Решение № 319 от 28.12.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 277/2023 г.

Производството е по реда на Глава Десета, Раздел IV от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба на Община Мадан, представлявана от Кмета, Ф. А. М., с адрес: [населено място], [улица]срещу Решение за определяне на финансова корекция № 03-РД-3801/10.08.2023 г. на Заместник-изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“ [населено място] /ДФЗ/. С цитираното решение на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1. чл. 72, ал. I във вр. с чл. 70. ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с § 70 от Преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕСИФ (обн. - ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 50, ал.2 и ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. се налага финансова корекция /ФК/. ФК е в размер на 5%. от поисканите за възстановяване разходи по Договор № 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“- РА и О. М. с УРН 393814 /договора/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на подмярка 7.2. във връзка е възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“, проведена на основание чл.20, ал.4, т.З ЗОП, с избран изпълнител: „Техно Маг“ ЕООД, [ЕИК] на стойност 42 800 лв. без ДДС. В жалбата се сочи, че обжалваното решение е нищожно, като издадено от орган по заместване, за който не е доказано да има правомощия. Алтернативно сочи същото, за незаконосъобразно, като неправилно е прието да е допуснато нарушение с поставено ограничително условие в обявлението и документацията за поръчката. Твърди, че неправилно е прието да е допуснато и нарушение, а именно избор на незаконосъобразна методика за оценка, като по този повод понятието „задача“ е използвано като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана. Твърди и че заложеното условие, че участникът следва да предостави информация за разпределението на човешките ресурси за всяка дейност /задача/ не сочи за допуснато нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП, предвид редакцията от 16.02.2018 г. Сочи, че чл.70, ал.4 от ЗОП, предвижда употребата на качествени дори естетични показатели, при които оценъчната дейност е предоставена на експертната преценка на членовете на комисията и не е задължително показателите да имат математическо изражение. По този повод, се позовава на дадено задължително тълкуване на принципни положение в решение на ВАС по адм.д. №3005/2017 г. С оглед изложеното, се сочи да е налице предвидимост на действията на възложителя /решение № 10890/07.08.2020 г. на ВАС по а.д. 5997/2020 г./. Твърди за неправилна констатацията, че методиката не дава яснота, която да позволява на участниците при подготовка на офертата да придобият представа, колко точки могат да получат за едно или друго предложение, както и че указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Твърди се, че дори и да има нарушения на ЗОП, неправилно е прието, че това е нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ЕО №1303/2013 г. на съвета от 17 декември 2013 г., като не се сочи в какво се изразява реалната или потенциалната вреда. На следващо място сочи, че от датата на извършване на нарушенията са изтекли повече от 4 години, съгласно чл.3, §1 от Регламент 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995г. Обявата за откриване е публикувана на 28.02.2018 г., а в писмо от 16.06.2022 г. е посочено, че същото представлява първа писмена оценка за установяване на нередност по смисъла на чл.14, ал.3 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, при което от датата на публикуване на обявата с методиката са изтекли повече от 4 години, като до 16.06.2022 г. УО не е извършил действия, които са спрели или прекъснали давността. Иска се от съда да обяви нищожността или отмени изцяло, като незаконосъобразно оспорваното решение за налагане на финансова корекция, Претендират се разноски по делото. В съдебно заседание, жалбата се поддържа, с писмено становище от процесуален представител. в което излага съображения, сходни с изложените в жалбата. Ответникът не се явява и не се представлява. С писмено становище оспорва жалбата, като неоснователна с доводи, че наложената финансова корекция е мотивирана и обоснована, с посочени в решението фактически и правни основания за определянето й. Оспорваният административен акт е издаден от компетентния орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с административно-производствените правила, материалноправни норми и целта на закона. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Съдът, като взе предвид събраните доказателства и възраженията на страните установи следното: Видно от представените доказателства, на 23.10.2017 г. е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. между О. М. и ДФЗ. Съгласно чл.9 от договора, фондът може да откаже плащането, да намали финансовата помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ, като в т. от 1 до 25 са посочени предпоставките за това. В т.14 се сочи, когато ползувателят не е спазил стандартизираните изисквания и документи по реда на чл.229, ал.1, т. 4 от ЗОП или указанията за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от ДФЗ РА по ПРСР-2014-2020 г. констатирано от фонда или друг оправомощен орган. Към договора е подвързано Приложение №1, в което в т.16 са предвидени „Консултантски услуги, свързани с управление на проекта и одобрена субсидия с размер на средствата 68 599.26 лв. Този договор е изменен съответно с анекес от 20.05.2019 г. като са направени изменения във връзка с изготвена таблица за одобрени разходи, и анекс от 27.03.2020 г. в който са предвидени средства 42 800 лв. за „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“. В изпълнение на сключения договор е прието решение за откриване на процедура - извършено обявяване и утвърдена документация за обществена поръчка „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“. В раздел ІІ изисквания към участниците в т.3 са поставени критерии за подбор на участниците, а в т.І. изисквания към изпълнението на поръчката като в техническата спецификация са посочени, а в раздел V е утвърдена методиката за оценка на офертите, в която, критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели „Предложена цена“ (К1) с максимален брой точки 50 и „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ (К2) с максимален брой точки 50. Оценката по Показател К2 „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ оценява направените предложения за цялостния подход за изпълнение на услугата. Уточнено е, че техническото предложение, което е съобразено с техническите спецификации и съдържа организация на работа на ключовия екип, разпределение на отговорностите, методите за осъществяване на комуникация с Възложителя, координация на дейностите и описание на начина на изпълнение на поръчката, получава 32 точки. Възложителят е посочил 3 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 6 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Посочил е в т.1, 2 и 3 Надграждащите обстоятелства л.263 от делото, а именно: На първо място: „За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача“, като за целите на настоящата методика е пояснено, че под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати; на второ място: „За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/“ и на трето: „Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката“. Обявлението с тръжната документация, вкл.методиката за оценка за ОП е публикувано и утвърдено на 28.02.2018 г. Със заповед на Кмета на община Мадан е определена комисия от трима членове, която да класира офертите на участниците в 30 дневен срок, като с нова заповед, срока е удължен до 11.05.2018 г. От приложените списъци на участниците се установява, че оферти са подадени от трима участници: “Техно Маг“ ЕООД, „ЕС ПИ ЕМ КОСУЛТ“ ООД и „ПРОДЖЕСТ ПАРТНЕРС“ ЕООД. С протокол на комисията от 23.03.2018 г. са дадени указания на двама от участниците Техно Маг“ ЕООД и „ПРОДЖЕСТ ПАРТНЕРС“ ЕООД, а на заседание на комисията от 04.09.2018 г. по качествен показател К 2 са оценени офертата на „ЕС ПИ ЕМ КОСУЛТ “ ООД на 38 т. на Техно Маг“ ЕООД - 50 т. и на „ПРОДЖЕСТ ПАРТНЕРС“ ЕООД - 44 т., а на следващото заседание на комисията са отворени офертите с цените и оценени с 47.10 т. ценовото предложение на „ЕС ПИ ЕМ КОСУЛТ“, 48.36 на Техно Маг“ ЕООД и 50 т. на „ПРОДЖЕСТ ПАРТНЕРС“ ЕООД, след което с Решение №29 от 25.09.2018 г. е обявено класирането и избран участникът „Техно Маг“ ЕООД с получени 98.36 т. предложил цена от 42 800 лв. без ДДС, с който е сключен договор за изпълнение от 01.11.2018 г. /л. 909/. С писмо с изх. № 01-0800/2294 от 16.06.2022 г. ДФ „Земеделие“ е открил производство налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Производството е открито във връзка с констатирана нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗЕСЕФСУ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейският парламент. Въпросната нередност е установена от Изпълнителна Агенция „Сертификационен одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове ((ИА СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г. Констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Видно от констатациите в доклада при извършената проверка на проведената от О. М., обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с управление на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“ по ПРСР 2014-2020 г.“ се констатира нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като е направена констатация, че съгласно обявлението и документацията за поръчката Възложителят е посочил 3 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 6 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Посочил е в т.1, 2 и 3 Надграждащите обстоятелства, а именно: на първо място: „За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява)“; на второ „За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/“ и на трето “Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката“. С така поставените условия в методиката за оценка е прието, че възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява обстоятелствата, които са предложени да надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Прието е, че Възложителят е определил понятието „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати. В този смисъл е извода, че методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Освен това е взето предвид, че с използваната в случая методика за оценка на първо място се нарушават основни принципи при възлагане на обществени поръчки провъзгласени в нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценяване създава предпоставки за субективизъм на комисията и води до невъзможност за обективна оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. Установеното се сочи да представлява нередност по т. 11, б. „Б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 01-0800/2266 от 16.06.2022г., относно първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи възражения, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В законоустановения 14-дневен срок е постъпило възражение, с писмо вх. № 01-0800/2311#1 от 01.07.2022 г. в което бенефициентът излага доводи за липса на нарушение, след което е издадено оспореното решение. В решението са подробно обсъдени от УО направените възражения. Нередността е определена по т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.) в размера на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. За да определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността, са взети предвид, че са получени 3 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е конкуренция, за която е определен размер на финансова корекция 2 140, 00 лв. без ДДС. При така установеното, съдът направи следните изводи: Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Мадан има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент №1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По делото не е спорно, че по силата на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Програма за развитие на селските райони“ 2014-2020 г., по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по под/мярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014-2020 № 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017 г. при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с управление на проект на обект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“, проведена на основание чл.20, ал.4, т.З ЗОП, е сключен договор с избран изпълнител. Не се спори, че в публикуваното обявление за откриване на обществената поръчка, е посочено, че в дейността „Консултантски услуги, свързани с управление на проекта критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена, както и че Техническо предложение се надгражда с 3 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 6 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Не е спорно, а това се установява и от публикуваната обява с документацията за участие /л.263 от делото/, че първото от предвидените обстоятелства сочи, че „За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача“, като за целите на настоящата методика е пояснено, че под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати. Освен това изводите на ДФЗ са съобразени и с така поставените условия в договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл.9 от договора, фондът може да откаже плащането, да намали финансовата помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ, като в т. от 1 до 25 са посочени предпоставките за това, като в т.14 се сочи, когато ползувателят не е спазил стандартизираните изисквания и документи по реда на чл.229, ал.1, т.4 от ЗОП или указанията за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от ДФЗ РА по ПРСР-2014-2020 г. констатирано от фонда или друг оправомощен орган. Не е спорна и констатацията относно квалификацията на нередността по т. 11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.) както и размера, определен на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. Спорен е въпросът, това нарушение на правилата на ЗОП, съставлява ли нередност и налице ли е основание за налагане на ФК, предвид обстоятелството, че нарушенията са извършени преди повече от 4 години. При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи: Решението е издадено на основание чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима. При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните изводи: Оспореното решение е издадено от Заместник изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", действащ при наличие на материална и персонална компетентност след делегиране на правомощия. Съгласно чл. 20а ал. 1 и ал. 2 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФЗ е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция (РА) и като такъв организира, ръководи нейната дейност и я представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 3 и ал. 4 от ЗПЗП, Изпълнителният директор може да делегира със заповед на заместник-изпълнителните директори част от предоставените му от управителния съвет правомощия. В разглеждания случай Изпълнителният директор, в съответствие с чл. 20а, ал. 4 от ЗПЗП и чл. 11, ал. 2 от Устройствения правилник на ДФЗ, със Заповед № 03-РД-3089/22.08.2022 г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие са делегирани на И. П. И. в качеството й на заместник-изпълнителен директор на ДФ “Земеделие“ правомощия по Програмите за развитие на селските райони за период 2014-2020 г., като в т.1.40 е дадено правомощие да издава решения за налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а в т 1.46.11 се сочат и решения по ЗУСЕФСУ. Видно от така представената заповед, заместник-изпълнителния директор на ДФЗ – И., се явява компетентен орган, определен със заповед да издава решения за налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и по ЗУСЕФСУ, поради което обжалваното решение, противно на наведените твърдения на жалбоподателя се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия. Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят, О. М. е представила възраженията по констатациите на административния орган в 2-седмичния срок от уведомяването и преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, поради което решението отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК. Изложени са аргументи в мотивите на решението с оглед възраженията за липсата на нарушения и невъзможността да бъде определена реалната вреда от констатираните нарушения, както и обстоятелствата въз основа на които е прието да са допуснати сочените нарушения, вкл.тези обосноваващи квалификацията за нередност и установения размер на финансовата корекция. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) в относимата редакция, указва, че финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Предвид сочената разпоредба, като основание за налагане на Финансова корекция /ФК/ може да послужат всички нарушения на правилата за провеждане на обществената поръчка /ЗОП/ и определяне на изпълнител, като в случая сочената за нарушена разпоредба е чл.70, ал.7 от ЗОП. Неоснователно е възражението, че не е установено констатираното нарушение. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП, когато критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката по всеки показател е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Съгласно обявлението и документацията за поръчката е поставен критерият „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели „Предложена цена“ (К1) е с максимален брой точки 50 и „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ (К2) с максимален брой точки 50, като оценката по Показател К2 оценява направените предложения за цялостния подход за изпълнение на услугата. В методиката за оценка, възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява, че обстоятелствата, които са предложени да надграждат минималните изисквания водят до по-качествено предложение. Освен това Възложителят е определил понятието „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати, при което в резултат на така поставените критерии за оценка, заинтересованите икономически оператори не са разполагали с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимума от 32 точки. Създават се предпоставки за прилагане на различен подход за оценка неограничена свобода на избор при оценката, тъй като освен наличието на брой условия, за присъждане на повече точки, методиката съдържа и качествен елемент. Правилно е становището на УО, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. В този смисъл правилно е прието, че методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. С използваната в случая методика за оценка на първо място се нарушават основни принципи при провеждане на обществени поръчки провъзгласени от ЗОП, а именно наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценяване, създава предпоставки за субективизъм на комисията и води до невъзможност за обективна оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. В методиката за оценка, възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява, че обстоятелствата, които са предложени надграждат минималните изисквания и водят до по- качествено предложение. Възложителят е определил понятието „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати. Вярно е, че разпоредбата на чл. 70, ал. 4. т. 1 от ЗОП, предвижда употребата на качествени (дори естетически) показатели, при които оценъчната дейност е предоставена на експертната преценка на членовете на комисията за провеждане на процедурата, която дейност винаги съдържа известен субективизъм, но в този случай заложеното условие правилно е прието да е неясно, което в случая не може да бъде аргументирано със задължителното тълкуване на тези принципни разпоредби със силата на тълкувано нещо в решение от 14.07.2016 г. по дело C-6/15/TNS Dimarso NV срещу Vlaams Grewest па СЕС.Според настоящия състав неотносимо е и решение № 6988/05.06.2017 г. на ВАС, IV отд. по адм.д. № 3005/2017 г. в което се приема, че дефиниции, като „задълбочено“, „ефикасни“, „адекватни“, „формално“, „недостатъчно“, „ефективно“ и т.н. имат понятно и общоприето съдържание. В конкретния случай, с утвърдената методика за оценяване с използването на понятието „задача“ е указан начинът за определяне на комплексна оценка по показател „Организация за качествено изпълнение на поръчката“, и не може да се приеме че този термин има с определено друго понятие общоприето значение. В резултат на това, правилен е извода, че заинтересованите икономически оператори не разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимума от 32 точки. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят посочва един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, критерии. С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза на избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, възложителят одобрява, като част от документацията за поръчката методика за комплексна оценка. Тя следва да съдържа начин на оценяване, който съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите или участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите такива се определят стойностите в цифри или проценти и се посочи начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Показателите по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. ВАС приема, че възложителят може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество, като изпълнителят има свобода при това условие да определи с колко конкретни задачи ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество, но в случая това не е целта на поставеното условие. Същността на надграждащите обстоятелства е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на съответната дейност, като предложи решения които ще гарантират елементи от дейността, които възложителят счита, че имат потенциала да компрометират качеството на изпълнението. В решение от 24 април 2004 г., Комисията/Succhi di Frutta, С-496/99 Р, EU: C: 2004: 236, т. 111; решение от 22 април 2010 г.. Комисията/Кралство Испания, С-423/10. EU: C: 2010: 211, т. 42 и 68; решение от 10 май 2012 г., С-368/10, Комисията/К. Н., EU: C: 2012: 284, т. 66. 88, 109 и 110 се приема, че потенциалният участник следва да е разумно (добре) информиран и да полага обичайната грижа във връзка с участието си в процедурите за възлагане на обществени поръчки. С оглед това към икономическите оператори, подали оферти, има обосновани очаквания, че са добре запознати с утвърдените практики в бранша и от възложителя не може да се очаква, че тепърва ще ги обучава посредством условията на поръчката, имайки предвид, че с техническото предложение иска да провери способността им самостоятелно да управляват строителния процес (решение № 3344/15.03.2021 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 10095/2020 г. и решение № 9186/16.08.2021 г. на ВАС, VIIотд. по адм.д. № 4575/2021 г.).В подкрепа на тезата и трайната практика на Върховния административен съд по приложението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. обективирана в следните окончателни съдебни актове: решение № 847/22.01.2021 г. на ВАС, VIIотд. по адм.д. № 6826/2020 г.; решение № 8250/07.07.2021 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 4698/2021 г.; решение № 5835/14.05.2021 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 960/2021 г.; решение № 7835/19.06.2020 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 13615/2019 г.; решение № 11278/08.11.2021 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 7694/2021 г.; решение № 4772/23.04.2020 г. на ВАС. VII отд. по адм.д. № 6826/2020 г.; решение № 15239/12.11.2019 г. на ВАС, IVотд. по адм.д. № 2807/2019 г.; решение № 5541/05.05.2021 г. на ВАС, VII отд. по адм.д. № 12090/2020 г. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП, показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, в чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът, че заложената методика за оценка не дава яснота и не е предвидима, като по този начин не позволява на участниците при подготовка на офертата да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение, както и че указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, то намираме тези доводи за несъстоятелни. Установеното представлява нередност по т. 11, б. “ б" от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.). за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. В този смисъл методиката противоречи и на чл. 70, ал. 7 и ал.5 от ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Относно установяването на конкретна вреда върху средствата от ЕС, нито практиката на СНС, нито на ВАС изискват такова доказване. В случая, финансовата корекция е определена чрез използването на пропорционалния метод, тъй като поради спецификата на разглежданите нарушения не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност кои точно икономически субекти на пазара не са участвали в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Достатъчно е възможността за имуществена вреда върху бюджета на Съюза, не е необходимо да се доказва реалното й настъпване. По отношение на възражението за изтекла погасителна давност в решението са изложени мотиви, че Възложителят е утвърдил първоначално обявените условия и методиката за оценка на офертите с решението си за откриване на възлагателното производство, издадено на 23.02.2018 г. В писмо с изх.№01-0800/2311 от 16.06.2022 г. на ДФЗ изрично е посочено, че „Настоящото писмо представлява и първа писмена оценка за установяване наличие на нередност по смисъла на чл.14. ал.З от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове“. Или от датата на откриване ни възлагателното производство за обществена поръчка - 23.02.2018 г., когато ДФЗ твърди да е извършена нередността, свързана с одобряване на документацията вкл. незаконосъобразна методика за оценка на предложенията, до 16.06.2022 г., когато ДФ „Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция, за което е уведомил О. М. със свое писмо изх.№01-0800/2311 от 16.06.2022 г. компетентният орган не е извършвал действия, насочени към прекъсване на давността, а последната е изтекла. Съгласно чл. 3, § 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., относно защитата на финансовите интереси на европейските общности, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността, по смисъла на чл. 1, § 1, е извършена. В случая липсват аргументи или данни от страна на УО, че производството е спирано или прекъсвано, като няма и данни да са извършвани проверки и съответно предприемани други действия. По делото не се спори, че Възложителят е утвърдил първоначално обявените условия и методиката за оценка на офертите с обявата си за откриване на обществената поръчка, утвърдена на 28.02.2018 г., като от приложенията по делото не се установява да са извършени действия преди 16.06.2022 г. В писмо с изх. № 01-0800/2294 от 16.06.2022 г. на ДФЗ изрично е посочено, че „Настоящото писмо представлява и първа писмена оценка за установяване наличие на нередност по смисъла на чл. 14, ал. 3 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове“.Съгласно чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, срокът за давност за процедурите за санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, е четири години от момента, в който нередността е извършена. 1. Срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1. Действително, чл. 3, § 3 от Регламента предвижда възможност за прилагане на по-дълги давностни срокове, предвидени в националното право. Според касационния съдебен състав, в случая не може да бъде съобразена тази разпоредба. В решението на СЕС по съединени дела С-201/10 и С-202/10, т. 46, Съдът е приел, че "ако от гледна точка на националните органи давностен срок от четири години като предвидения в чл. 3, § 1, първа алинея от Регламент № 2988/95 е твърде кратък, за да им позволи да санкционират нередности, разкриващи известна степен на сложност, националният законодател винаги би могъл в рамките на предвидената по параграф 3 от посочения член възможност да приеме правило за по-дълга давност, съобразено с този вид нередност". Българският законодател не се е възползвал от възможността да предвиди срок, по-дълъг от посочения в чл. 3, § 1 и 2, в специален закон, относим към процедурите за нередности и административните мерки и санкции, свързани с тях. В решението по дело С-341/13 СЕС е посочил, че "законодателят на Съюза е определил един вид общо правило за давност, посредством което той доброволно намалява на четири години периода, през който органите на държавите членки, действащи от името и за сметка на бюджета на Съюза трябва или е трябвало да намалят незаконно придобити предимства". Държавите членки могат да прилагат давностни срокове, по-дълги от предвидени с Регламента, като законодателят на Съюза "не е искал да уеднакви приложимите в тази област срокове" именно за заварените случаи, при които националният орган да ги намали на четири години. Затова е дал възможност националният орган да прилага по-дълъг давностен срок "по аналогия" съобразно националния закон и при отчитане на явната необходимост за постигане целите за защита на финансовия интерес на Съюза. В решението по дело С-341/2013, т. 64, СЕС е посочил, че при липса на национално правило разглежданите нередности трябва да се считат погасени по давност с изтичането на четири години, считано от датата на извършването им. Приетото с т. 65 от решението също води до заключение, че държавите членки могат да прилагат по-дълъг давностен срок от определения с Регламента или по отношение на заварени случаи към датата на приемане на Регламент № 2988/95 на Съвета, или при приета с национален закон изрична правна норма за давностен срок за правилата, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение правото на Съюза. Конкретното административно производство по установяване на нередност е проведено след влизане в сила на Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съюза и към датата на постановяване на административния акт няма национална правна норма, която да урежда по-дълъг давностен срок от предвидения с чл. 3, § 1 от този регламент. Предвид изложеното и при безспорно установени в настоящия казус относими факти се налага извод, че възражението на О. М. за изтекла погасителна давност за установяване на нередност и определяне на финансова корекция е основателно. Оспореният административен акт е издаден извън срока по чл. 3, § 1 от Регламент № 2988/95, който е общоприложим, задължителен в своята цялост и пряко приложим за Република България като държава членка на ЕС Решение № 7183 от 28.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11436/2022 г., VII о., докладчик председателят Т. В.. В случая констатираното нарушение не е свързано с възлагането на обществената поръчка и определяне на изпълнител, както е приел административния орган, а е нарушение на правилата за провеждане на обществената поръчка /ЗОП/ обявяването и утвърждаване на документацията за процедурата по обявяване на обществената поръчка. Този извод се налага и предвид чл.9 от договора, където са предвидени предпоставките за налагане на ФК, и по специално в т.14, когато ползувателят не е спазил стандартизираните изисквания и документи по реда на чл.229, ал.1 т. 4 от ЗОП или указанията за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от ДФЗ РА по ПРСР-2014-2020 г. констатирано от фонда или друг оправомощен орган. С оглед на констатираното нарушение, във връзка с провеждането на обществената поръчка, началото на срока е именно датата на обявяване на решението за откриване на процедурата и утвърждаване на документацията за търга: 28.02.2018 г. независимо от практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62 която се отнася за нарушенията, свързани с възлагане на обществената поръчка "…когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: В случая, установеното нарушение засяга правилата и процедурата по провеждане на обществената поръчка и разглежданата нередност не трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка". В случая не намира приложение даденото разрешение по дело С-465/10 на Съда на ЕС в Люксембург по повод преюдициално запитване относно определението за продължаваща нередност, тъй като в процесния случай нарушението не касае нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки и избор на изпълнител, а разглежданата нередност не следва да се счита за "продължаваща нередност", при което задължението за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случая, независимо от посоченото, че е нарушена процедурата по възлагане на обществена поръчка, допуснатото нарушение е свързано с правилата за провеждането /обявлението и документацията/ с обявяване на поръчката, при което за начало на давностния срок следва да се приеме именно датата 28.02.2018 г. на утвърждаване на документацията и обявяването на обществената поръчка, при което до 16.06.2022 г. е изтекла предвидената четиригодишна давност и на това основание жалбата се явява основателна. Неправомерен се явява в случая отказа на УО да уважи възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност за установената ФК и решениет ода наложи ФК, доколкото възприетото от органа извършено нарушение е свързано с правилата за провеждане и обявяване на обществената поръчка и документацията за участие, вкл. методиката за оценка, което безспорно е извършено на 28.02.2018 г. с откриване на производството, при което издаването на утежняващия административен акт е лишено от основание. От 28.02.2018 г. тече общата 4-годишна погасителна давност по чл. 3, § от Регламент № 2988/95 която е изтекла към датата на започване на производството пред ДФЗ на 16.06.2022 г. и за което няма данни да е спирано или прекъсвана давността. При този изход на делото се явява основателна претенцията на ответника за присъждане на адвокатско възнаграждение за процесуална защита в производството сумата от 668, 16 лв. и 20, 54 лв. заплатена ДТ, които деловодни разноски са доказани. Неоснователно е възражението за прекомерност, по чл. 78, ал. 5 от ГПК, на пълномощника на ответника, тъй като възнаграждението е съобразено с разпоредбата на чл. 8, във вр.с чл.7, , ал.2, т.2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения Предвид изложеното и на основание чл., 172, във вр.с чл.143 от АПК, Смолянският административен съд