Решение № 4704 от 22.5.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 2337/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) и във връзка с чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).

Образувано е по жалба на Община Бургас, с БУЛСТАТ 000056814, против Решение № Е-РД-16-2659/11.12.2024г. на заместник – министър на енергетиката и Ръководител на програмния оператор на ПВЕЕЕЕС И. П., с което на Община Бургас е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0072-С02 в размер на 51 676, 73 лева или 26 421, 89 евро, представляващи 5 на сто от допустимите разходи по Договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя „Улично осветление “ ЕАД за „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас “ и 100 на сто от допустимите разходи по Договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г. сключен от Община Бургас с изпълнителя Сдружение „Рънсайкъл“ за „ Осигуряване на информация и публичност “ по проект BGENERGY-2.001-0072 „ Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас “.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и при несъобразяване с целта на закона. Изразява се несъгласие с твърдението на органа за допуснати нарушения. Сочи се, че към момента на обявяване, възлагане, изпълнение и отчитане на проекта е действала Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера им, като в нито една от редакциите на наредбата не е посочено, че разпоредбите и се прилагат за Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм. По същество се иска отмяна на акта и присъждане на направените по делото разноски.

В открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Х., които поддържа жалбата и пледира за отмяна на оспореното решение. Ангажира доказателства. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски. Относно разрешението за строеж юрисконсулт Х. уточнява, че в представеното Разрешение за строеж №48 от 13.03.2020 г., издадено от Началник отдел „Геодезия и техническа инфраструктура“ при Община Бургас е допусната техническа грешка - категорията на строежа е VІ, както правилно е посочено в самото разрешение, но при изписването на разпоредбата е посочена чл. 137, ал.1, т. 2 от ЗУТ, вместо чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ.

Ответникът – заместник-министър на енергетиката и Ръководител на програмния оператор – Министерство на енергетиката по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“, се представлява от юрисконсулт Х., който оспорва жалбата. Пледира същата да бъде отхвърлена, както и да бъдат присъдени сторените по делото разноски. Представя административната преписка. С молба с вх. №4479/15.04.2025 г. изразява становище по хода на делото и по доказателствата. Към молбата са приложени подробни писмени бележки.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

По делото не се спори, че между Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 (ФП на ЕИП) и Община Бургас е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№ BGENERGY-2.001-0072-002 от 02.03.2021 г. за изпълнение на проект: „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас“ (л.280).

С решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП на зам.кмет на Община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 ЗОП (открита процедура) под № 00797-2020-0042 с наименование „Модернизация на уличното осветление в гр.Бургас по две обособени позиции“: Обособена позиция 1 (ОП 1) - Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас и Обособена Позиция 2 (ОП2) – Подмяна на елементи от осветителната система на гр. Бургас в участъци от бул.“Ст. Стамболов“ и бул.“Демокрация“. Обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП ( https: //app.eop.bg/today/65508 ), както и в Официалния вестник на Европейския съюз (л.516). Срокът за подаване на офертите е бил удължен до 03.08.2020 г. включително.

С протокол № 1/04.08.2020 г. (л. 740 и сл.), комисия, назначена със заповед № 1948/04.08.2020 г. на зам.кмета на общината, е декриптирала офертите получени чрез платформата ЦАИС ЕОП и е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП от отделните позиции за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Видно от протокол № 2/17.09.2020 г. (л. 752 и сл.) на основание чл. 54, ал. 12 от ППЗОП комисията е разгледала документацията на участниците, като е отстранила от участие част от тях и е допуснала други до разглеждане на предложенията им. Видно от протокол № 3/08.10.2020 г. (л. 770 и сл.), след разглеждане и оценка на техническите и ценови предложения на участниците, на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, комисията е класирала на първо място по ОП № 1 с комплексна оценка от 96 точки „Улично осветление“ ЕАД.

В резултат на проведената процедура и след утвърден от възложителя Доклад от дейността на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в процедурата по Обособена позиция 1 (л.773, том 3), е издадено Решение за избор на изпълнител по ОП 1 № 2782/16.10.2020 г. (л.806, том 3), с което е обявен за класиран на първо място и определен за изпълнител на цитираната по-горе обществена поръчка дружеството „Улично осветление“ ЕАД. На 04.03.2021 г. между възложителя на поръчката Община Бургас и изпълнителя „Улично осветление“ ЕАД е сключен договор с рег.№ 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г. с предмет: Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас, съгласно Техническа спецификация, Ценово предложение – Приложение № 3.1, Техническо предложение – Приложение № 2.1 и Приложени КСС /Приложение КСС – ОП1/, неразделна част от договора (л.808, том 3).

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по този договор, на зам.-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ е представен окончателен доклад № 13 на Изпълнителната агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС), съдържащ констатации за установени нарушения на законодателството при възлагане на обществената поръчка (л.343 и сл., том 1). Същият е регистриран в деловодната система на Министерството на енергетиката и администриран от Програмния оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ като сигнал за нередност, представляващ основание за започване на процедура по определяне на финансова корекция.

С писмо изх.№ Е-12-00-105 (л.320) ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ е уведомил Община Бургас за постъпилия сигнал за нередност по проект „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас“, изпълняван по Договор за БФП № BGENERGY-2.001-0072-C02. В писмото са посочени, установените и описани в окончателен одитен доклад № 13 нарушения при възлагането на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Модернизация на уличното осветление в гр. Бургас, по две обособени позиции”, като в обхвата на одита е била Обособена позиция № 1 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас“ със сключен договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г. с изпълнител „УЛИЧНО ОСВЕТЛЕНИЕ“ ЕАД на стойност 1 505 879.36 лв. без ДДС и нарушения при директно възложени дейности с предмет „Осигуряване на информация и публичност“ по проект ВGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас“ със сключен договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г, с изпълнител СДРУЖЕНИЕ „РЪНСАЙКЪЛ“ на стойност 3 780 лв. С писмото е указано, че започва процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал.1 от Договор за БФП № BGENERGY-2.001-0072-C02, като на Община Бургас е предоставена възможност в срок от две седмици от датата на получаване на уведомлението, да представи писмените си възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства по случая.

В срока Община Бургас е представила писмено възражение с вх. № Е-12-00-105/29.03.2024 г., в което изразява несъгласие с изложените констатации в одитния доклад (л.390, том 2).

В хода на производството по определяне на финансова корекция административният орган е установил, че националната нормативна уредба, регулираща производствата по определяне на финансови корекции за нарушения на националното право или на правото на Общността, които са свързани с разходването на средства с произход от ФМ на ЕИП, е изменена. С цел да не бъде нарушено правото на защита органът е счел за нужно да уведоми повторно Община Бургас за твърденията в сигнала за нередност и становището на Програмния оператор относно правната квалификация на нарушението, размера на финансовата корекция и начина на изчисляването и. В тази връзка от ПО на ПВЕЕЕЕС е изпратено второ уведомление до Община Бургас с рег.№ Е-12-ОО-1О5/22.10.2024 г. за започване на производство по определяне на финансова корекция по реда на Наредбата за посочване на нередности (л.433). В него е посочено, че според данните от окончателен одитен доклад № 13 при проверката на обществената поръчка са установени следните нарушения:

Констатация 1: 1. Ограничителни изисквания: (т.I.6.1.) 1.1. (т.I.6.1.1) Съгласно раздел III.1.1 от обявлението и раздел IV т. 1. от документацията за поръчката, участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта, а именно за обособена позиция № 1 - трета група, пета категория строежи, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС) и чл. 137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (л.558, том 2).

Възложителят е пояснил, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изискването за годност, поставено от възложителя, е в две посоки:

• от една страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, да е регистриран в ЦПРС;

• от друга страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС за строежи от трета група, пета категория.

Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно достатъчно е един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за необходимата категория строежи. Посочено е, че нито ЗКС, нито ЗУТ изискват специална регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата от възложителя категория строежи. Регистрацията по ЗКС не попада в изключението по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно което може да се иска регистрация от всяко от лицата в обединението, които ще изпълняват поръчката (в конкретния случай строителството).

Прието е, че с условието необосновано е ограничено участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя пета категория строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително - монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Така установеното нарушение е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

В допълнение от одиторите е установено, че е издадено Разрешение за строеж № 48 от 13.03.2020 г., от което е видно, че обектът е VI-та категория. Изискванията за вписване и за притежаване на конкретни застраховки за професионална отговорност са по-високи за строежите от по-високите категории. Тоест лицата, които са вписани в ЦПРС за пета категория строежи, следва да отговарят на по-високи изисквания от тези, които са вписани в ЦПРС за шеста категория строеж, какъвто е обектът на строителство. В тази връзка е прието, че поставянето на изискване за правоспособност на участниците, свързано с притежаване на регистрация за но-висока категория строежи - пета, не е необходимо за изпълнение на възлаганото строителство. Според одиторите същото е завишено спрямо действителната шеста категория на обекта и ограничава необосновано участието на лицата, притежаващи регистрация в ЦПРС за шеста категория строежи. Така въведеното изискване е определено като нарушение на чл. 59, ал. 6, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

1.2. (т.I.6.1.2) Съгласно раздел III.1.2 от обявлението и IV т. 3. от документацията за поръчката, „Участникът трябва да притежава застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума обхваща категорията строеж съобразно категорията строеж, в която попада обекта в обособената позиция, за която участва, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка в която са установени, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектиране и строителството, или съответен валиден аналогичен документ.

В документацията по поръчката възложителят не е определил конкретната минимална застрахователна сума на изискуемата застраховка за професионална отговорност за обекта от обособена позиция № 1, като критерият за годност изисква вписване в ЦПРС за по-висока категория строеж от действителната категория на обекта.

В чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са регламентирани минималните застрахователни суми за строителите за категории строежи от първа до пета, като липсва конкретен лимит за отговорност за обекти от шеста категория, какъвто е предметът на одитираната обособена позиция № 1.

При тези установявания е прието, че е налице неяснота относно конкретния критерий за икономически възможности, който участниците в процедурата следва да покрият, за да бъдат допуснати до оценка и класиране. Прието е, че неясните изисквания са предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците, като същите имат разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори. Нарушението е квалифицирано по чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

2. (т.I.6.2) Незаконосъобразна методика за оценка на офертите, изразяваща се в следното:

В обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“. Комплексната оценка се определя на база показатели: „Показател 1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, с максимални 30 точки в комплексната оценка и „Показател 2 - Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с максимален брой 70 точки.

Подпоказателите, включени в „Показател 1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, са: „Предлаган подход за качествено изпълнение на предмета на поръчката“ (ППК), „Организация за изпълнение на предмета на настоящата поръчка“ (ОИ) и „Мерки за опазване на околната среда“ (МОС).

Възложителят изрично е посочил, че предложението на участника „следва като минимум да съответства напълно с изискванията на Техническата спецификация, на изискванията на възложителя, посочени в останалите части от документацията и на разпоредбите на приложимото законодателство“.

Относно подпоказател „Предлаган подход за качествено изпълнение на предмета на поръчката“ (ППК):

По подпоказателя ППК се присъждат 4, 8 и 12 точки в зависимост от наличието или липсата на допълнителни надграждащи елементи, над поставените изисквания за присъждане на минимум точки. Минимален брой точки се присъждат, когато са предложени: 1. подход за изпълнение на предмета на поръчката, 2. начин на изпълнение на всяка от основните дейности и СМР и 3, последователността на изпълнение на определените от него основни дейности и СМР. Възложителят е предвидил, че 8 или 12 точки се присъждат, когато участниците са направили предложения за първото или и за двете надграждащи обстоятелства, а именно: „Осигуряване на контрол на качеството на изпълнението на основните дейности/CMP от договора, включително осъществяване на вътрешен и външен контрол“ и „Осигуряване на контрол за качеството на всички материали, които ще бъдат влагани в обекта/строежа от предмета на настоящата поръчка, които да осигурят постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на СМР от договора за настоящата обществена поръчка и устойчивост на приложеното техническо решение за осигуряване на дълготрайна надеждност на осветлението.“.

Възложителят е предвидил да се оценява включването на конкретна информация, като не са посочени указания или критерии, по които ще се оценява действителното качество на предложенията, както и критериите по които ще се оценява устойчивостта на предлаганите решения. Одиторите са установили, че не са посочени кои са основните дейности или СМР, както и кои са субектите, които ще извършват външния контрол, за да могат икономическите оператори да определят обхвата на предложенията, които следва да направят, за да получат съответния брой точки. Приели са, че оценката за наличието на надграждащите обстоятелства зависи от субективната преценка на комисията.

Относно подпоказател „Организация за изпълнение на предмета на настоящата поръчка (ОИ):

Възложителят е предвидил 4, 8 и 12 точки, като минимален брой точки се присъждат, когато е предложена 1. организация на строителната площадка, както в периода на подготовката й, така и в периода на същинската реализация на строителните дейности и 2, организация на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на участника и на изпълнителския/ките екип/и.

В методиката е заложеното, че присъждането на 8 и 12 точки по подпоказател ОИ е обвързано с наличието или липсата на едно или и на двете надграждащи обстоятелства: 1. „За всяка от основните дейности и СМР е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обем работа.“ и 2. „Анализирани са основните обстоятелства (времеви закъснения; природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на изпълнението и са предложени приложими (относими към строежа, включен в предмета на настоящата поръчка/ и реалистични /изпълними/ (с оглед обекта на строителство, предложения подход и последователност на изпълнение на основните дейности/CMP) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят.“.

По отношение на двете надграждащи обстоятелства е установено, че възложителят е дал дефиниция на понятието задача, като „под задача се разбира обособена част от основна дейност/CMP, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен работник, отговорен за строителство от предмета на настоящата поръчки и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.3. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати/резултат“.

Въпреки дадената дефиниция, според доклада, предложенията на участниците не могат да се съпоставят, тъй като задачите могат да се групират по различен начин в рамките на съответната дейност, същите зависят от преценката на конкретния участник и субективните възприятия на членовете на комисията. Тоест определението за „задача“ не съдържа обективни критерии, по които ще се оценява наличието или липсата на задача за изпълнение. При това положение е прието, че техническите предложения не могат обективно да се сравняват, за да се прецени кое разпределение по експерти ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Предвид изложеното оценката за наличието на това обстоятелство зависи изцяло от субективната преценка на комисията.

Второто надграждащо обстоятелство е свързано с това дали са анализирани основните обстоятелства (времеви закъснения, природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им.

Предварително не са идентифицирани рисковете при изпълнение на предмета на поръчката от страна на възложителя и основните затрудняващи обстоятелства, които биха могли да възникнат. Трите групи обстоятелства могат да обхващат различни и множество конкретни рискови фактори. Възложителят е използвал и определението „приложими“ и „реалистични/изпълними мерки“, като същите следва да са обвързани и относими към строежа, обект на поръчката. Не са посочени други критерии, по които ще се оценява приложимостта и реалистичността на мерките, което не позволява да се определи обхвата и изискванията на конкретните оценъчни понятия. В тази връзка използваните оценъчни елементи за отделните видове затрудняващи обстоятелства, приложимост и относимост могат да бъдат тълкувани различно, както от изготвящите офертите си лица, така и в рамките на работата на оценителната комисия. Това, според одиторите, създава неяснота при какви действителни качества на отделните предложения ще бъде преценено, че последните отговарят на изискването за присъждане на повече токи и създава предпоставки за субективна преценка и неравнопоставеност при оценяването на всяка отделна оферта.

Относно подпоказател „Мерки за опазване на околната среда“ (МОС):

Възложителят е предвидил двустепенна скала за присъждане на точки - 3 и 6, като минимумът от 3 точки получават предложения, в които са направени предложения за опазване на околната среда по три групи аспекти и са предложени дейности за контрол по изпълнението.

За присъждането на 6 точки по подпоказател МОС участниците трябва да предложат „дейности за мониторинг на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнението на строителството от предмета на настоящия договор“.

Възложителят не е предвидил конкретни указания или критерии, по които ще се оценяват предвидените дейности за мониторинг. Прието е, че това предпоставя възможност за получаване на различни и несъпоставими предложения, до невъзможност да се определят действителните качества на предложенията, които ще доведат до присъждане на повече точки, както и до невъзможност за съпоставка и сравнение на офертите. Предвид изложеното оценката за наличието на това обстоятелство зависи от субективната преценка на комисията, като икономическите оператори не разполагат с информация при какви конкретни качествени характеристики и мерки за мониторинг, ще бъде определено, че последните отговарят на указанията за присъждане на повече точки.

С оглед установеното одиторите са приели, че методиката за оценка по подпоказателите „Предлаган подход за качествено изпълнение на предмета на поръчката“, „Организация за изпълнение на предмета на настоящата поръчка“ и „Мерки за опазване на околната среда“ не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за оценка дава неограничена свобода на избор, не гарантира реална конкуренция и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Разубеждаващият ефект на методиката е свързан и с факта, че подготовката на офертите изисква разходване на времеви, финансови и технически ресурси, без да е налице сигурност, че участникът ще получи определен брой точки за направените технически предложения.

За нарушена е посочена разпоредбата на чл. 70 ал. 7 и ал. 5 от ЗОП.

Констатация 2: (т.I.6.2) По отношение на директно възложени дейности с предмет „Осигуряване на информация и публичност“ по проект BGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас “ проверката е констатирала Незаконосъобразно разделяне на поръчката.

Сключеният по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г. с изпълнител СДРУЖЕНИЕ „РЪНСАЙКЪЛ“ е с предмет „Обезпечаване на участници, осигуряване на техническа подкрепа и промотиране на нощна спортна инициатива по проект „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас”.

От предоставената от Община Бургас справка за възложени дейности със сходен предмет одиторите установили, че за периода 02.03.2021 г. до 14.10.2022 г. възложителят е възложил дейности за организация и провеждане на събития по проекти на Община Бургас, съгласно Рамково споразумение № 93-ОП20- 65(3)/17.12.2020 г., сключено след проведена процедура - публично състезание, уникален номер 00797-2020-0056, с прогнозна стойност на поръчката 240 000, 00 лева без ДДС.

При извършен преглед на документацията за участие (ДУ) в обществената поръчка е установено, че предметът не се ограничава само до посочените в поръчката дейности. На стр. 3 от документацията ясно е записано, че обществената поръчка включва и „подготовка и организиране на информационни кампании/събития по проекти“. Спортните събития са събития по своя характер, като не би следвало да има друго тълкуване в тази насока. На същата страница е записано също, че „В изпълнение на проекти, финансирани както от различни програми, така и със средства на Община Бургас, се организират разнообразни по формат и обхват събития.“.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от сключеното рамково споразумение, възложителят си е запазил правото да изиска от избраните изпълнители да допълнят офертите си и с други видове съпътстващи услуги, извън посочените предварително, в случай на необходимост или непредвидени обстоятелства, което обстоятелство опровергава мотивите на Общината в ел. писмо от 18.12.2023 г., че участниците имат конкретни ценови предложения, които не предвиждат подобен тип дейности.

Прието е, че възложителят е следвало да сключи договор след проведен вътрешен конкурентен подбор по Рамково споразумение № 93-ОП20-65(3)/17.12.2020 г. Налице е нарушение на чл. 20, ал. 1, във връзка с чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Нарушенията, описани в Констатация 1, са квалифицирани като нередност по т.11 „ Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ и по-конкретно, , б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор “ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г. в сила от 31.03.2017 г.» приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 март 2017 г., посл. изм. и доп. ДВ. бр. 59 от 12 юли 2024 г.)., за които чрез пропорционален подход е определена 5% финансова корекция от засегнатите от нарушенията допустими разходи по Договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя „Улично осветление“ ЕАД.

Описаното в констатация № 2 нарушение е квалифицирано като нередност по т. 1 „ Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка/публична покана неоснователно директно: възлагане (т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне) б. а) „обявлението за обществената поръчка/публичната покана не е публикувано/а в съответствие с приложимите правила (например публикуване Официален вестник“ на Европейския съюз (ОВ на ЕС), когато законодателството го изисква); нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им “ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл, Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г. в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС Хе 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 март 2017 г., поел. изм. и доп. ДВ. бр. 59 от 12 юли 2024 г.). Предвиденият размер на финансовата корекция е 100 % от стойността на допустимите разходи, засегнати от нарушението по Договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя Сдружение „Рънсайкъл“.

На 18.11.2024 г. е постъпило ново възражение с вх. № Е-12-00-105/18.11.2024 г., в което възложителят по ЗОП и бенефициент по ПВЕЕЕЕС - Община Бургас заявява, че вече са изложени подробни възражения по същество на твърдените в сигнала за нередност нарушения, които и към настоящия момент поддържа изцяло. Допълва, че към момента на обявяване, възлагане, изпълнение и отчитане на проекта е била приложима НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове Приета с ПМС Из 57 от 28.03, 2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., р. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. Счита, че в нито една от редакциите на наредбата не е посочено, че разпоредбите й се прилагат и за Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм. Намира, че изменението на § 1, публикувано в ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г. на Наредбата е едва след приключването и отчитането на проекта. Сочи, че в заключителните разпоредби не е предвидено ретроактивно действие на въведените изменения, следователно същите действат занапред.

С решение № Е-РД-16-2659/11.12.2024г. на зам. – министър на енергетиката и Ръководител на програмния оператор на ПВЕЕЕЕС И. П. на основание чл.12.1 във вр. с чл. 13. 1, пар. 1, б. е) от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2014-2021, чл. 4.5 от Програмното споразумение за финансирането по програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“, сключено на 21.06.2018 г. между Комитета на Финансовия механизъм установен от Исландия, Лихтенщайн и Норвегия и Република България представлявана от дирекция „Централно координационно звено“ в администрацията на Министерския съвет, § 1, т. 3 от Допълнителната разпоредба, § 2 от Заключителните разпоредби, т. 1 и т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г. в сила от 31.03.2017 г, , приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 март 2017 г., поел. изм. и доп. ДВ. бр. 59 от 12 юли 2024 г.), изм. вр. чл. 7а от Закона за нормативните актове, чл. 5, ал. 1, т. 14 и чл. 23, т. 14, изр. първо от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката (Приет с ПМС № 360 от 12.12.2015 г., обн., ДВ, бр. 100 от 18.12.2015 г., в сила от 18.12, 2015 г., поел. изм., ДВ, бр. 5 от 18.01.2022 г., в сила от 14.01.2022 г.) и Заповед № Е-РД-16- 230/18.04.2024 г. на министъра на енергетиката е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0072-C02 в размер на 51 676, 73 лв. (петдесет и една хиляди, шестстотин седемдесет и шест лева и седемдесет и три стотинки) или 26 421, 89 евро (двадесет и шест хиляди, четиристотин двадесет и едно евро и осемдесет и девет цента), представляващи 5 на сто от допустимите разходи по Договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г., сключен от община Бургас с изпълнителя „УЛИЧНО ОСВЕТЛЕНИЕ“ ЕАД за „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас” и 100 на сто от допустимите разходи по Договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя СДРУЖЕНИЕ „РЪНСАЙКЪЛ“ за „Осигуряване на информация и публичност“ по проект BGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас“.

В решението са обсъдени наведените от Община Бургас доводи за липса на извършени нарушения, като същите са приети за неоснователни и са изложени подробни мотиви за това. По същество, Ръководителя на програмния оператор на ПВЕЕЕЕС е приел за установено, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 59, ал. 6, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС (т.I.6.1.1), нарушение на чл. 59, ал. 6, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.I.6.1.2), нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП (т.I.6.2) и нарушение на чл. 20, ал. 1, вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП (т.I.6.3), поради което е намерил, че е налице основание за издаване на решение за определяне на финансова корекция. При издаване на решението органът е изложил мотиви, защо тези нарушения представляват нередност по смисъла на чл. 12.2 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2014-2021. В решението е обосновано и приложението на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление. Органът е мотивирал и приложението на пропорционалния метод за определяне на конкретен размер на финансовата корекция. Решението е изпратено и получено от жалбоподателя на 16.12.2024 г. (л.60) и е обжалвано пред съда с жалба вх.№ 13921/23.12.2024 г. (л.2).

В хода на съдебното производство жалбоподателят е представил с писмо вх. №4200/09.04.2025 г. изисканите му писмени доказателства, както следва: Договор №04-00-162/11/ от14.10.2021 г., сключен по реда на чл. 20, ал.4, т.3 от ЗОП с изпълнител Сдружение „Рънсайкъл“; Рамково споразумение № 93-ДП-20-65/3/ от 17.12.2020 г. и справка от Община Бургас за възложени дейности със сходен предмет, цитирана на л.27 на оспореното решение. С входящ №4617/17.04.2025 г. от Община Бургас са представени писмени доказателства, както следва: Разрешение за строеж №48 от 13.03.2020 г., издадено от Началник отдел „Геодезия и техническа инфраструктура“ при Община Бургас и Заповед №303 от 04.09.2020 г. на гл.архитект на Община Бургас.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

От съдържанието на обжалвания административен акт се установява, че последният е издаден на основание чл. 12.1 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г., т. 25 "Финансови корекции" от Системата за управление и контрол по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност", чл. 5.1.17, чл. 17 и чл. 19 от Споразумението за изпълнение на програмата, сключено между националното координационно звено по ФМ на ЕИП и Министерство на енергетиката на 27.07.2018 г. и чл. 21 от договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BGENERGY-2. 001-00105-013/29.03.2021 г. Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" се финансира от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 г., т. е. в конкретния случай развилата се процедура е по програма, финансирана по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г. В чл. 6 от Протокол 38с от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия, Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС. В изпълнение на чл. 10. 3 от Протокола между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., ратифициран със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 8 от 24.01.2017 г., в сила от 24.01.2017 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38с към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2014-2021 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, одобрен от Държавите донори в съответствие с член 10. 5 от Протокол 38с, програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. Правната рамка е изрично установена и в т. 2 от Насоките за кандидатстване по програмата. В чл. 5 от Протокол 38В от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия Република България е посочена като бенефициер наред с други държави членки на Европейския съюз. Правилата по програмата са установени в Регламента за изпълнение на ФМ, програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоките за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм.

Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, средствата за финансиране на подхода "Водено от общностите местно развитие" (ВОМР) от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. Между включените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП.

С оглед на така установената правна рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Финансов механизъм на ЕИП, оспореният административен акт не попада в обхвата на ЗУСЕФСУ.

Оспореното решението е издадено от компетентен орган. В чл. 1.6, б. "с" от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2014-2021 г. е определено, че "Програмен оператор" е публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и изпълнението на програма. В т. 3, б. "б" от Анекс Б към приетия на основание чл. 2. 5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП между държавите донори и държавата бенефициер, Меморандум за разбирателство, е определен Програмният оператор по Програма „ВЕЕЕС“ - Министерство на енергетиката. Съобразно чл. 5, ал. 1, т. 14 от Устройствения правилник на Министерство на енергетиката, министърът на енергетиката осъществява и политиката на министерството за участие в програми и проекти, финансирани със средства от ЕС, международни финансови институции и други донори. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА) министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 от ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции. Компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, се установява от представената по делото Заповед № Е-РД-16-230/18.04.2024 г. (л. 91) на министъра на енергетиката, с което е възложено на заместник-министър на енергетиката да изпълнява функциите на ръководител на Програмния оператор (ПО) по Програмата "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност", съгласно Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. (Регламента) и останалите актове от правната рамка на Програмата.

От така представените доказателства следва, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания. Подробно в решението на Ръководителя на Програмния оператор по програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Посочени са и правните основания за констатираните нарушения.

Преди издаване на решението органът е осигурил възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В преписката са налични доказателства за двукратно уведомяване на Община Бургас относно установените нарушения и образуването на производството по налагане на финансова корекция. Според органът повторното уведомяване е било необходимо поради настъпили законови изменения в приложимите нормативни актове. При издаване на решението са обсъдени направените от бенефициентът възражения.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

1. Нарушения при възлагане на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Модернизация на уличното осветление в гр. Бургас, по Обособена позиция 1:

1.1. По отношение на нарушението на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.56, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС (Констатация 1, т.I.6.1.1 от решението), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 59, ал. 6, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е поставил като критерий за подбор участниците да притежават регистрация в ЦПРС за трета група, пета категория строежи (за ПО № 1), в съответствие с Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС) или регистрация в съответен регистър на държава членка на ЕС или на друга държава – страна по Споразумението за ЕИП, като в случай на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от всеки участник в него, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираните по делото доказателства, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставеното към участниците в процедурата по възлагане изискване. Спорът е дали констатациите за извършени от Община Бургас, в качеството и на възложител на обществената поръчка, нарушения съответства на приложимия материален закон.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор условия към изпълнението. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор – и дали е съобразено изискването на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и специалното правило на чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Процедурата по регистрация е регламентирана в Г. Т. от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (Правилника). В зависимост от наличието, респ. липсата, на предвидените в Правилника предпоставки, се издава удостоверение по образец, утвърден от управителния съвет на Камарата на строителите, или мотивирано се отказва издаването на такова. (Сравн: чл. 15 и чл. 33 Правилника).

Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим, компоненти, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правноорганизационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Според постоянната практика на Върховния административен съд това правило не следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване в своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В този смисъл практиката на съда е категорична, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Хипотезата, регламентирана в ал. 3 от същия закон, противно на застъпената от Ръководителя на програмния оператор на ПВЕЕЕЕС теза, е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до пета категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона. В този смисъл: Решение № 752/28.01.2022 г., постановено по адм. дело № 8122/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 8207/06.07.2021 г., постановено по адм. дело № 5283/2021 г., IV о. на Върховния административен съд, Решение № 13097/21.12.2021 г., постановено по адм. дело № 7410/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 8094/05.07.2021 г., постановено по адм. дело № 1226/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5816/13.05.2021 г., постановено по адм. дело № 12787/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3834/25.03.2021 г., постановено по адм. дело № 12891/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9199/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5358/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 7125/14.06.2021 г., постановено по адм. дело № 13065/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 2031/02.03.2022 г., постановено по адм. дело № 10373/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 1298/10.02.2022 г., постановено по адм. дело № 8157/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9193/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 1366/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5928/18.05.2021 г., постановено по адм. дело № 1881/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3231/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 11133/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9283/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 3912/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 3176/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 7979/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9285/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5049/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 11460/11.11.2021 г., постановено по адм. дело № 7507/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и др..

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - арг.: чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. Следователно и текстът на инкорпорираното в документацията за участие условие следва да бъде съобразен с предложеното по-горе тълкуване на персоналния обхват на нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, т. к. именно регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

Изложеното означава, че за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал въпросът дали в случая строежът отговаря на посочено в документацията трета група, пета категория и дали ще бъдат извършвани строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", както и дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. При това положение не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид това, не е установено, че така формулирано изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Конкретният обект, предмет на процедурата, както е посочено в документацията, касае строеж от трета група, пета категория от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРЦ). Изискването към участниците, било то обединения или не, български или чуждестранни, е ясно и не изисква от всички включени в обединения лица да са регистрирани в ЦПРС, а само тези, които по същество ще изпълняват строителството. Т.е изискването е изцяло в съответствие със закона.

Очевидно разглежданият от Ръководителя на програмния оператор на ПВЕЕЕЕС критерий за подбор съответства на разписаната нормативна регламентация. Изискването всички лица, които съобразно разпределението, предвидено в договора за обединение, ще изпълняват дейностите по строителството, да са вписани в ЦПРС, не е ограничително по смисъла на чл. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, т. к. съдържа изричното уточнение, че вписването е съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение. В този смисъл възложителят не е изискал съответствието с анализирания критерий за подбор да се доказва от всички членове на обединението, а е съобразил възможността част от тях да са ангажирани с дейности, които не са поставени под специалния режим на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, като спрямо тях не е предвидено условие за вписване в ЦПРС.

Изложеното налага извода за липса на визираните в оспореното решение нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Този извод прави безпредметна преценката за съотнасянето на фактите и констатациите за нарушения по ЗОП и ЗКС към състава за нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Органът приема като допълнително ограничително изискване обстоятелството, че за строежа по ОП № 1 има издадено Разрешение за строеж № 48 от 13.03.2020 г., от което е видно, че обектът е VI-та категория. В съдебно заседание на 23.04.2025 г. представителят на жалбоподателя изрично заявява, че в представеното разрешение за строеж е допусната техническа грешка и строежа несъмнено е от VI-та категория. Безспорно е, че нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС визира строежи от първа до пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. Разпоредбата обаче не се изчерпва само до тези видове строежи. Законодателят е приел, че подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя и строителите, които ще изпълняват и отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“. В случая административният орган не е изследвал въпроса дали дейностите по строителство, които се предвиждат да бъдат извършени в процесната ОП №1 и по-конкретно тези, за които е издадено разрешението за строеж, попадат сред визирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗКС строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“. Както се посочи по-горе, органът не е изследвал и не е изложил и съображения дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Същият се е задоволил с факта, че има издадено разрешение за строеж за по-висока от пета категория строежи и е приел безусловно поставеното изискване за вписване в регистъра като завишено и ограничаващо. В контекста на по-горе изложеното съдът приема, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително.

На самостоятелно основание излагането на преплетени в мотивите на административния акт фактически констатации – поставянето на изискване за регистрация по чл. 3, ал. 3 от ЗКС от една страна и категорията на стоежа, обект на изпълнение в ОП №1 от друга, привързането им към различни нарушения – чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр, с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, без ясното разграничение дали това е едно или няколко нарушения, а така също и отнасянето им към една нередност – тази по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата (ограничителни изисквания), според настоящата съдебна инстанция представлява пречка да се установи реалната воля на УО и съответно нарушава правото на защита на жалбоподателя. С оглед гореизложеното следва, че оспореният акт в тази му част е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

1.2. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Констатация 1, т.I.6.1.2 от решението, съдът съобрази следното:

Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ задължава строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите и останалите лица по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ са регламентирани в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 от НУРЗЗПС, сред лицата, задължени да имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи. Според чл. 2, ал. 2 от НУРЗЗПС предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В чл. 5, ал. 2 от НУРЗЗПС са предвидени минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗУТ.

Видно от изложеното, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗУТ.

Действително в раздел III.1.2 от обявлението и раздел IV т.6. от документацията за поръчката е посочено, че „ Участникът трябва да притежава застраховка „Професионална отговорност “ на участниците в строителството по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума обхваща категорията строеж съобразно категорията строеж, в която попада обекта в обособената позиция, за която участва, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка в която са установени, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектиране и строителството, или съответен валиден аналогичен документ“.

В случая органът не излага доводи относно за ограничителния характер на изискването за сключване на застраховката, а приема, че в документацията по поръчката възложителят не е определил конкретната минимална застрахователна сума на изискуемата застраховка за професионална отговорност за обекта от ОП № 1, което ограничава участниците. Сочи, че такава не е определена и в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, към която препраща така поставеното изискване, доколкото в чл. 5, ал. 2 от същата са регламентирани минималните застрахователни суми за строителите за категории строежи от първа до пета, а съобразно издаденото Разрешение за строеж № 48 от 13.03.2020 г. строежът е шеста категория. Предвид изложеното е безспорна липсата на конкретен лимит на застрахователна сума за отговорност за обекти от шеста категория. При това обстоятелство действително в така поставения критерий липсва яснота каква е минималната застрахователна сума обхващаща шеста категорията строежи, която застраховката „Професионална отговорност “ следва да покрие в този случай. В същото време обаче, както се посочи по-горе в изложението, в документацията за участие възложителят посочва, че строежът по одитираната ОП № 1 е от трета група, пета категория от ПРВВЦПРЦ. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал въпросът дали в случая строежът отговаря на така посочено в документацията и дали ще бъдат извършвани строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", както и дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, различни от шеста категория. Според разпоредбата на чл.6, ал. 1 от НУРЗЗПС ако към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежите, които са обект на дейност на застрахования, прилагат се минималните застрахователни суми за съответната дейност. При това положение, съдът намира, че органа е постановил акта в тази му част без да изясни всички фактите и обстоятелствата от значение за случая, което го прави незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.

1.3. По отношение нарушението по чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП – Незаконосъобразна методика (Констатация 1, т.I.6.1.3 от решението).

По аргумент от чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка.

Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „ оптимално съотношение качество/цена “. В процесния случай с утвърдената методика възложителят е определил, че комплексната оценка се определя на база показатели: „Показател 1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, с максимални 30 точки в комплексната оценка и „Показател 2 - Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с максимален брой 70 точки.

Възложителят е посочил, че предложението на участника „следва като минимум да съответства напълно с изискванията на Техническата спецификация, на изискванията на Възложителя посочени в останалите части от документацията и на разпоредбите на приложимото законодателство“.

По подпоказателя ППК се присъждат 4, 8 и 12 точки в зависимост от наличието или липсата на допълнителни надграждащи елементи, над поставените изисквания за присъждане на минимум точки. Минимален брой точки се присъждат, когато са предложени: 1. подход за изпълнение на предмета на поръчката, 2. начина на изпълнение на всяка от основните дейности и СМР и 3. последователността на изпълнение на определените от него основни дейности и СМР. Възложителят е предвидил, че 8 или 12 точки се присъждат, когато участниците са направили предложения за първото или и за двете надграждащи обстоятелства, а именно: „ Осигуряване на контрол на качеството на изпълнението на основните дейности/CMP от договора, включително осъществяване на вътрешен и външен контрол.“ и „ Осигуряване на контрол за качеството на всички материали, които ще бъдат влагани в обекта/строежа от предмета на настоящата поръчка, които да осигурят постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на СМР от договора за настоящата обществена поръчка и устойчивост на приложеното техническо решение за осигуряване на дълготрайна надеждност на осветлението.“.

Относно подпоказател „Организация за изпълнение на предмета на настоящата поръчка“ (ОИ):

Възложителят е предвидил 4, 8 и 12 точки, като минималният брой точки се е присъждал, когато е предложена 1. организация на строителната площадка, както в периода на подготовката й, така и в периода на същинската реализация на строителните дейности и 2. организация на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на участника и на изпълнителския/ките екип/и.

В методиката е заложеното, че присъждането на 8 и 12 точки по подпоказател ОИ е обвързано с наличието или липсата на едно или и на двете надграждащи обстоятелства: 1. „ За всяка от основните дейности и СМР е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обем работа.“ и 2. „ Анализирани са основните обстоятелства (времеви закъснения; природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на изпълнението и са предложени приложими (относими към строежа, включен в предмета на настоящата поръчка/ и реалистични /изпълними/ (с оглед обекта на строителство, предложения подход и последователност на изпълнение на основните дейности/CMP) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят. “.

По отношение на двете надграждащи обстоятелства възложителят е дал дефиниция на понятието задача, като „под задача се разбира обособена част от основна дейност/CMP, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен работник, отговорен за строителство от предмета на настоящата поръчки и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.3. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултатн/резултат“.

Относно подпоказател „Мерки за опазване на околната среда“ (MOС):

Възложителят е предвидил двустепенна скала за присъждане на точки - 3 и 6, като минимум - от 3 точки получават предложения, в които са направени предложения за опазване на околната среда, по три групи аспекти и са предложени дейности за контрол по изпълнението.

Според административния орган посочените от възложителя надграждащи обстоятелства в подпоказателите „Предлаган подход за качествено изпълнение на предмета на поръчката“, „Организация за изпълнение на предмета на настоящата поръчка“ и „Мерки за опазване на околната среда“ не дават възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прието е, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за оценка дава неограничена свобода на избор, не гарантира реална конкуренция и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Страните не спорят по съдържанието на анализираната в тази част на акта методика за комплексна оценка. Спорно е дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

В чл. 70, ал. 5 от ЗОП е предвидено, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации; те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Действително, както сочи жалбоподателят, методиката не е била оспорена от участниците, но това не я квалифицира като законосъобразна, тъй като УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените „надграждащи обстоятелства“ са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В случая възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните му изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което го удовлетворява като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката. Възложителят е определил и надграждащи условия, като е дал конкретни насоки, какво следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на стопанските субекти да посочат мерките, с които ще осигурят изпълнението. Надграждащите условия, определени от възложителя са свързани с предмета на поръчката, като се цели да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания.

Настоящият съдебен състав намира, не е необходимо даването на допълнителни указания относно начина, по който ще се преценява качеството на предлаганото изпълнение, след като възложителят е посочил конкретни обстоятелства, чието наличие предполага по-високо качество, респ. позволява присъждането на по-висок брой точков актив. Проверката, която ще извършва комисията, се свежда до преценка за наличие/липса на описаните в методиката елементи, и това прави абсолютно ненужно допълнителното изясняване на начина, по който ще се оценяват предложенията по този аспект. Самите обстоятелства, възприети от възложителя като надграждащи, показват недвусмислено волята му да им придаде значение на индикатори за по-високо качество. А дали те действително допринасят за това, е съвсем друг въпрос, чийто отговор, предвид незасягането му в административния акт и обхвата на съдебния контрол, очертан от твърденията в съответното волеизявление, не следва да се търси в настоящия спор. ( Решение № 7465 от 6.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2023 г. ).

Относно изискването от участниците да са предложени и други мерки, които да осигурят постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на договора за изпълнение на настоящата поръчка – „ Осигуряване на контрол на качеството на изпълнението на основните дейности/CMP от договора, включително осъществяване на вътрешен и външен контрол “ и „ Осигуряване на контрол за качеството на всички материали, които ще бъдат влагани в обекта/строежа от предмета на настоящата поръчка, които да осигурят постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на СМР от договора за настоящата обществена поръчка и устойчивост на приложеното техническо решение за осигуряване на дълготрайна надеждност на осветлението “, съдът приема следното:

Анализът на така разписаните надграждащи обстоятелства сочи, че не е налице припокриване между тях и останалите изисквания в Методиката. Те са свързани с основните критерии и ги допълват, т. е дават добавена стойност на техническото предложение на съответния участник, като гарантират навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Другите мерки могат да са с разнороден характер и за да могат да бъдат съпоставени с общите условия и останалите надграждащи елементи, съответно - да бъдат сравнени обективно, възложителят е формулирал в обща форма конкретното надграждащо обстоятелство, като е определил и предметния му обхват - постигане на изискуемото качество (съгласно техническата спецификация). Съдът счита, че това е достатъчно за разумно информирания и полагащ обичайната грижа стопански субект да разбере как да разработи техническото си предложение, така че да получи възможно точки и за описаното надграждащо условие. По делото се установява, че оценката на участника, съгласно Методиката, се формира на база минималните изисквания и предложените от него допълнителни надграждащи елементи, поради което е осигурена обективна съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните условия (някои или всички), за които се определят допълнителни точки – без горна и долна граница на оценяването в рамките на съответното надграждащо обстоятелство. Затова съдът приема, че с така формулираното условие не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, нито е налице разубеждаващ ефект върху тях.

По отношение изискването за всяка от основните дейности и СМР да е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обем работа, съдът приема, че то също не нарушава цитираните по-горе норми на закона. Указването на участниците да опишат конкретно какви ще бъдат функциите на отделните участници в съответния екип ("кой какво ще изпълнява") при извършването на всяка "отделна дейност" или при извършването на конкретни "СМР", съответно – да опишат и начините за контрол на тези дейности/СМР, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество не обосновава извод, че възложителят не е поставил единни критерии за оценка на отделните оферти. Действително в офертите си отделните участници, могат да опишат различно разпределение на експертите по отделните дейности, различни начини за контрол на изпълнението и отчитането на резултатите. Това различие обаче, е естествено, защото всеки от тях самостоятелно решава как да използва персоналния си капацитет и технически възможности при извършване на работата. В Методиката е поставено изискване участникът да опише мерки за разпределението на функциите, контрола по изпълнението и отчитането на резултатите, за да получи необходимите точки по това надграждащо условие и – щом те са описани (макар и различни по съдържание, но водещи към необходимия краен резултат) – комисията следва да определи на лицето точки по това обстоятелство, както е било процедирано.

Не е налице закононарушение в Методиката и с изискването да бъдат анализирани основните обстоятелства (времеви (закъснения), природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на изпълнението и са предложени приложими мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят. В тази насока, мотивите на съда са идентични с изложените за предходното надграждащо обстоятелство, поради което не следва да бъдат преповтаряни.

Всички използвани думи при описва на надграждащите обстоятелства са с ясно значение и присъстват в употребимия български език. Дефинициите, указващи тяхното конкретно значение, се съдържат и в тълковните речници на българския език, поради което не могат да се квалифицират като неясни или абстрактни, сами по себе си. Начинът, по който са съчетани, също не води до обратно заключение. В зависимост от създадената от съответния участник организация е възможно да се очертаят различни варианти при разпределението на отговорностите и дейностите между отделните членове на екипа и начина на осъществяване на координация и съгласуване на дейностите, които да попаднат във визираната графа. Възложителят, обаче, правилно не е ограничил участниците, дефинирайки всички възможни "дейности" и "ресурси", необходими за качественото и срочно изпълнение на поръчката. На участниците е предоставена свобода в преценката относно това какви аспекти от организацията и координацията си да посочат с оглед навременното и точно изпълнение на поръчката, но тази свобода не граничи със субективизъм, както сочи органът, а е израз на състезателното начало във възлагателните процедури, доколкото в случая достатъчно ясно са определени предметът на обществената поръчка и параметрите на нейното изпълнение, а това поставя необходимите рамки на възможните интерпретации на надграждащото изискване.

В допълнение следва да се посочи, че от описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 от ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Допустимо е ръководителят на УО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, хипотези, но това следва да бъде изрично посочено и обсъдено. Като не е сторил това и не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретната хипотеза на чл. 70, ал. 7 от ЗОП се стига до невъзможност да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от тях. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. ( в този смисъл е Решение № 12875 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6654/2024 г. и др.).

Наред с това административният орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, както и на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и без да конкретизира фактите по всяко от нарушенията. Липсата на такава яснота обосновава извод за немотивираност на акта, поради което, процесното решение за определяне на финансова корекция в тази му част е постановено в нарушение на изискванията за форма и съдържание, регламентирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което от една страна препятства съдът да извърши проверка за законосъобразността на акта, а от друга нарушава правото на защита на неговите адресати. С оглед изложеното, съдът намира, че в тази част жалбата е основателна и като такава следва да бъде уважена.

2. По отношение нарушението по Констатация 2 - Нарушение при директно възложени дейности с предмет „Осигуряване на информация и публичност“ по проект ВGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас“, квалифицирано по чл. 20, ал. 1 във вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП – Незаконосъобразно разделяне на поръчката (Констатация 2, т.I.6.2 от решението), съдът съобрази следното:

Съгласно твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Според ал. 6 на същата разпоредба, обществените поръчки по ал. 1, т. 4 на стойност, по-малка от съответния праг, могат да се възлагат директно, но възложителите са длъжни да сключат писмен договор. От друга страна, нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП указва, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, съгласно който, за да е изпълнен фактическият състав на вменената на възложителя нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

В представените по делото доказателства относно сключването на Договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г. между Община Бургас и изпълнителя Сдружение „Рънсайкъл“ за „Осигуряване на информация и публичност“ по проект BGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас“, в т.ч. и справка за възложените от Община Бургас дейности с предмет „Осигуряване на информация и публичност“ за периода от 02.03.2021 г. до 14.10.2022 г. се установява, че в рамките на 12 месеца възложителят Община Бургас е възложил дейности със сходен предмет, които надхвърлят прага по чл. 20, ал. 1, т. 4 от ЗОП. УО не е установил обаче, дали към датата на възлагане на първата обществена поръчка на възложителя му е било известно, че ще възложи останалите със сходен предмет в рамките на едногодишен период. Независимо от това, правната квалификация на нарушението чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, определена от органа като „незаконосъобразно разделяне на поръчката“, не осъществява нередността по т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както приема органа. Текстът на последната гласи: „ Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка/публична покана или неоснователно директно възлагане (т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне)“ б. „а“ обявлението за обществената поръчка/публичната покана не е публикувано/а в съответствие с приложимите правила (например публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз (ОВ на ЕС), когато законодателството го изисква); нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им.

РУО твърди, че нарушението се състои в „незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка“. За това нарушение нормативно е квалифицирана нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в който смисъл е константната практика на Върховния административен съд ( Решение № 2967 от 21.03.2025 г. на ВАС по адм. д. № 310/2025 г., Решение № 7714 от 28.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2020 г., Решение № 16017 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10734/2020 г., Решение № 2603 от 6.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10119/2023 г., Решение № 3214 от 5.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10081/2021 г. и др. ). Нередността по посочената т.2 се осъществява именно чрез „незаконосъобразно разделяне на поръчката“. В същото време обаче, органът сочи, че възложителят е следвало да сключи договор след проведен вътрешен конкурентен подбор по Рамково споразумение № 93-ОП20-65(3)/17.12.2020 г. При така изложените от органа мотиви, не става ясно в какво се изразява нарушението, за което органа определя финансова корекция - дали в незаконосъобразно разделяне или в неоснователно директно възлагане. Ето защо липсата на ясно разграничение на осъществяване на едно или няколко нарушения представлява пречка за съда да установи реалната воля на РУО и съответно нарушава правото на защита на бенефициера и е основание за отмяна на акта и в тази му част.

Предвид изложеното, доколкото не се установи наличие на нарушения на българското или европейското законодателство, то не са налице и сочените от органа нередности съответно не са налице предпоставките за налагане на финансова корекция.

Относно размера на определената от административния орган финансова корекция, съдът установи следното:

В т. 5 от процесното решение (л.79 от делото, стр. 19 от решението) органът е определил правното основание на корекцията, правната квалификация на нарушението и процентния показател на финансовата корекция. Видно от изложеното първите три нарушения от Констатация 1, органа ги квалифицира като нередности по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е определен процентния показател на финансовата корекция в размер на 5% от допустимите разходи. В случая органът заявява, че допустимите разходи по ПВЕЕЕЕС по Договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя „Улично осветление“ ЕАД за „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас“ са в размер на 1 033 536, 66 лева. Изчислява, че 5 % от 1 033 534, 66 лева = 51 676, 73 лева финансова корекция.

За нарушението по Констатация 2, т.I.6.2 от решението органът е приел, че същото съставлява нередност т.1, б. „а“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентния показател на финансовата корекция в размер на 100% от допустимите разходи. Т.е 100 % от Договор № 04-00-162(11)/14.10.2021 г. сключен от Община Бургас с изпълнителя Сдружение „Рънсайкъл“ за „Осигуряване на информация и публичност“ по проект BGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за улично осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас“ са 3 780 лева. Органът посочва, че общо за всички нарушения финансовата корекция по ДБФП BGENERGY-2.001-0072-C02 се изчислява на: 51 676, 73 лева + 3 780 лева - 55 456, 73 лева.

Въпреки това обаче, в т. 1 от диспозитива на оспореното решение, органът определя, че финансова корекция по ДБФП № BGENERGY-2.001-0072-C02 е в размер на 51 676, 73 лева (петдесет и една хиляди, шестстотин седемдесет и шест лева и седемдесет и три стотинки) или 26 421, 89 евро (двадесет и шест хиляди, четиристотин двадесет и едно евро и осемдесет и девет цента), от които 43 925, 22 евро принос от страна на донора и 7 751, 51 евро национално съфинансиране, представляващи 5 на сто от допустимите разходи по Договор № 93-ОП20-52/14/04.03.2021 г., сключен от Община Бургас с изпълнителя „УЛИЧНО ОСВЕТЛЕНИЕ“ ЕАД за „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главни пътни артерии на град Бургас” и 100 на сто от допустимите разходи по Договор АЙ 04-00-162(11)/14.10.2021 г. сключен от община Бургас с изпълнителя СДРУЖЕНИЕ „РЪНСАЙКЪЛ“ за „Осигуряване на информация и публичност“ по проект BGENERGY-2.001-0072 „Модернизация на системата за уличното осветление на 22 зони, включващи главните пътни артерии на град Бургас ". Също така в т. 3 от решението сочи, че финансовото изражение на нередността е в размера на определената финансова корекция от 51 676, 73 лева (петдесет и една хиляди, шестстотин седемдесет и шест лева и седемдесет и три стотинки).

Така посочения в диспозитива на решението размер на финансовата корекция не съответства на този, изчислен от органа в изложението на т.5 от оспорения акт. При така установено съдът счита, че при постановяване на оспореното решение, органът е допуснал съществено процесуално нарушение, доколкото ако се приеме, че са налице предпоставките за определяне на финансова корекция, не може да се установи реалния размер същата. Т.е не се установява реалната воля на органа. В случая не би могло да се приеме, че така установеното представлява техническа грешка, доколкото органът е посочил на две места в диспозитива на решението конкретната сума от 51 676, 73 лева. Нито адресатът на административния акт, нито съдът следва да гадаят кой е правилния размер на финансовата корекция. Същият е от съществено значение, не само от гледна точна на законосъобразното му определяне, а той служи и като ориентир при определяне на материалния интерес на делото, съответно за определяне размера на държавната такса, определянето на разноските и т.н. Ето защо така установеното също е основание за отмяна на оспорения акт.

По делото всяка от страните е поискала своевременно присъждане на разноски. С оглед изхода на спора разноски се дължат на жалбоподателя. Съобразно указаното в чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът определя на жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. При тези констатации, в полза на Община Бургас следва да се присъдят разноски в размер на 563, 41 лева, представляващи платена държавна такса в размер на 413, 41 лева и юрисконсултско възнаграждение – 150 лева.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети състав