Решение № 125 от 22.5.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 382/2022 г.

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на [община], [ЕИК], Инд. № по ЗДДС: BG ••, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявана от Ф. А. М. - Кмет на [община], чрез пълномощника адвокат Д. С. К., против Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-1156 от 28.11.2022 г., издадено от Д. Г. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 г., с което на О. М. е наложена финансова корекция съгласно констатации в Регистриран в Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава]-[държава]“ 2014-2020 сигнал със съмнение за нередност по проект с peг. № 5047956 „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ („Sustainable Eco-Cultural Valorization of Mines and Quarries Sites in the Cross-Border Area“), c акроним T., финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А [държава] - [държава] 2014-2020, изпълняван от [община].

С оспореното решение е определена Финансова корекция в размер на 35% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 21-ДС-026/08.10.2021 г., сключен с изпълнителя „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД на стойност 141 950 лв. без ДДС / 170 340 лева с ДДС.

Финансовата корекция е наложена на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) /загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), т. 5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A [държава] - [държава], във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В жалбата се сочи, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон, по-конкретно в противоречие с изискванията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, която е в сила от 28.03.2017 г. във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове („МОФК“), при липсата на законови правни и фактически основания, необходимата обосновка за издаването на индивидуален административен акт („ИАА“) и при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Не е налице допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на публични средства. Не са взети под внимание анализите на разпоредбите на действащото законодателство и на фактическата обстановка по случая, имащи значение за правилното произнасяне на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 г., подробно изложени от жалбоподателя в предоставеното възражение по чл.73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което от своя страна е довело до неправилно интерпретиране прилагането на релевантните материалноправни разпоредби. В обжалваното Решение ръководителят на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава]-[държава]“ 2014-2020 г., е преповторил твърденията си, отразени в сигнала за нередност, и възраженията на О. М. относно всяко едно от тях, но вместо да обсъди и анализира фактите и обстоятелствата, представляващи становището на бенефициента и имащи значение за правилното произнасяне, ръководителят на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава]-[държава]“ 2014-2020 г. прави многословно изложение на неотносими факти и обстоятелства, а след това сочи, че възражението не може да бъде прието, без по същество да са посочени конкретните и адекватни причини за това, което определя издадения акт и като немотивиран в противоречие с разпоредбата на чл.73, ал.3 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Твърди се, че неправилно ръководителят на Националния орган на Програмата е приключил сигнал със съмнение за нередност, констатирайки незаконосъобразна методика за избор на изпълнител и липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок. Сочи се, че изпълнението на поръчката е обусловено от изпълнението на строителни работи в обекта по местоизпълнението й, въз основа на което възлаганите дейности по доставка и монтаж на оборудване задължително следва да се изпълнят след дейностите по строителство, като за възложителят са релевантни, както възможно най-краткосрочното изпълнение на доставката, така и възможно най-краткосрочното отстраняване на настъпили несъответствия на доставеното оборудване, което безспорно има отношение към обслужването след продажбата, тъй като от тези две обстоятелства всъщност зависи по-скорошното започване на функционирането на подземния минен музей и непрекъснатото му функциониране, което от своя страна определя всеки от показателите, свързан със срок, като качествен показател. Сочи се, че заложените в обществената поръчка показатели са изцяло съобразени с разпоредбите на ЗОП, съответно с разпоредбата на чл.70, ал.2, т.3 и ал.6, изр.2 от ЗОП.

В настоящия случай от възложителя са въведени показатели за оценка, свързани със срок за изпълнение и поддръжка, свързана с отстраняване на несъответствия, което определя извод, че възложителят правилно е определил, че критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, като по този повод възложителят се е съобразил с разпоредбата на чл.70, ал.6, изр.3 от ЗОП, както и разпоредба на чл.33, ал.3 от ППЗОП (отм., бр. 29 от 2020 г., в сила от 1.04.2020 г.), която е била действаща към датата на провеждане на процедурата и гласи„При включване на показател за оценка, свързан със срок, възложителят определя минимални и/или максимални граници, като отчита сложността на поръчката, необходимото време за нейното изпълнение, а когато е приложимо - и гаранционната поддръжка“.

По този повод се твърди, че заложените в обществената поръчка показатели са изцяло съобразени не само с разпоредбите на действащата нормативна уредба, но и с тези на правото на Европейския съюз. В посочения смисъл разпоредбата на чл.67, параграф 2, буква „в“ от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО предвижда, че икономически най-изгодната оферта от гледна точка на възлагащия орган се определя въз основа на цената или разходите, като се използва подход на разходната ефективност, например разходите за целия жизнен цикъл в съответствие с член 68, и може да включва критерия за най-доброто съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на критерии, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на въпросната обществена поръчка, като тези критерии могат да включват например обслужване след продажбата и техническа помощ, условия за доставка като дата на доставка, процес на доставка и срок на доставка или срок на завършване.

Освен това се излагат съображения, че срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Видно от методиката за оценка, срокът за доставка е с тежест 25% в комплексната оценка, като срокът за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване формира 15% тежест в оценката. В тази връзка счита, че срокът за отстраняване на недостатъци е относим качествен показател за оценка, който може да изпълни условието да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването, при което не споделя констатациите за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.

Относно второто нарушение за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок, е изразено мнение, че причините за сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка повече от година след издаването на решението за определяне на изпълнител са свързани с обусловеността на възлаганите дейности по доставка от изпълнението със строителство в помещенията, в които следва да бъдат доставени и монтирани стоките, обект на проверяваната обществена поръчки. По-конкретно, в изпълнение на дейностите по проверяваната обществената поръчка следва да бъде доставено оборудване за работа в подземна минна изработка, както следва: Акумулаторен електровоз - 1 бр.; Компресор електрически - 1 бр.; Ресивер за компресор - 1 бр.; Скреперна лебедка - 1 бр.; Скреперна кофа - 1 бр.; Вагонетка обръщаема - 1 бр.; Вагонетка руднична - 1 бр.; Вагонетка за доставка - 1 бр.; Вагонетка за превоз на хора -1 бр.; Пробивни чукове - 2 бр.; Пневматични стойки - 2 бр.; Отбивни чукове /къртачи/ - 2 бр.; Рудничен вентилатор - 1 бр.; и Товарачна машина - 1 бр., като освен доставката в предмета на обществената поръчка е включено и изпълнението на дейностите по монтаж, инсталация, проверка, тестване, изпитване и въвеждане в експлоатация. Мястото на изпълнение на дейностите е закритата минна изработка в подземен минен музей „С.”, [населено място], находящ се в поземлен имот с пълен [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място] (УПИ IX озеленяване и обществено обслужване в кв. 30, [населено място]). Отделното възлагане на доставките от строителството е извършено с оглед нормативната забрана, закрепена в разпоредбата на чл.21, ал.17 от ЗОП, която гласи, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В настоящия случай възложените доставки не са необходими за изпълнението на строителни работи по превръщане и промяна на предназначението на изчерпана и закрита минна изработка в подземен минен музей „С.”, [населено място]. Нещо повече, изпълнението на доставките преди строителството не само че е нецелесъобразно и свързано с допълнителни затруднения на доставчика и строителя, а директно възпрепятства строителния процес и създава на сериозен риск за опазване на доставеното имущество от увреждане.

Освен това изграденият релсов път, по които следва да се движи доставеното оборудване, всъщност служи и за целите на строителството. По-тези причини не е била налице възможност дейностите по санкционираната обществена поръчка да бъдат започнати в едномесечния срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител и това не е свързано с наличието на нарушение. Налице е трайна съдебна практика, включително и методическо указание на Агенцията по обществени поръчки, че едномесечният срок за сключване на договор е инструктивен, като няма пречки договорът да бъде сключен и след това. Смисълът на обсъжданата претенция за нередност изисква извършването на проверка, при която да се прецени дали възложителят не е сключил договор преди изтичане на законовите срокове за това, а именно: преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител освен ако определеният за изпълнител е единственият заинтересован участник или е допуснато предварително изпълнение. В действащите правни норми обаче липсва предвиждане на санкция при сключване на договор след едномесечния срок от влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, тъй като този срок е инструктивен, което изключва направеният от контрольорите извод за нарушение, свързано с неспазване на срока за сключване на договор. В съответствие с разпоредбата на чл.68, ал.1 от ППЗОП страните са уговорили датата на сключване на договора, удостоверено с подписване на протокол, която е била именно обусловена от конкретната фактическа обстановка и продължаващите строителни дейности в обекта, и договорът е бил подписан в разумен срок с оглед конкретните особености.

Твърди се, че нито националното законодателство, нито това на Европейския съюз въвежда преклузивен и императивен срок, в който след приключване на процедурата да бъде сключен договор за възлагане на обществената поръчка - нормите на националното право предвиждат инструктивен срок за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка след приключване на процедурата, а в правото на Европейския съюз въпросът за срока, в който след приключване на процедурата да бъде сключен договор за възлагане на обществената поръчка, въобще не е засегнат. Ръководителят на Националния орган на Програмата въвежда свои собствени понятия като „разумен срок“ и „срок, надхвърлящ границите на разумното“. В настоящия случай нито целта на проекта, нито нормалната логика и разум изискват да се възлага и извършва доставка и монтаж на ново оборудване в границите на строителен обект, докато строителните дейности в него не са приключили, тъй като това е свързано не само с пречки пред доставчика и строителя, но и поставя под сериозен риск запазването и съхраняването на това оборудване. Сочи се, че Условията на процедурата по никакъв начин не са повлияли на волята за участие на заинтересовани лица в обществената поръчка. Обществената поръчка е проведена при осигуряване на изключителното състезателно начало и стимулиране на конкуренцията, като въведените изисквания не са създали пречки за участие.

Освен гореизложеното се твърди и че не е налице и нанасяне на вреда в бюджета на Европейския съюз, респ. няма и потенциална възможност за нанасяне на такава, такава не е установена и не се и твърди от издателя на акта. Следователно, твърдяното в акта почива на шаблонно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена реална преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на Европейския съюз и връзката му с констатираните като нарушения обстоятелства, което още веднъж налага извода за липса на нередности.

Твърди се и че ръководителят на Националния орган на Програмата е дал напълно неправилна квалификация на всяко от претендираните нарушения, с което съществено се нарушава правото на защита на санкционираното лице.

При провеждане на процедурата по налагане на финансови корекции са допуснати и други нарушения, в това число неправилно е приложен материалният закон, включително неправилно е определен процентният показател на всяка от претендираните нередности и общият размер на корекцията, като не са изложени конкретни мотиви за определянето й, наред с което са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в това число: не са обсъдени всички представени от бенефициера доказателства и направените от него възражения, като крайният акт не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание.

Моли за отмяна на оспорваното решение за налагане на финансова корекция по подписания договор за изпълнението на горепосочената обществена поръчка, както и в полза на О. М. да бъдат присъдени и възстановени и направените по делото разноски, в това число и адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание жалбоподателят не се явява и не се представлява, със становище поддържа жалбата. Моли да допускане на СЧЕ.

Ответникът със становище на процесуален представител оспорва жалбата.

По делото е прието заключение на вещо лице, в което констатира, че Общата цел на проекта е опазването и валоризирането на старите мини и кариери в гръцко-българския трансграничен регион за туристически цели, чрез укрепване на сътрудничеството и повишаване на капацитета на местните заинтересовани страни. Превръщането на старите мини и кариери от места на традиционни занаяти и професионална дейност, в атрактивни места за посещение, както за местното население така и за посетителите. Основният резултат от проекта се състои в рехабилитация и валоризация, на старите мини в М. в [държава] и неработещите кариери в А. в [държава], включително и на необходимите проучвания. Посочила е специфичните цели на проекта и дейности, срокът за изпълнение на проекта съгласно Административният (основният) договор, като с първото изменение на Договора за субсидия № B2.6c.21 - Срокът за изпълнение на проекта е 33 месеца съгласно утвърдения Формуляр за кандидатстване (Приложение 2). Периодът на изпълнение не може да надвишава 31 декември 2023 година, а с второто изменение на Договора за субсидия № B2.6c.21 - Срокът за изпълнение на проекта е 40 месеца съгласно утвърдения Формуляр за кандидатстване (Приложение 2). Периодът на изпълнение не може да надвишава 31 декември 2023 година.

Съгласно трето изменение на Договора за субсидия № B2.6c.21 - Срокът за изпълнение на проекта е 41, 5 месеца съгласно одобреният формуляр (Annex 2). Периодът на изпълнение не може да надвишава 31 декември 2023 година. Обществената поръчка за доставка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: „Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.”, [населено място]“, съгласно договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (Договор за субсидия) № B2.6c.21 от 04.07.2019 г. по Програма за трансгранично сътрудничество „Interreg V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 година.

Мястото за изпълнение на доставката е закритата минна изработка в подземен минен музей „С.”, [населено място], находящ се в поземлен имот с пълен [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място] (УПИ IX озеленяване и обществено обслужване в кв. 30, [населено място]). Разпределението на отделните видове оборудване в помещенията по място на изпълнението е извършено съгласно план на минния музей с разположение на извозните пътища и технологичното оборудване.

Основният показател за постигането на целите по проекта относно извършената доставка е: превръщането и промяна на предназначението на изчерпана и закрита минна изработка в Подземен минен музей „С.”, [населено място].

Констатирал е, че не са налице действия на О. М. при възлагането, сключване на договори за обществени поръчки и тяхното изпълнение, които не съответстват на поставените цели и в документ „Обосновка на бюджета“ за водещия бенефициент О. М. е заложено доставка на оборудване в общ размер [рег. номер], 84 евро или 289047, 89 лева за изпълнение на заложените дейности за реализация на проекта.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и след техния съвкупен анализ, съдът приема за установено следното: В изпълнение на проект с peг. № 5047956 „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ („Sustainable Eco-Cultural Valorization of Mines and Quarries Sites in the Cross- Border Area“), c акроним T., финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А [държава] - [държава] 2014-2020, е открита обществена поръчка за доставка с предмет: “Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.“, [населено място]“, като в техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е посочено вида на оборудването, мярка, количество и минимални технически характеристики. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 21-ДС-026/08.10.2021 г. е избрания изпълнител „Минстрой Холдинг“ АД.

Извършената доставка по разглежданата процедура в размер [рег. номер] лева без ДДС [рег. номер] лева с ДДС присъства в дейностите, съгласно одобрения бюджет на проекта, като извършените разходи са в съответствие с предвидените разходи по проекта и са направени и използвани по предназначение.

При поемане на задълженията и при извършването на разходите са спазени процедурите на системата за предварителен контрол, която е неразделна част от Системата за финансово управление и контрол/СФУК/, приета от [община], в съответствие с изискванията на Регламент 1083 на ЕС и Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор. Всички оторизирани лица са потвърдили, че разходите съответстват на поетото задължение по договор № 21-ДС-026/08.10.2021 г., има бюджетни средства по съответните бюджетни параграфи и лицата разпоредили действията са компетентни. Всички дейности по проекта са изпълнени съгласно Договора за безвъзмездна финансова помощ (субсидия) и бюджета на проекта за [община], с изключение на обстоятелството, че О. М. не е участвала в международното изложение на туризма в Римини, [държава].

Доставките по разглежданата процедура са изпълнени съгласно посочените технически характеристики в техническите спецификации, е необходимото качество и отговарят на всички нормативни изисквания за работа в подземна минна изработка.

В договорения срок, на 22.12.2021 г., с приемо-предавателен протокол към Договор за възлагане на обществена поръчка е peг. № 21-ДС-026/08.10.2021 г. с предмет: „Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.“, [населено място]“, на основание чл. 15 от договора, сключен във връзка е изпълнението на проект „Устойчива екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ /“Sustainable eco-cultural valorization of mines and quarries sites in the cross-border area“, акроним: „Т.“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А [държава] - [държава]“ 2014-2020 г., е потвърдено приемо-предаването на доставеното оборудване:

Акумулаторен електровоз - 1 бр. Компресор електрически - 1 бр. Ресивер за компресор - 1 бр. Скреперна лебедка - 1 бр. Скреперна кофа - 1 бр. Вагонетка обращаема - 1 бр. Вагонетка руднична - 1 бр. Вагонетка за доставка-1 бр. Вагонетка за превоз на хора - 1 бр. Пробивни чукове - 2 бр. Пневматични стойки -2 бр. Отбивни чукове - 2 бр. Рудничен вентилатор - 1 бр. Товарачна машина - 1 бр. включително изпълнение на дейностите, свързани с монтажа (инсталацията) и въвеждане в експлоатация на оборудването.

Изпълнителят е предал на Възложителя оборудване, отговарящо на техническите параметри, представени в Техническите спецификации на Възложителя (Приложение № 1) и Предложението за изпълнение на поръчката и Ценовото предложение от офертата на Изпълнителя (Приложение№2), неразделна част от Договор с peг. № 21-ДС-026/08.10.2021 г., окомплектовани съгласно изискванията и придружени със съответните документи.

С. Д. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № B2.6c.21 от 04.07.2019 г. и последващите му изменения, крайният срок за изпълнение на предвидените дейности е 41, 5 месеца, т.е. 15.12.2022 година. Същият е спазен от [община]. Предвидените разходи по проекта в частта на доставките по разглежданата процедура са извършени в срок съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ.

Договора за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество „Interreg V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 година е сключен за срока на валидност на Основния договор. Срокът за изпълнение на проекта съгласно Основния договор е 24 месеца. Действието на договора се удължава автоматично със срока, с който се удължава Основният договор, без сключване на допълнително споразумение между договарящия орган - Министерство на регионалното развитие и благоустройството (Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ - Национален орган (НО) по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А [държава] - [държава] 2014 - 2020 г.) и партньора - [община]. Източникът на финансиране на проекта е Програма за трансгранично сътрудничество “Интеррег V-А [държава] - [държава]” 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от национални фондове на страните, участващи в Програмата.

Общият размер на бюджета на Бенефициент 1 /Партньор 1/, О. М. водещ бенефициент по проекта - 706 789, 66 евро.

Размера на безвъзмездната финансова помощ от Европейски фонд за регионално развитие в бюджета на Бенефициент 1 /Партньор 1/, О. М. е 600 771, 21 евро, представляваща 85% от общия размер на бюджета на О. М. в проекта.

Размера на предоставеното национално съфинансиране в бюджета на Бенефициент 1 /Партньор 1/, О. М. е 106 018, 45 евро, представляваща 15% от общия размер на бюджета на О. М. в проекта.

Доставките по разглежданата процедура: „Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.“, [населено място]“, в изпълнение на проект № 5047956 „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ („Sustainable Eco-Cultural Valorization of Mines and Quarries Sites in the Cross-Border Area“), c акроним T., финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А [държава] - [държава] 2014-2020 г. е подписан Договор № 21-ДС-026/08.10.2021 г. с избрания изпълнител „Минстрой Холдинг“ АД. Доставката присъства в дейностите, съгласно одобрения бюджет на проекта, като източникът на финансиране е Програма за трансгранично сътрудничество “Интеррег V-А [държава] - [държава]” 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от национално съфинансиране.

Във връзка с извършената процедура от възложителя е подаден сигнал със съмнение за нередност № 99-00-2-331/19/11.03.2022-02 г. в МРРБ, за което е изпратено уведомително писмо от 19.11.2022 г. С писмо изх. №99-00-2-331-/27/01.11.2022 г. на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган (НО). Писмото е изпратено на бенефициера чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството му с вх. № 04 04-25/01.11.2022 г. В законоустановения срок е депозирано възражение от бенефициера с вх. № 99-00-2-331/29/14.11.2022 г. в МРРБ. След анализ на направените от бенефициера възражения, е издадено оспореното решение.

При така установеното, съдът направи следните изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита.

По съществото на същата, съдът установи следното:

За да постанови решението, с което е определена процесната финансова корекция, ръководителят на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 г. е приел, че при обявяване на обществената поръчка възложителят О. М. е приел Незаконосъобразна методика за избор на изпълнител и липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок. Сочените нарушения са констатирани при възлагане на поръчката чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП за Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.“, [населено място]“ в изпълнение на проект № 5047956 „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ c акроним T., финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А [държава]-[държава] 2014-2020 с избрания изпълнител „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД.

По повод установената незаконосъобразна методика за избор на изпълнител е констатирано да са приети показатели за оценка, въведени с Методиката за комплексна оценка на офертите, сред които срок за изпълнение на доставка - 25% и срок за отстраняване на настъпили несъответствия/недостатъци на доставеното оборудване - 15%.

Установени са нарушения на чл. 70, ал. 4, т. 3, чл. 70, ал. 7, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, като е посочено, че съгласно предписанието на чл. 70, ал. 1 ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Констатирано е, че в случай, че възложителят е избрал критерият по т. 3, а именно - „оптимално съотношение качество/цена“, то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта „оптимално съотношение качество/цена“, а същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на част от предмета на поръчката, и цената. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Приема, че времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формулираните от срок за изпълнение, срок за отстраняване на настъпили несъответствия на доставеното оборудване и цена показатели, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Срокът обаче е измерител за време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация. Поставянето на подобен критерий потенциално принуждава участниците да предложат възможно най-краткия допустим срок, за да гарантират получаването на по-висока оценка, като по този начин нито те отправят действително предложение за изпълнение, и то за качествено такова, нито възложителят може обективно да оцени предложение за изпълнение, в противоречие с изискванията на закона.

Прието е, че с въведената от възложителя методика за оценка не може да се гарантира нито реална свободна конкуренция, нито избор на оферта, което предлага най-добро съотношение качество-цена, нито ефективното разходване на обществени средства, в нарушение на прокламираната в чл. 1, ал. 1 от ЗОП цел на закона, поради невъзможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Нещо повече, в случая възложителят в представената от него и публично достъпна документация е предвидил, че разглежданата обществена поръчка се възлага съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, при спазване на принципа за икономически най-изгодна оферта и съгласно критерий „оптимално съотношение качество/цена“, но не е реализирал това чрез въведените показатели за оценка и тяхната относителна тежест.

Констатирано е и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, според която разпоредба, начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Тъй като срокът е измерител за време, а не за качество и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение с оглед изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация.

Констатираното нарушение е квалифицирано в уведомлението за съмнение за нередност като такава по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е подадена само една оферта, която отговаря на критериите за подбор.

По отношение на констатацията за липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок е приел, че след като с Решение № 25 от 08.09.2020 г. е обявено класирането на участниците и участникът „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД е класиран на първо място и е избран за изпълнител. Посочено е че Решението е получено от участника на 16.09.2020 г., и е изпратено и по ел.поща на дата 14.09.2020 г. откогато е започнал да тече едномесечният срок по чл. 112, ал. 6 ЗОП. Договор обаче между страните не е подписан в този срок, а с дата 08.10.2021 г. Изразено е становище, че не е приложимо основание за удължаване на срокът за сключване на договор по чл. 112, ал. 6 ЗОП, като участникът е следвало да представи необходимите документи и да сключи договора с възложителя най-късно до 16.10.2020 г. (ако приемем тази дата). Не представяйки документи и съгласие за подписване на договор, то възложителят е следвало да прекрати процедурата, поради липса на изпълнител, а не да сключва договор една година по-късно или на дата 08.10.2021г. Приел е, че съгласно чл. 68, ал. 1 ППЗОП: „След влизането в сила на решението за избор на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора“. Действително разпоредбата от ППЗОП указва датата и начина да бъдат уговорени, но това не означава, че съответният определен за изпълнител участник и възложителят могат необосновано да отклоняват предложения за сключване на договор, още повече когато този срок е в съответствие със законовоопределения, като е установено, че изпълнителят е представил документи преди сключване на договора в периода юни - октомври 2021 г., видно от датата на приложените към досието на обществената поръчка документи.

С оглед на горното е извода, че не е налична одитна следа, за да бъде преценено дали избраният за изпълнител участник е отказал сключване на договор или какво точно се е случило, не може да се прецени дали „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД не се е явило за сключване на договора, нито дали е представило необходимите документи до 16.10.2020 г. Възложителят не е посочил и конкретни причини, които са довели до невъзможността му да представи един или няколко от документите, изискуеми, съгласно закона и поканата на възложителя от 11.09.2020 г. Не може да се приеме, че поради епидемиологичната обстановка, сроковете за сключване на договор следва да бъдат спрени, имайки предвид изменението в чл. 4 и създаването на ал. 2 ЗМДВИП. Извършеното нарушение от възложителя е квалифицирано в уведомлението за съмнение за нередност като нередност по т. 16, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, а именно: недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

На основание чл. 73, ал. 2 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с писмо изх. № 99-00-2-331/27/01.11.2022 г. на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган (НО). Писмото е изпратено на бенефициера чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството му с вх. № 04 04-25/01.11.2022 г. В законоустановения срок е депозирано възражение от бенефициера с вх. № 99-00-2-331/29/14.11.2022 г. в МРРБ. След анализ на направените от бенефициера възражения, НО потвърждава констатациите си за допуснати нарушения в хода на провеждане на процедурата.

Във връзка с направените възражения е посочено, че същите са неоснователни, като ирелевантен е направеният от бенефициера извод, че липсва какъвто и да е субективизъм при прилагането на методиката, че заложените критерии са обективни и, че самата оценка е въпрос на несложни математически формули и извършване на обикновени аритметични действия като обсъжданата констатация за нередност изисква извършването на проверка, при която да се прецени наличието на необосновани субективни показатели за оценка или такива, които не са свързани с предмета на възлагане. Пороците на методиката за оценка, с оглед заложените императивни правила за начина на определяне на оценката, съгласно чл. 70 от ЗОП не се ограничават единствено до възможността за обективното прилагане на методиката и до относимостта на показателите за оценка с предмета на поръчката. Методиката може да страда и от други пороци, какъвто е и конкретният, а именно: невъзможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и невъзможност офертите да бъдат оценени именно по избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена“. Това, че в настоящия случай възложителят е използвал допустими, сами по себе си, по закон показатели, относими към предмета на поръчката и че е заложил изцяло обективни критерии за оценка, не означава априори, че методиката за оценка е законосъобразна. Ето защо не може да бъде споделена тезата на бенефициера, че в самият сигнал за нередност изводът за допуснато нарушение не е напълно категоричен, доколкото е посочено, че избраните от възложителя показатели са допустими и съответно неотносимо е цитираното Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-909 от 20.09.2022 г. за налагане на финансова корекция по друг проект. Правилата, определени от нормата на чл. 70 от ЗОП относно начина на определяне на методиката за оценка са комплексни и обхващат различни аспекти на методиката, поради което и преценката за законосъобразност се прави комплексно, което именно означава, че възложителят може да е спазил само част от правилата за определяне на методиката, което обаче не е достатъчно методика да се определи като законосъобразна, ако е налице неспазване на друга част от правилата.

Приел е за ирелевантни и доводите на бенефициера, че правилно е определил минимални и максимални граници на сроковете, подлежащи на оценка, доколкото НО не е констатирал нарушение в тази насока. За неоснователен, поради изцяло бланкетния си характер, е приел и аргументът на бенефициера, че срокът за отстраняване на недостатъци на доставеното оборудване има пряко отношение към качеството на доставените продукти, като е констатирал, че срокът за отстраняване на недостатъци няма и не може да има пряко отношение към оценката на нивото на предлаганото от участниците изпълнение, в каквато конкретна насока е констатирано нарушението.

С оглед на гореизложеното, НО потвърждава първоначалното си становище, че в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, както и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, бенефициерът е заложил показател, който не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и при спазване на принципите за възлагане на обществените поръчки, вкл. принципът на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Разписаните в одобрената Методика за оценка на офертите оценъчните критерии и компоненти не съответстват на основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически оператори, което влияе възпиращо върху потенциалните участници. Извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, като е уточнил, че в настоящия случай не е налице минимално ниво на конкуренция.

По повод на направените възражения с оглед установеното нарушение на принципът за добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка НО е приел за неоснователни изложените от бенефициера доводи, като твърдението, че изпълнението на предмета на договора е обусловено от изпълнението на строителство в помещенията, в които следва да бъдат доставени и монтирани стоките е обект на друг договор. Дори да се приеме, че това действително е така, то тази обусловеност не е описана в нито един от документите, част от документацията по поръчката и в частност в техническата спецификация. Видно от последната, в раздел 4 „Срокове“, не е посочено, че срокът за изпълнение на предмета на поръчката е обусловен от приключването на строителни дейности, предмет на друг договор. Действително, в техническата спецификация е упоменато, че по друга обществена поръчка се възлага изпълнението на строителни работи, но никъде не е указано, че е налице обусловеност и взаимовръзка между приключването на тези строителни работи и доставката на оборудването, предмет на проверяваната поръчка. Така описаната обусловеност категорично не може да се приеме за ново за бенефициера обстоятелство (противно на записаното в представения към възражението на бенефициера споразумителен протокол от 07.10.2020 г.), за което същият не е бил наясно към датата на изготвяне на документацията по проверяваната поръчка, за да се твърди, че същият не е имал възможност да я предвиди и изрично посочи. Двете дейности - строителството и доставката, са в изпълнение на един и същ проект, изпълняван от бенефициера, поради което същият е бил наясно със сроковете за изпълнение на отделните дейности и техните специфики, в т.ч. обусловеност. Т.е. за бенефициера е била налице възможност да опише тази обусловеност в техническата спецификация по проверяваната поръчка.

От друга страна, не е прието за основателно и възражението, че не е била налице възможност дейностите по проверяваната обществена поръчка да бъдат сключени в едномесечния срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. Прието е, че не може да се кредитира и представеният от бенефициера споразумителен протокол от 07.10.2020 г. с който на основание чл. 68, ал. 1 от ППЗОП страните са уговорили датата на сключване на договора. Нормата на чл. 68, ал. 1 от ППЗОП не може да се тълкува в смисъл, че за възложителя и избрания изпълнител е налице възможност да пренаписват условията за изпълнение на поръчката. Доколкото, както е посочено по-горе, никъде в документацията по поръчката не е описана обусловеността на изпълнението на предмета на договора от изпълнението на друг договор, то не може на основание чл. 68, ал. 1 от ППЗОП по договорка с избрания изпълнител, бенефициерът да въвежда нови условия, касаещи изпълнението. НО не оспорва, че едномесечният срок за сключване на договор е инструктивен и че принципно няма пречки договорът да бъде сключен и след този срок и това изрично е посочено в писмото до бенефициера, както и по-горе в настоящото решението. В настоящия случай обаче забавата в сключването на договора е отвъд разумните граници за забава и не са налице адекватни и правно обосновани причини за същата.

С действията си бенефициерът е извършил нарушение на принципите на ефикасност и на ефективност, тъй като предприетите от него действия не гарантират използване на ресурсите и постигане на целите на процедурата, за които ресурсите са предоставени, по най-добър начин, включително при стриктно спазване на изискванията на закона и своевременно. В действителност, бенефициерът не предприема действия, за да постигне поставените с проведената от него процедура цели, което противоречи на цялостната концепция на възлагане и изпълнение на обществени поръчки чрез провеждане на нормативно уредена процедура - в настоящия случай бенефициерът блокира завършването на процедурата и постигането на изпълнение. В тази хипотеза е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, тъй като с цитираното по-горе извършено действие, бенефициерът е нанесъл вреда на бюджета на ЕС, което води до отрицателен ефект за бюджета на Съюза.

Нарушението е дефинирано като нередност по смисъла на цитираната дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности. В чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности са регламентирани случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.

На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод.

Във връзка с констатацията за Незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи.

По повод извода за нарушение на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, е констатирал, че съгласно т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер 100% от стойността на допустимите разходи, като в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер и с оглед тежестта на нарушението, изразяващо се в значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, без да е обосновано от конкретни затруднения и което е забавило изпълнението на целите на проведената процедура и разходването на предоставените средства, следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи.

Съгласно чл. 7. от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случаи на нередност определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.

В настоящия случай, доколкото са констатирани нередности и по Приложение № 1, и по Приложение № 2, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи финансова корекция в обща размер, след натрупване, на 35% от стойността на допустимите разходи, Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 21-ДС-026/08.10.2021 г., сключен с изпълнителя „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД на стойност 141 950 лв. без ДДС / 170 340 лева с ДДС.

По делото не се спори, че Бенефициерът е провел публично състезание по реда на ЗОП с предмет „Доставка на оборудване“ с Обособена позиция №1 „Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей „С.“ [населено място]“ по проект с рег. № 5047956 „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион“ („Sustainable Eco-Cultural Valorization of Mines and Quarries Sites in the Cross-Border Area“), c акроним T., финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А [държава] - [държава] 2014-2020, изпълняван от О. М. като в Методиката за комплексна оценка на офертите е предвидено, че оценката на икономически най-изгодната оферта ще бъде извършена съобразно критерий „оптимално съотношение качество/цена“ при показатели и относителни тежести:

• Цена на изпълнение на поръчката (О1) - с максимален за оценката брой от 60 точки и относителна тежест в общата оценка 60%;

• Срок за изпълнение на доставката (О2) - с максимален за оценката брой от 25 точки и относителна тежест в общата оценка 25%;

• Срок за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О3) - с максимален за оценката брой от 15 точки и относителна тежест в общата оценка 15%.

Допълнително от възложителя са въведени указания в изготвените образци с формули за изчисляване на резултата по всеки един от определените показатели. Посочено е, че общата комплексна оценка се определя по формулата КО=О1+О2+О3 и тя е 100 точки.

Поначало срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ - чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Според чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Предвид изложеното основателни са доводите на жалбоподателя, че срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ - чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП, при което, изводите на управляващия орган по програмата противоречат на материалния закон и в тази част жалбата се явява основателна. Този извод се налага и като се има предвид, че предмета на договора е доставка, при което срокът за изпълнение може да се определи, като показател с оглед и качественото изпълнение на поръчката.

Видно от редакцията на цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т.е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, поради което преценката дали показателят „срок на изпълнение“ е достатъчен като показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. Казаното означава, че с оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин предвид различния предмет на обществените поръчки. В конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката. Поради това изводът му, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството, е необоснован, още повече, че като основен и съответно решаващ показател е цената на изпълнение на поръчката (О1) - с максимален за оценката брой от 60 точки и относителна тежест в общата оценка 60%, а показателите срок на изпълнение и срок на отстраняване на евентуални недостатъци включват останалите 40%.

Според настоящия състав определянето на относителната тежест на този показател с 25% следва да бъде приложен индивидуално за всеки отделен случай, и при всяко констатирано нарушение да бъде обсъден с оглед спецификата на обществената поръчка. Очевидно е, че когато се касае за такъв предмет на обществената поръчка, свързан с доставка на оборудване, той е приложим. В тази връзка въпреки по-голямата относителна тежест на срока за доставка не може да се приеме, че в методиката не са включени показатели, които нямат отношение към качеството на изпълнение.

По отношение на второто установено нарушение - на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, съдът съобрази следното:

Административният орган не е възприел констатациите на контрольора за наличие на нередност по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Недостатъчна документална проследимост /одитна пътека/ за възлагането на обществената поръчка - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност“. Съдът за прецизност на изложението отбелязва, че визираното в констатацията на контрольора нарушение е възможно само на етап „оценяване“. Така възприема и Решение № 6801 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 820/2021 г., IV о., докладчик председателят М. Ч., съгласно което „Нередността по т. 16 се отнася единствено до нарушения, допуснати на етап оценяване. В конкретния случай е допуснато нарушение по време на етапа на оценка на предложенията, поради което твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 16. Така изложените мотиви в решението за налагане на финансова корекция не кореспондират с правната квалификация на нередността“.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.2 от Приложение №2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата. Съгласно този текст нарушението е свързано с нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Финансовата корекция се определя 100 на сто. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.

За да бъде определен размера на финансовата корекция на 25%, административният орган е приел с оглед тежестта на нарушението, изразяващо се в значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, без да е обосновано от конкретни затруднения и което е забавило изпълнението на целите на проведената процедура и разходването на предоставените средства.

Съдът отбелязва, че тези мотиви биха могли да бъдат приложени и за размер на корекцията 10 и 5% без да бъдат редактирани по никакъв начин.

От тях не е проследима нито волята на административния орган по въпросите, които подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, нито какви са действителните мотиви. Ясно е, че за да се определи финансова корекция не в размер на 100%, а по-нисък процент, тежестта на нарушението е релевантна. В случая липсват мотиви по отношение на конкретните обстоятелства, които административният орган приема за определяне на 25%, а не 5% например. Липсата на мотиви препятства съдебния контрол относно преценката дали с оглед отегчаващите обстоятелства, които се приемат от националния орган правилно е определен процента на корекцията. Съдът не може да замести волята на административния орган, при което и в тази част решението следва да бъде отменено поради липса на мотиви.

Освен това, както и самия ответник признава сроковете не са императивни, а инструктивни и по този повод няма изложени мотиви, какви са разумните срокове за забавяне според НО, в който случай може да се пренебрегне неспазването на срока по чл.112, ал.6 от ЗОП, при което и по този повод въпреки многостранното изложение, липсват констатации.

С оглед изложеното и в тази част решението е постановено при липса на мотиви, определящи недвусмислено в какво се състои нарушението, съответно, как забавянето на срока е извън разумните граници и съответно е нарушен принципа за добро управление. Предвид изложеното жалбата се явява основателна и в тази част и решението, с което се определя и ФК от 25% следва да бъде отменено с последиците по чл.143 от АПК.

От жалбоподателя се претендират разноски за държавна такса – 476.95 лв., адвокатско възнаграждение – 6 540 лв. и депозит за вещо лице – 500 лв.

По делото е направеното възражение за прекомерност от ответната страна, при което договореното възнаграждение следва да бъде съобразено с разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и вместо претендираното 6 540 лв. се определи размер на адвокатско възнаграждение от 5 419 лв., което е предвидено, като минимален размер и което съответства на материалния интерес и фактическата и правна сложност на делото.

Мотивиран от горното Административен съд - [област], в настоящия си съдебен състав