Решение № 469 от 10.7.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 29/2023 г.

Производството е по чл.258 от ГПК. Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ БГ Топ Мюзик“ ООД срещу Решение № 1157/21.10.2022год, постановено по т.д.№ 1468/2021год. по описа на СГС, В ЧАСТТА МУ, в която което е прогласена нищожността на основание чл.26, ал.2, предл.1 от ЗЗД на договор, сключен на 08.02.2019год. между „Булсатком“ ЕАД, чийто правоприемник е „ Булсатком“ ЕООД и „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за предоставяне на услуги на „ Булсатком“ ЕАД в мрежата на ответника „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД поради невъзможен предмет и с което „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД е осъдено да заплати на „ Булсатком“ ЕООД на основание чл.55, ал.1, предл.1 от ЗЗД сума в размер на 123 835.92 лева, представляваща сума, заплатена в периода от 26.07.2019год. до 09.12.2020год. от „ Булсатком“ ЕООД на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД без основание, която подлежи на връщане, ведно със законната лихва върху сумата за периода от 22.07.2021год. до окончателното й изплащане, както и сума в размер на 1 155.21 лева на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане на задължението за връщане на платена без правно основание сума в размер на 86 640.92лева, начислено за периода от 05.06.2021год. до 22.07.2021год. и са присъдени в полза на „ Булсатком „ ЕООД разноски в размер на 5 340.86лева. В жалбата се поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Като неправилен се сочи направения от първоинстанционния съд извод, че процесният договор е договор за взаимно свързване по смисъла на чл.19, ал.2 от Наредба № 1 /19.12.2008год. във вр. с чл.164 от ЗЕС и съответно, че същият е нищожен на основание чл.26, ал.2, предл. първо от ЗЗД поради невъзможен предмет. Излагат се доводи за това, че горния извод на първоинстанционния съд е направен при избирателно позоваване на относима към спора правна уредба и на разяснения, дадени в ТР № 3/2014год. по т.д.№ 3/2014год. на ОСГК на ВКС, без да се държи сметка и да бъде взето под внимание, че за да е нищожен процесния договор на соченото от ищеца правно основание следва да е налице пълна невъзможност на предмета, което в случай не било така. Изложени са доводи за това, че процесния договор не представлява договор за взаимно свързване по смисъла на ЗЕС и Наредба № 1 /18.12.2008год., че същият не се подчинява на специалните правила на ЗЕС и че спрямо него важат общите разпоредби на ТЗ и ЗЗД. След като процесния договор не съставлява договор за взаимно свързване и при неговото сключване не е нарушена конкретна разпоредба, която го регламентира, то последица от нарушаването на закона при неговото сключване е възможността да се носи отговорност за вреди или евентуално неговото отменяване, разваляне или прекратяване. Дори и хипотетично да се приеме, че процесният договор е договор за взаимно свързване/по смисъла на параграф 1, т.4 от ЗЕС / е следвало да се вземе предвид разпоредбата на чл.324, ал.5 от ЗЕС, от съдържанието на която следва, че неподаването на уведомление по чл.66 до КРС не може да има за последица недействителност на процесната сделка, тъй като за това е предвидена административна отговорност и санкция. Счита се, че първоинстанционния съд е постановил съдебния си акт без да обсъди всички и в съвкупност събраните по делото доказателства и без обсъди релевантни за спора и заявени от жалбоподателя възражения и доводи. По изложените съображения се прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.При уважаване на жалбата се претендират разноски за двете съдебни инстанции. В подаден от „ Булсатком „ ЕООД писмен отговор се излагат доводи за неоснователност на въззивната жалба. Твърди се, че след като жалбоподателя-ответник в първоинстанционното производство не бил подал писмен отговор, то всички негови възражения и оспорвания по иска, направени в хода на първоинстанционното производство и във въззивната жалба били преклудирани и не следвало да бъдат разглеждани. При условията на алтернативност са изложени доводи за тяхната неоснователност. Твърди се, че по делото, на база събраните доказателства, било установено по категоричен начин, че към момента на сключване на процесния договор „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не е имал право да осъществява обществени електронни съобщителни услуги, тъй като не е било регистрирано като предприятие, предоставящо електронни съобщителни мрежи и / или услуги по реда на ЗЕС и не е бил включен и в публичния регистър на лицата, на които КРС е издала разрешения за ползване на номера от ННП. Същевременно жалбоподателят не бил притежавал и ЕСМ, което е достатъчно основание да се приеме, че сключеният договор е с невъзможен предмет. Поддържа се, че дори и да се приеме, че процесният договор не е за взаимно свързване, а за ползване на ЕСМ, то следва да се има предвид, че жалбоподателят не притежава или ползва на законово основание ЕСМ, посочени в приложение № 1 към Договора за взаимно свързване. Обществените електронни съобщителни мрежи или услуги се предоставяли след подаване на уведомление до КРС, поради което липсата на такова уведомление следвало да се разглежда като забрана за предоставяне на използването на ЕСМ от страна на предприятие. Оспорва се твърдението на жалбоподателя, че волята на страните по сключения договор е била за възмездно ползване на ЕСМ на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД, но дори да се приеме, че това е така, следва да се има предвид, че жалбоподателят не разполага с ЕМС, не е подал уведомление по реда на ЗЕС до КРС и не е представил доказателства, че действително притежава такава мрежа. По изложените съображения се прави искане за отхвърляне на въззивната жалба на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД и за потвърждаване на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. При отхвърляне на жалбата се претендират разноски за въззивното производство. Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл.259, ал.1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима. Пред СГС е предявен иск от „ Булсатком „ ЕАД срещу „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД за прогласяване на сключения между страните на 08.02.2019год. договор за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за нищожен на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД поради невъзможен предмет и да бъде осъден ответника, на основание чл.55, ал.1 от ЗЗД да заплати на ищеца сумата от 123 835.92лева, представляваща недължимо платена сума на основание чл.55, ал.1, предл.1 от ЗЗД, ведно със законната лихва за забава в размер на 14 815.79 лева от датата на плащане на фактурите до датата на подаване на исковата молба в съда, както и законна лихва, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане. В искова молба твърди, че на 08.02.2019год. между „ „ Булсатком „ ЕАД, / сега „ Булсатком“ ЕООД и „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД е сключен договор за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за предоставяне на услуги на „ Булсатком“ ЕООД в мрежата на „ БГ Топ Мюзик“ и че след сключване на договора било установено, че „ Бог Топ Мюзик“ ЕООД няма електронна съобщителна мрежа, не са му предоставени номера от Националния номерационен план / ННП/ и не може да осъществява и взаимно свързване, поради липса на мрежа. По договора били извършвани плащания от „ Булсатком“ ЕАД, които се явявали плащания за услуги, които „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не е имал нито правна, нито фактическа възможност да предоставя. Твърди се, че процесният договор е нищожен поради невъзможен предмет- чл.26, ал.2, предл.1 от ЗЗД. Това било така, тъй като съгласно изискването на чл.4, ал.1 от Наредба № 1 /19.12.2008 год. за условията и реда за осъществяване на достъп и /или взаимно свързване изисквало предприятията, договарящи взаимно свързване да отговарят на две условия, на които условия „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не отговаряло. В цитираната разпоредба било предвидено това да са предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и да са предприятия, на които комисията е предоставила правото за първично ползване на номера от Националния номерационен план / ННП/ за предоставяне на електронни съобщителни услуги. Посочено е, че ответното дружество не било подало уведомление за намерения да осъществява обществени електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи и /или услуги, респ. не е предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, нито КРС е издала в полза на ответника разрешение за ползване на номерационни ресурси съгласно разпоредбата на чл.67б от ЗЕС.Не били налице и условията на чл.5, ал.2 от цитираната наредба, изискваща при осъществявано взаимно свързване предприятията по чл.4, каквото качество би следвало да притежава ответника, да предоставят като основни мрежови услуги най-малко услугите генериране/изходящи повиквания/ и терминиране/ входящи повиквания/. Въз основа на изложеното се счита, че към момента на сключване на процесния договор не са били налице посочените в ЗЕС и Наредба № 1 предпоставки, за да може „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД да сключи валиден договор за взаимно свързване, поради което към този момент е била налице както правна, така и фактическа невъзможност за сключване на договора и изпълнението на неговия предмет. Тъй като в изпълнение на сключения договор ищецът бил направил плащания в размер на 123 835.92лева, то тази сума се явявало платена по нищожен договор и подлежала на връщане на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва от датата на плащане по всяка една от издадените помесечни фактури до датата на предявяване на иска, ведно със законната лихва върху сумата от 123 835.92лева, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане. Писмен отговор не е подаден от ответното дружество. По така предявените искове СГС се е произнесъл с обжалваното решение като е прогласил нищожността на процесния договор на основание чл.26, ал.1, предл. 1 от ЗЗД и е осъдил ответното дружество на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД да заплати на „ Булсатком“ ЕООД /като правоприемник на „Булсатком „ ЕАД сума в размер на 123 835.92 лева, представляваща сума, заплатена в периода от 26.07.2019год. до 09.12.2020год. от „ Булсатком“ ЕООД на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД без основание, която подлежи на връщане, ведно със законната лихва върху сумата за периода от 22.07.2021год. до окончателното й изплащане, както и сума в размер на 1 155.21 лева на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане на задължението за връщане на платена без правно основание сума в размер на 86 640.92лева, начислено за периода от 05.06.2021год. до 22.07.2021год. За да уважи иска по чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД първоинстанционния съд е приел, че процесният договор е нищожен, тъй като към момента на сключването му не е разполагал с електронна съобщителна мрежа, която да се ползва от двете страни по сделката, което е направило напълно невъзможно от фактическа страна да бъдат извършени действия по взаимно свързване /с втората електронно съобщителна мрежа на „ Булсатком „ ЕАД/, доколкото съгласно законовата дефиниция на понятието взаимно свързване, дадена в параграф 1, т.4 от ДР на ЗЕС /взаимното свързване предпоставяло наличие на две обществени електронни съобщителни мрежи. Изводът за липса към 08.02.2019год. на изградена и използвана от ответника такава мрежа съдът е направил въз основа на липсващо подадено до Комисията за регулиране на съобщенията / КРС/ уведомление за намерение на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД да осъществява обществени електронни съобщителни мрежи или услуги, респ. не било възникнало право да предоставя такива, респ. да изгражда, използва или разпорежда с такива мрежи.Приел е, че след като към момента на сключване на договора ответникът не е имал изградена такава мрежа, то предметът на договора е фактически невъзможен към момента на неговото сключване, а невъзможният предмет е порок, който прави договора нищожен на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД. За да уважи иска по чл. 55, ал.1, предл.1 от ЗЗД е приел, че нищожният договор не поражда правни последици, поради което платеното по нищожния договор в размер на 123 835.92лева / установено от изготвената по делото съдебно-икономическа експертиза / подлежи на връщане. За да уважи иска по чл.86, ал.1 от ЗЗД първоинстанционният съд е приел, че преди предявяване на иска ищецът е поканил ответника да му възстанови заплатените по договора суми, но такива в размер на 86 640лева, а не в пълния предявен размер, поради което след получаване на поканата и след изтичане на определения в нея срок за плащане, ответникът е изпаднал в забава считано от 05.06.2021год..С оглед на това и липсата на изпълнение на задължението от страна на ответника, в негова тежест е възникнало задължение да заплати на ищеца обезщетение за забава върху сумата от 86 640 лева и за периода от 05.06.2021год. до 22.07.2021год., възлизащо в размер на 1 155.21лева, изчислен от съда на основание чл. 162 от ГПК. Обжалваното решение е правилно. Настоящият съдебен състав намира, че фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд/ нови доказателства не са събирани във въззивното производство/, поради което препраща на основание чл. 272 от ГПК към приетото за установено от фактическа страна в мотивите на първоинстанционното решение. Настоящият съдебен състав споделя напълно и изводите на първоинстанционния съд относно основателността на исковите претенции, както и изложените за това пространни мотиви, поради което препраща и към тях на основание чл.272 от ГПК. Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта-в обжалваната му част. По отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно разпоредбата на чл.269, ал.1, изр.2 от ГПК въззивният съд по принцип е ограничен от посочените в жалбата оплаквания за неправилно формираните от съда изводи. В разглеждания случай оплакванията на жалбоподателя съставляват оспорване на изводите на районния съд за наличието на предпоставките за уважаване на предявения иск по чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД, тъй като процесният договор не съставлявал такъв за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи и не бил нищожен поради невъзможен предмет, в частност че неподаването на уведомление по чл.66 от ЗЕС до КРС няма за последица недействителност на процесната сделка. Така направените оспорвания не съставляват новонаведени възражения или фактически твърдения, поради което следва да бъдат разгледани по същество. Отношенията, свързани с осъществяване на електронни съобщения са уредени в ЗЕС и Наредба № 1 от 19.12.2008год. за реда и осъществяване на достъп и / или взаимно свързване.В параграф 1, т.4, т.4 от ДР на ЗЕС/в редакцията му към датата на подписване на процесния договор/ се съдържа легално определение на понятието „ взаимно свързване“, съгласно което „ взаимно свързване“ е специфична форма на достъп, която се прилага между операторите на обществени мрежи чрез физическото и логическото свързване на обществени електронни съобщителни мрежи, използвани от едно или от различни предприятия, за да се даде възможност на ползвателите на едно предприятие да разменят съобщения с ползватели на същото или друго предприятие или да получат достъп до услуги, предоставяни от друго предприятие, когато такива услуги се предоставят от участващите страни или от други страни, които имат достъп до мрежата. В чл. 18 от цитираната наредба № 1 е предвидено достъпът и/или взаимното свързване между мрежите на предприятията да се осъществява въз основа на писмен договор. Съгласно чл.19 от Наредбата договорите по чл.18 следва да уреждат техническите, финансовите и други относими условия, необходими за реализацията на достъп и/или взаимно свързване и трябва да съдържат най-малко изброените в чл.19, ал.2 условия. Съдържанието на сключения на 08.02.2019год. между „ Бустаком „ЕАД и „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД договор безспорно го определя като договор за взаимно свързване по смисъла на чл. 18 от Наредба № 1 /19. 12.2008год. и този извод следва от обективираните в договора съвпадащи волеизявления на страните. Така в чл.1 от договора страните са постигнали договореност въз основа на свързването на своите мрежи, „ Булсатком“ ЕАД да използва мрежата на „ БГ Топ Мюзик“ за предоставяне на услуги на крайните потребители, които услуги са посочени в Приложение № 1 към договора- чл.1, ал.2 от договора. В чл.3, ал.1 от договора е обективирано съгласие на страните взаимното свързване между мрежите да се осъществява чрез оптична/логическа свързаност, а в чл.1, ал.2- разноските за изграждането и поддръжката на свързаността по ал.1 да се поемат от Булсатком ЕАД. В приложение № 1 към договора е посочен списък на услугите, попадащи в обхвата на договора, а именно: предоставяне на цифрова телевизия, фиксирана телефония и достъп до интернет на клиенти на Булсатком в конкретно посочени лица чрез мрежата на БГ Топ Мюзик. Така постигнатите договорености, разглеждани в съвкупност и взаимовръзка налагат извод, че волята на страните по договора е насочена към извършване на взаимно свързване на мрежите на двете дружества / чрез оптична/логическа свързаност/, което технически и фактически да осигури възможност на Булсатком ЕАД, чрез мрежата на БТ Топ Мюзик да предоставя на своите клиенти посочените в цитираното приложение услуги и оттук- че предмет на процесния договор е именно извършване на взаимно свързване на електронните съобщителни мрежи на двете дружества. Ако към момента на постигане на съгласието, предметът на сделката е фактически и правно невъзможен, сделката е нищожна поради невъзможен предмет- чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД. Фактическата невъзможност на предмета означава, че той не е съществувал в реалната действителност при сключване на сделката и не може да възникне според природните закони и с оглед нивото на развитие на науката, техниката и технологиите към момента на сделката, както и ако предметът е индивидуално определена вещ и тя е погинала преди постигане на съгласието. Налице е начална невъзможност на предмета. Правната невъзможност на предмета означава, че за неговото възникване или за разпореждането с него съществува непреодолима правна пречка. Правната пречка може да се изразява в нормативно уредени забрани за извършване на сделката или ограничения за обособяването на обекта. В случая безспорно е налице фактическа невъзможност на предмета на процесния, произтичаща от неговата специфика, която е отчетена от първоинстанционния съд. Логически, правно и технически, позовавайки се на легалното определение за „ Електронни съобщителни мрежи“, дадено в параграф 15 от ДР на ЗЕС и предвидената в ЗЕС процедура за предоставяне на право за осъществяване на обществени електронни съобщения, първоинстанционния съд е стигнал до извод че договореното свързване предпоставя наличност на две електронни съобщителни мрежи- една на „Булсатком“ ЕАД и втора на „ БГ Топ Мюзик“, за да бъде осъществено взаимното им свързване и съответно- за липсата на притежавана от „ БТ Топ Мюзик“ ЕООД електронна съобщителна мрежа, която да бъде свързана с електронната съобщителна мрежа на „ Булсатком“ ЕАД към момента на сключване на процесния договор, доколкото подаването на уведомление по чл.66 от ЗЕС до КРС е предпоставка за предоставяне на правата по чл.74, ал.1 от ЗЕС и доколкото, съгласно чл. 75, ал.2 от ЗЕС уведомлението по чл.66 от ЗЕС следва да съдържа и кратко описание на съобщителните мрежи. И тук следва да се отбележи, че ответникът в първоинстанционното производство не е подал писмен отговор и не е оспорил твърдението на ищеца в исковата молба, че към датата на сключване на процесния договор не е притежавал електронна съобщителна мрежа за предоставяне на фиксирани и /или мобилни гласови услуги. / стр.5 от исковата молба/ Твърдения за притежание на такава мрежа липсват и в депозираната въззивна жалба, като процесуалната позиция на ответника-въззивник по този спорен за делото въпрос се изчерпва с твърдения за неправилност и необоснованост на направения от първоинстанционния съд за противното. Действително в ЗЕС е предвидена административна отговорност за предприятие, което предоставя електронни съобщителни мрежи и /или услуги, без да е подал уведомление по чл.66 от ЗЕС до Комисията за регулиране на съобщенията- чл.324, ал.5 от ЗЕС.Предвидената в цитираната разпоредба имуществена санкция/ административно наказание/ е за неспазване на установения ред за предоставяне на правата по чл. 74, ал.1 от ЗЕС, но така предвидената възможност за реализиране на административната отговорност на нарушителя няма отношение към гражданскоправните отношения между страните по спора, породени от сключване на процесния договор и/ или към неговата действителност. Неоснователно е позоваването от страна на жалбоподателя за липса на основание у ищеца, при нарушение на закона при сключване на процесния договор, да иска прогласяване на нищожността му, тъй като същият разполагал с възможността да търси отговорност за вреди от ответника и евентуално да иска развалянето / прекратяването/ на договора. В случая ищецът е избрал да защитава правата си именно чрез предявяване на иска по чл.26, ал.1, предл. 1 от ЗЗД и да реализира имуществените си претенции, при обявяване нищожността на сделката, чрез предявяване на иска по чл.55, ал.1 от ЗЗД и това е въпрос на негова преценка.В случая ищецът не би могъл да защити правата си чрез предявяване на иск по чл.87 от ЗЗД, тъй като разваляне на договор може да има само по отношение на действителна облигационна връзка, каквато в случая не е налице. Нищожният договор поради невъзможен предмет страда от най-тежкия порок, не поражда правни последици и не може да бъде саниран, поради което извършеното по него плащане не може да го превърне във валидно сключен. Изпълнението по такъв договор не е изключена от закона възможност, поради което е налице и изрично предвидена нормативна уредба, уреждаща имуществените последици от недействителността на сделките – чл.55-59 от ЗЗЗ. В случая, от събраните по делото писмени доказателства и изготвената по делото съдебно- икономическа е експертиза, е установен размера на извършената от „ Булсатком „ЕАД престация по нищожната сделка – сумата от 123 835.92 лева, която сума се явява осъществена от него без основание и същата подлежи на връщане, както правилно е приел и първоинстанционния съд. Във въззивната жалба липсват оплаквания във връзка с приетата основателност основателност и размер на акцесорната претенция на ищеца по чл.86, ал.1 от ЗЗД. Предвид на това и в съответствие с възприетото в Тълкувателно решение № 1/09.12.2013год. по тълк.д. № 1 / 2013год. на ВКС настоящият въззивен състав, при извършване на дължащата се от него служебна проверка за правилността на решението, в тази му част, не констатира допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция. Предвид гореизложеното, настоящият състав на въззивната инстанция намира, че предявените искови претенции са основателни и доказани и правилно са уважени от първоинстанционния съд с обжалваното в настоящото производство решение, поради което същото следва да се потвърди. Мотивиран от горното, Апелативен съд- София