Решение № 2322 от 30.11.2023 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 836/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 190 от ЗМВР, вр. чл. 164в от Кодекса на труда (КТ). Образувано е по жалба, подадена от А. Б. И., с адрес: [населено място], [улица], ет.5, ап.11 срещу постановен отказ за ползване на отпуск от Директора на Главна дирекция "Гранична полиция"-София, обективиран в писмена резолюция "Не! Няма правно основание!" от 28.07.2023г. по Заявление с рег.№5396р-13021/11.07.2023г. за разрешаване ползването на отпуск по чл.164в от КТ в размер на един месец, считано от 01.08.2023 г. до 31.08.2023г. включително. Жалбоподателят счита, че оспорения отказ е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправни разпоредби. Според него, макар, че този вид отпуск не е предвиден в чл. 190, ал. 1 от ЗМВР, следва да намери приложение чл. 164в от КТ /обн. ДВ, бр. 62 от 2022 г., в сила от 01.08.2022 г. /. Иска се да бъде отказа. В съдебно заседание жалбата се поддържа лично от жалбоподателя. Ответникът - Директор на Главна дирекция "Гранична полиция"-София в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, а постановения отказ като правилен и законосъобразен моли да бъде оставен в сила. Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна: Оспорващия е подал Заявление с рег.№5396р-13021/11.07.2023г. за разрешаване ползването на основание чл.164в от КТ отпуск за отглеждане на детето му К. А. И., родено на 14.03.2019г., в размер на един месец, считано от 01.08.2023 г. до 31.08.2023г. включително. Заявлението е съгласувано на 18.07.2023г. с Директора на РД „Гранична полиция“-Смолян, който е отразил резолюция „Не съм съгласен“. Изготвено е Становище №4074р-9378/18.07.2023г. на Началник сектор „Човешки ресурси“ при РДГП-Смолян, в което са анализирани разпоредбите на чл. 164в КТ и чл. 190 ЗМВР, като е прието, че отпускът по чл. 164в от КТ не попада в хипотезата на изрично изброените в чл. 190 ЗМВР видове отпуски, поради което е застъпено становище, че служителя няма право на този вид отпуск (л.13-14). Съгласно справка рег.№3282р-28546/18.10.2023г. на гл.експерт в отдел „ЧР“ –ГДП А. И. е бил назначен със Заповед №744/30.03.2004г. като граничен полицай в 03 група „Охрана на държавната граница“ на ГПУ-Кулата към РГС –Петрич. Заеманата от служителя длъжност е държавен служител по чл.142, ал.1, т.1 от ЗМВР. Посочено е, че общо за ползване оспорващия разполага с 83 дни платен отпуск към 17.10.2023г. (л.26-27). На 28.07.2023г. е постановен отказ за ползване на отпуск от Директора на Главна дирекция "Гранична полиция"-София, обективиран в писмена резолюция "Не! Няма правно основание!". Същия е обжалван от оспорващия на 25.08.2023г. пред АС-Благоевград. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.140, ал.1 от АПК, от надлежна страна, чиито права и законни интереси са засегнати с обжалвания отказ, с личен и пряк интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Отказът на орган по назначаването да разреши искане за ползване на платен/неплатен годишен отпуск има характер на индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол / Решение № 13542 от 6.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8128/2018 г., Определение №7539/01.08.2022г. по адм.д.№5192/2022г. и др. /. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съгласно чл.190 от ЗМВР редът за ползване на отпуските по ал. 1 и 2 се определя със заповедта по чл. 189, ал. 7. Такава е Заповед №8121з-315/23.03.2021г. на МВР, с която с т.V т.26.2 е регламентирано ползването на отпуска по чл.190, ал.2 от ЗМВР за служителите по чл.142, ал.1, т.2 от ЗМВР да се разрешава от органа по назначаването (какъвто е настоящия случай) или от ръководители с възложени правомощия, съгласно чл.6 от ЗДСл (л.30-32). Оспорвания акт е издаден от компетентен орган, в изискваната от закона форма. Съгласно постановките на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК мотивите могат да се съдържат в отделен документ, предхождащ постановяването на акта. В случая фактическите констатации, обосноваващи наличието на предпоставките за отказ разрешаване ползването на отпуска по чл. 164в, ал. 1 от КТ могат да бъдат изведени от Становище №4074р-9378/18.07.2023г. Спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването на акта, като съответства и на целта на закона, поради което същия е валиден, правилен и законосъобразен. Със Закона за изменение и допълнение на Кодекса на труда (обн. ДВ, бр. 62 от 05.08.2022 г.), в сила от 01.08.2022 г., е въведено правото на ползване на отпуск за отглеждане на дете до [възраст] възраст от бащата (осиновителя), като така е транспонирана Директива (ЕС) 2019/1158 на Европейския Парламент и на Съвета от 20 юни 2019 година относно равновесието между професионалния и личния живот на родителите и лицата, полагащи грижи, и за отмяна на Директива 2010/18/ЕС на Съвета ( Директивата ). В случая, за осигуряване на съответните мерки за изпълнение на Директива (ЕС) 2019/1158 е приета новата разпоредба на чл. 164в от Кодекса на труда, според която бащата (осиновителят) има право на отпуск за отглеждане на дете до навършване на [възраст] възраст в размер два месеца, когато не е ползвал отпуск по чл. 163, ал. 10, чл. 164, ал. 3, чл. 164б, ал. 2 и 5 или чл. 167, ал. 1 от КТ. Ал. 4 на текста предвижда, че бащата (осиновителят), който иска да ползва този отпуск следва да уведоми за това работодателя си най-малко 10 работни дни предварително. Съотвено в приложимата разпоредба на чл. 190, ал. 1 от ЗМВР (посл. изм. и доп., ДВ бр. 60 от 2020 г.) за държавните служители в МВР е регламентирано правото на отпуск за работа при специфични условия и рискове за живота и здравето, които не могат да бъдат отстранени, ограничени или намалени, независимо от предприетите мерки, за изпълнение на обществени и граждански задължения, за временна неработоспособност, за бременност, раждане и осиновяване, за кърмене и хранене на малко дете, за отглеждане на дете до двегодишна възраст, при смърт или тежко заболяване на родител, дете, съпруг, брат, сестра, родител на другия съпруг и други роднини по права линия, за приемен изпит в учебно заведение и за обучение, на неплатен отпуск, при условията и в размерите, предвидени в Кодекса на труда, с изключение на отпуска по чл. 160, ал. 2 от Кодекса на труда. Съгласно ал. 6 на текста редът за ползване на посочените отпуски се определят със заповед по чл. 189, ал. 7 (на министъра на вътрешните работи). При това положение следва да се приеме, че правото на отпуск за отглеждане на дете до навършване на [възраст] възраст не е сред изрично предвидените видове отпуски в нормата на чл. 190 от ЗМВР. Следователно разпоредбите на директивата не са били транспонирани в националното законодателство, уреждащо правото на отпуск на държавните служители в МВР. Директивата е вторичен източник на правото на Европейския съюз, с оглед на което в рамките на срока за транспониране държавите членки трябва да приемат съответните вътрешноправни норми, от които частноправните субекти да могат да черпят правата, които директивата изисква да бъдат предоставени. В случая обаче това не е сторено в специалните разпоредби на ЗМВР. Не се спори между страните, че жалбоподателят заема длъжността граничен полицай на ГКПП-Кулата към ГПУ –Петрич към РДГП -Смолян при ГДГП и като такъв е държавен служител по смисъла на чл. 142, ал. 1, т. 1 от ЗМВР, чийто статут се урежда със ЗМВР съгласно ал. 2 на текста. Ето защо, като е приел, че няма правно основание за разрешаването на искания отпуск от служителя ответника е постановил правилен съдебен акт. Както бе посочено в нормите на чл. 189 и чл. 190 от ЗМВР законодателят е уредил изчерпателно видовете отпуски, на които имат право държавните служители в МВР, сред които не попада поискания от жалбоподателя отпуск. В конкретния случай не е налице нито закон, нито акт на МС, с който да се допуска държавните служители в МВР да ползват отпуск за отглеждане на дете до [възраст] възраст. Не е налице празнота в нормативната база, която да може да обоснове препращане по аналогия към КТ, тъй като е налице специална нормативна уредба по отношение на отпуските на държавните служители в МВР, изключваща общия ред по КТ. При това положение съдът намира, че с оглед статута на жалбоподателя (служител на МВР) същият няма право на отпуска, регламентиран с чл. 164в от Кодекса на труда. По тези съображения съдът намира, че оспорения отказ е законосъобразен, а жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. С оглед горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът