, че поради прякото познаване на своето общество и неговите нужди, в сравнение с международния съдия, националните власти са по принцип в по-добра позиция да оценят какво е „в обществен интерес“. Поради това и националните власти са тези, които правят оценката за съществуването на проблем, пораждащ обществена загриженост, който налага мерки като финансова корекция.

В случая, извършвайки „теста за справедлив баланс“, съдът констатира, че намесата в правната сфера на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, е необоснована, тъй като последният е реализирал проекта си „къща за селски туризъм“ с цел да развие туризма в този район в Република България, като нереализирането на заложените в бизнес плана прогнозни приходи се дължи на фактори, които не могат да се повлияят от неговата воля и поведение като икономически оператор, действащ в сферата на туристическите услуги.

При това и по аргумент от чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 4 АПК съдът, спазвайки принципа на служебното начало, приема, че конкретният спор следва да бъде разрешен по справедливост, като оспореното решение се отмени, тъй като с налагането на финансовата корекция не би се постигнала целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а постигането й ще доведе до необосновано засягане на правната сфера на жалбоподателя.

Извод: по изложените съображения настоящата съдебна инстанция счита оспореният акт за издаден незаконосъобразно, поради което и същият следва да бъде отменен.

Преписката не следва да бъде изпратена за ново произнасяне от органа по реда на чл. 173, ал. 2 АПК, доколкото производството по издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция не е започнало по инициатива на жалбоподателя, а - служебно.

Разноски:

С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 3535 лева, представляващи платени държавна такса и възнаграждение за вещо лице, платими от юридическото лице, в структурата на което е органът, издал оспорения акт /§ 1, т. 6 ДР във връзка с чл. 11, ал. 1 ЗПЗП/.

По делото е представен договор за правна защита и съдействие, видно от който уговореното адвокатско възнаграждение следва да бъде заплатено по банков път по посочена банкова сметка. Липсват доказателства за извършено от жалбоподателя плащане по сметката на посоченото в договора адвокатско съдружие, поради което и разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, не следва да му бъдат присъдени.

Така мотивиран, Административен съд – Хасково