Решение № 1270 от 5.4.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 20/2024 г.

Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба от община Плевен с адрес [населено място], пл.“Възраждане“ №2, представлявана от д-р В. Х.-кмет на общината, против Решение № РД-02-36-1370/28.12.2023 год. на Ръководител на УО на ОПРР, с което на жалбоподателя се налага финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор №BG16RFOP001-1.007-003-C01-U-08/26.01.2018 год. с изпълнител „Еврострой РН“ ЕООД на стойност 40 000 лв. без ДДС.

Жалбоподателят сочи, че с процесното решение се доналага финансова корекция до достигане на определения процент от 25 % от допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08 от 26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РП” ЕООД, в размер на 9 600, 00 лв.. включваща: сума в размер на 8 194.74 лв., представляваща верифицирана и платена безвъзмездна помощ, която следва да се възстанови от бенефициента и сума в размер на 1 405.26 лв.. която не е верифицирана при процедиране на искания за плащане. Сочи, че договорът е сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при внедряване на система за видеонаблюдение в изпълнение на проект „Развитие на интегриран градски транспорт - [населено място]“, процедура BG16RFOPOO1-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. По разглежданата процедура с Решение № РД-02-36-851/ 20.09.22 г. на Ръководителя на УО на ОПРР е установена нередност № ОПРР20/22/ЕФРР/1684 и е наложена финансова корекция в размер на 5 % по договора на обща стойност 1 405, 26 лв. с ДДС. В същото Решение, Ръководителят на УО на ОПРР е отправил и Покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сумата. Сочи, че мотивите за доналагане на финансова корекция върху верифицираните разходи по договор № BG16RFOPOO1 -1.007-0003-С01-U-08 от 26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН" ЕООД. [населено място] са следните: В УО на ОПРР е постъпил окончателен доклад № 10 от извършен одит на операциите по ОПРР за 2022 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС). действаща като Одитен орган по програмата. На основание постъпилия доклад, УО на ОПРР регистрира сигнала със съмнение за нередност, за което жалбоподателят е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-697 от 14.12.2023 год. за първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. При проверката, извършена от ИА ОЕСЕС в одитен доклад 10, одиторският екип е констатирал следните нарушения с финансово влияние: 1.Необосновано ограничение по национален признак по т. 1.1. - нарушение на чл. 59. ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОИ; 2.Недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка ио т. 1.2 - нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП; 3.Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка но т. 1.3 - нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. За горепосочените нарушения Одитният орган на УО на ОПРР е счел, че наложената финансови корекции по засегнатия договор в размер на 5%, наложени на бенефициера с Решение № № РД-02-36-779/29.08.2022 г. са със занижен размер, за който завишава размера на същата, като донагала и определя 25% от допустимите разходи, а именно:

За констатираното нарушение но т.1.1. - нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за която се предвижда 10 на сто финансова корекция. УО на ОПРР предлага 10 % финансова корекция, за нарушението и не определя допълнителна финансова корекция.

За констатираното нарушение по т.1.2. - нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. във вр. с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.. изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за която се предвижда 25 на сто финансова корекция. УО на ОПРР предлага 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

За констатираното нарушение но т.1.3. - нарушение на чл. 116. ал. 1 във вр. с чл.116. ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП., във вр. с т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за която се предвижда 25 на сто финансова корекция. УО на ОПРР предлага 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

С Решение № РД-02-36-779/29.08.2022 г. УО на ОПРР е наложил финансови корекция по засегнатия договор, съответно в размер на 5% по договора, като е регистрирал нередност № ОПРР20/22/ЕФРР/1684. Спазвайки принципа за некумулиране па размера на финансовите корекции, УО на ОПРР доналага финансова корекция до достигане на определения процент от 25 % от разходите по договора.

Жалбоподателят счита оспореното решение за неправилно и немотивирано, поради следнитe съображения: На първо място сочи, че вмененото нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, описано в Раздел I Фактическа обстановка, Правни изводи по т. 1.1. не е налице, а процесното решение е немотивирано. Според УО на ОПРР, с непредвиждане на възможност за представяне на еквивалентно удостоверение от участниците, които в екипа си имат чуждестранни експерти без издадено удостоверение за Технически контрол от КИИП за 2017 г., възложителят неправомерно е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти с еквивалентна правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Подобно изискване би могло да бъде поставено единствено спрямо участника, избран за изпълнител, преди сключване на договора, а не като критерий за подбор при подаване на офертата. По този начин възложителят е ограничил възможностите за участие на лица, които разполагат с еквивалентна правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. УО на ОПРР сочи, че са нарушени и разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Жалбоподателят сочи, че е депозирал възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция по стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с сигнал с per. № 2318 от Регистъра на сигналите за нередности на УО на ОПРР 2014-2020. Твърди, че в оспореното решение липсва обсъждане на направеното възражение, единствено е посочено, че „Във възражението си бенефициентът излага подробни доводи, критерият за подбор, респективно изискването към един от експертите, от една страна е съобразен с предмета и сложността на поръчката, а от други е следствие от изискванията на действащата национална нормативни уредба. Възраженията не се приемат, тъй като бенефициентът не излага нови факти и обстоятелства, които да не са бичи известни при формулиране на констатацията.“ Счита, че необсъждането на направените възражения е в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. На следващо място сочи, че в атакуваното решение УО на ОПРР единствено е преповторил констатациите си от писмото за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФСУ без никакви констатации, мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и коя от посочените хипотези е нарушена. Твърди се нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП (действаща разпоредба при откриване на процедурата: обн. ДВ бр. 13/16.02.2016, доп. ДВ бр.34/03.05.2016), съгласно която Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В процесната процедура възложителят е поставил изискване, участникът да разполага с екип с определена професионална компетентност, в т.ч. и с инженер-конструктор - с придобита образователно-квалификационна степен „магистър“ със специалност ССС/ПГС или еквивалентна; да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2017 г.; да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, което е в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Счита за безспорно, че този експерт инженер - конструктор, както и неговата професионална компетентност са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, както и че същите са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В този смисъл според жалбоподателя не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Аналогично чл. 2, ал. 2 от ЗОП (действаща разпоредба при откриване на процедурата: обн. ДВ бр. 13/16.02.2016. доп. ДВ бр.34/03.05.2016), сочи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нарушението, констатирано от ИА на ОСЕС и възприето от УО на ОПРР е, че възложителят не е предвидил възможност за представяне на еквивалентно удостоверение от участниците, които в екипа си имат чуждестранни експерти без издадено удостоверение за Технически контрол от КИИП за 2017 г. Сочи, че предметът на обществената поръчка е оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор. За упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) - оценка за съответствие на инвестиционния проект или строителен надзор, консултантът придобива правоспособност след вписване в специален регистър на ДНСК. Съгласно чл. 167, ал. 1 от ЗУТ удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ се издавало и на лице, вписано в друг публичен регистър в държава-членка на ЕС или по Споразумението за ЕИП, но само ако това лице има и екип от физически лица, които отговарят на определени нормативно заложени изисквания. От една страна съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, изискванията към специалистите от екипа на консултанта се регламентират в Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, а от друга, съгласно чл. 9 от тази Наредба и лицата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ подлежат на вписване в регистъра на ДНСК. Предвид спецификата на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, възложителят е съобразил поставените от този нормативен акт изисквания към екипа от физически лица, които упражнявали дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Тези изисквания са изцяло съобразени с чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредбата. Това по никакъв начин не препятства участието на чуждестранните участници, тъй като придобитата от тях специалност и годините трудов стаж по специалността са съобразени така както са придобити в съответната държава и конкретният експерт е включен в списъка към лиценза на участника от компетентните за това органи. Ако изискването по чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредбата се поставя само по отношение на българските консултанти, а изискване към екипа на консултантите не се поставя спрямо чуждестранните такива, по този начин ще се даде необосновано предимство на чуждестранните пред българските консултанти. Поставеният критерий за подбор е съобразен с вида, предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Сочи още, че в критерия за подбор изрично е посочено, че ключовите специалисти на участника, какъвто се явява и инженер-конструктор, задължително трябва да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. (Списъкът е неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166. ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ). Критерият за подбор, респективно изискването към един от експертите, от една страна е съобразен с предмета и сложността на поръчката, а от друга е следствие от изискванията на действащата национална нормативна уредба. Щом даден участник е покрил критерия за годност за упражняване на професионалната дейност и е вписан в регистрите на ДНСК, то и експертите, включени в списък на правоспособните физически лица към лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ отговарят на изискванията на Наредбата, в противен случай не биха могли да упражняват дейността. Сочи, че в този смисъл участниците не следва да преминат през съответната административна процедура по признаване на професионалната квалификация на съответните чуждестранни експерти, за да подадат валидна оферта, доколкото те вече са включени в регистрите на ДНСК, следователно и експертите им отговарят на нормативните изисквания. Така поставеното от възложителя изискване към конкретен експерт от състава на участника, няма как да възпрепятства необосновано участието на лица в поръчката и/или да има разубеждаващ ефект, т.к. предмета на обществената поръчка определя кръга на заинтересованите лица, а именно регистрирани лица в ДНСК за оценка на съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор.

На тези основания счита, че изведеното нарушение не е налице, а мотивите на УО на ОПРР са неправилни и необосновани. Не би могло да се приеме, че условието е ограничаващо.Затова счита, че актът в частта по точка 1 не съдържа конкретни факти, а представлява единствено съвкупност от общи, необвързани, с каквато и да било конкретика констатации, които не сочат на конкретно нарушение. УО на ОПРР, като не е конкретизирал фактите и обстоятелствата, които обосновават според него нарушението, е постановил акт, който е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

На второ място счита, че вмененото нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, описано в Раздел I Фактическа обстановка, Правни изводи по т. 1.2, също не е налице, а процесното решение е немотивирано, поради следното: Според Ръководителя на УО на ОПРР, при извършената проверка на изпълнението на договора е установено, че съгласно техническото предложение на „Еврострой РН“ ЕООД, което е неразделна част от сключения договор на основание чл. 31 от него, са оферирани следните срокове за изпълнение на поръчката: срок за изготвяне на доклад за оценка на съответствието - 0.1 (нула цяло и един) календарни дни; срок за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа - 0, 1 (нула цяло и един) календарни дни. Изпълнението на дейността по изготвяне на „Оценка на съответствието на проектната документация" е възложено с писмо № РД -04-06-6 от 27.01.2021 г. и прието с приемо- предавателни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на двата подобекта, включени в предмета на поръчката от 28.01.2021 г. Изпълнението на дейността по изготвяне на „Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа" е възложено с писмо № РД-04-06-6/23.07.2021 г. (получено на ръка същия ден - г., петък) и прието с приемо-предавателен протокол за Окончателен доклад и Технически паспорт от 26.07.2021 г. Според УО не е налице документална проследимост за изпълнението на двете дейности съгласно оферираните от изпълнителя срокове от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа), поради което са нарушени и разпоредбите на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Жалбоподателят счита извода на Ръководителя на УО на ОПРР за неправилен и немотивиран. Сочи, че е представил възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция по стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, във връзка със сигнал с per. № 2318 от Регистъра на сигналите за нередности на УО на ОПРР 2014-2020. Твърди, че в атакуваното решение липсва обсъждане на направеното възражение, единствено е посочено, че "Възраженията не се приемат, тъй като бенефициентът не излага нови факти и обстоятелства, които да не са били известни при формулиране на констатацията. УО на ОПРР счита аргументите на бенефициента за несъответни на констатацията, тъй като пределно ясно в нея се излага, че не се доказва изпълнението на дейностите, които следва да бъдат осъществени в рамките на 0.1 ден или 2.4 часа. Във възражението не се намират доводи, които да навеждат за извод, че липсва нарушение ". Счита, че необсъждането на направените възражения е в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт.

На следващо място сочи, че в атакуваното решение УО на ОПРР единствено е преповторил констатациите си от писмото за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФСУ, без никакви констатации, мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и коя от посочените хипотези е нарушена. Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета "Досие на обществената поръчка" от ЗОП и в глава десета "Досие на обществената поръчка" от ППЗОП. В чл. 121, ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП). Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП. Съгласно последната разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3-5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол - и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. Жалбоподателят се позовава на констатациите от писмото за стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ по т.2.2, от което се установява по безспорен начин, че изпълнителят е спазил оферираните от него срокове, а именно: Изпълнението на дейността по изготвяне на „Оценка на съответствието на проектната документация“ е възложено с писмо № РД -04-06-6 от 27.01.2021 г. и прието с приемо-предавателни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на 28.01.2021 год., т.е. изпълнителят е получил възлагателното писмо на 27.01.2021 год. и на 28.01.2021год. е прието с приемо-предаватслни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на двата подобекта и е спазен оферирания от него срок. Счита за абсурдно това съждение на УА на ОПРР - „Не е налице документална проследимост за изпълнението на двете дейности”, при условие, че самият орган потвърждава, че са налични писмо за възлагане и приемо-предавателни протоколи. По отношение на втория срок сочи, че изпълнението на дейността по изготвяне на „Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа“ е възложено с писмо № РД-04-06- 6/23.07.2021 г. (получено на ръка същия ден - 23.07.2021 г., петък) и прието с приемо- предавателен протокол за Окончателен доклад и Технически паспорт от 26.07.2021 г. - понеделник. Договорените дейности са изпълнени реално за предвидения срок съгласно правилото на чл. 72 от ЗЗД, съобразно който срокът, който се брои по месеци, изтича в съответното число на последния месец: ако този месец няма съответно число, срокът изтича в последния му ден; срокът, който се брои по седмици, изтича в съответния ден на последната седмица; когато срокът се брои по дни, не се брои денят на събитието или на момента, от който започва да тече срокът, като срокът изтича в края на последния ден, когато последният ден от срока е неприсъствен, срокът свършва в първия следващ присъствен ден. На това основание счита, че не е налице неправомерно удължаване на срока за изпълнение на Договора, а още по - малко съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Прави извод, че възложителят и изпълнителят са съобразили поведението си с взаимно разписаните клаузи по Договора, без да са ги изменили. Обстоятелството дали от възложителя е претендирана или не неустойка поради забавяне приемането на дейностите по договора, не е относимо към спора. Липсата на такава претенция би могла да формира административна или административнонаказателна отговорност за съответните длъжностни лица, но не е основание да се приеме, че е налице изменение на договора за изпълнение. На следващо място чл. 120 от ЗОП предвижда субсидиарното приложение на ТЗ и ЗЗД при тълкуването и прилагането на договорите за обществени поръчки, поради което административният орган е бил длъжен да прецени срочността на изпълнение на възложените дейности с оглед съдържанието на Договора за обществена поръчка и правилата на договорното право. Като не е сторил това, Ръководителят на УО на ОПРР е стигнал до погрешни фактически и правни изводи, които не съответстват на материалния закон. По тези съображения жалбоподателят счита, че неправилно и необосновано Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че е осъществен фактическия състав на нарушение по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Сочи също, че по отношение претендираното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП не са изложени, каквито и да е мотиви, за размера на ползите, до които е довело претендираното изменение на Договора. Затова моли съдът да приеме, че актът по чл. 73, aл. 1 от ЗУСЕФСУ, в частта по точка 2, не съдържа конкретни факти, а представлява единствено съвкупност от общи, необвързани с каквато и да било конкретика констатации, които не сочат на конкретно нарушение.

На трето място жалбоподателят сочи, че според УО на ОПРР е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, описано в Раздел I Фактическа обстановка, Правни изводи по т. 1.3, което не е налице, а процесното решение е немотивирано. УО на ОПРР при извършената проверка на изпълнението на договора е установил, че в офертата на избрания за изпълнител като част от екипа за изпълнение на поръчката са предложени следните лица: инженер конструктор - Пл.Т.П. и пътен инженер - Цв.М.К. В Комплексните доклади за оценка на съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите за двата подобекта в предмета на поръчката и Окончателния доклад на лицензиран строителен надзор по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ са посочени други технически правоспособни лица. както следва: по част „Конструктивна“ - К.И.И. и по част „Пътна“ - Е.Хр.В. В хода на проверката е изискана информация относно съответствието на новите експерти с поставените критерии за подбор. За инженер конструктор К.И.И. са представени копие от диплома за висше образование, копие от трудова книжка и списък с професионален опит, съставен от лицето. Според УО от представените документи не се доказва изискването за валидно удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП и изискуемия опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. За пътен инженер Е.Хр.В. са представени копие от диплома за виеше образование и списък с професионален опит, съставен от лицето. Според УО не са представени доказателства за опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Жалбоподателят счита извода на Ръководителя на УО на ОПРР за неправилен и немотивиран. Сочи, че е представил възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция по стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, във връзка със сигнал с peг. № 2318 от Регистъра на сигналите за нередности на УО на ОПРР 2014-2020. В атакуваното решение липсва обсъждане на направеното възражение, единствено е посочено, че „Бенефициентът е представил възражение, че съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за заменените двама експерта е представен списък с професионален опит, което становище не е съответно на констатацията и съответно не се приема като основателно", без да изложи мотиви, защо „становище не е съответно на констатацията". Счита, че становището на жалбоподателя е в пълно съответствие с констатацията за нарушение на чл.116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Твърдяното съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга критериите за подбор, въз основа на които участникът е допуснат до оценка и впоследствие определен за изпълнител. Във възражението е посочено, че не е допуснато изменение на критериите за подбор, следователно липсва и твърдяното нарушение. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания: т. 6: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. И за двамата нови експерти К.И.И. и Е.Хр.В. е представен списък с професионален опит, поради което счита твърденията на ИА ОСЕС, възприети от УО на 0ПPP, за неверни и неправилни. Изискването за представяне на документи, които доказват професионална компетентност на лицата е влязло в сила с промените в закона от 01.03.2019 г. (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г.), а процедурата е обявена на 08.02.2017 г. Счита още мотивите на УО на ОПРР за противоречиви, взаимно изключващи се и в несъответствие с действащата към онзи момент нормативна уредба. От една страна приемат, че и за двамата експерти е представен списък с професионален опит, каквото е изискването на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), а от друга се сочи, че не са представени доказателства за опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, в противоречие с цитирана норма. На следващо място счита, че няма как да се твърди, че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти, тъй като избраният изпълнител не е изпълнил дължимото поведение да използва лица със същата професионална компетентност като тази на посочените в офертата му експерти, т.к. който и да е от останалите участници и/или потенциално заинтересованите лица, към датата на провеждане на процедурата и сключването на договора не са били длъжни да представят доказателства за професионалната компетентност на експертите си. В този смисъл липсва изменение на договора и твърдените нарушения на разпоредбите на чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Счита, че необсъждането на направените възражения в случая е в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. Счита още, че в атакуваното решение УО на ОПРР единствено е преповторил констатациите си от писмото за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФСУ, без никакви констатации, мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и коя от посочените хипотези е нарушена.

Сочи още, че оспорваният акт се явява немотивиран по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на Ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, доколкото УО на ОПРР не е спазил „принципа за пропорцноналност/съразмерносг“, т.е. не е отчел естеството и сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Липсва анализ от страна на УО на ОПРР защо е налице трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи финансова корекция в размер 25%, което от своя страна прави невъзможна проверката дали е изпълнено изискването финансовата корекция да съответства на вредите при спазване на принципа за пропорционалност. Горното потвърждава немотивираността на атакувания акт по отношение на размера на финансовата корекция и води до неспазване на принципа за пропорционалността. В атакувания акт на УО на ОПРР не са изложени никакви конкретни мотиви за определянето на размера на финансовата корекция, нито е изследвано влиянието на констатираното нарушение върху бюджета на европейската общност. В случая УО на ОПРР не е посочил размера на вредите, причинени от претендиралото нарушение, посредством което евентуално да се обоснове размера на доналагането на финансовата корекцията, като дължими за възстановяване суми, придобити в резултат на допуснатата нередност. В конкретния случай липсата на такова определяне, съчетана с липсата на мотиви за размера на доналагането финансова корекция, е съществено нарушение, възпрепятстващо контрола по законосъобразност. В този случай е налице не само непосочване на конкретен размер на вредите, причинени от соченото от УО на OIIPP нарушение, колкото и за изначална недоказаност на настъпването на такива вреди. Сочи, че доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕФСУ. Съгласно цитираната норма, при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Прави извод, че в тежест на органа е да установи, че е налице "действие или бездействие от страна на бенефициента, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността", което счита, че не е сторено по категоричен начин от УО на ОПРР в процесния индивидуален административен акт, а това от своя страна обуславя липса на основание за налагане на финансова корекция. Наличието на финансови корекции не следва автоматично от факта на извършване на нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод за определяне на корекцията. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на корекцията.

В заключение моли съда да отмени оспореното решение, претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Н. с пълномощно на л.386 от делото, който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли за отмяна на оспореното решение, претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът –Ръководител на УО на ОПРР при МРРБ, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. Депозирал е писмено становище на л.367-371, в което е изложил подробни съображения за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

Административен съд-Плевен, като взе предвид приобщените по делото доказателства и като съобрази становищата на страните, намира за установено следното:

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) и община Плевен, е сключен договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-1.007-0003, по силата на който Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 16 784 879, 00 лв. (шестнадесет милиона седемстотин осемдесет и четири хиляди осемстотин седемдесет и девет лева) по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.007-0003 „Развитие на интегриран транспорт - [населено място]”. Проектното предложение BG16RFOP001-1.007-0003 „Развитие на интегриран транспорт - [населено място]” е на стойност 17 249 286, 80 лева (седемнадесет милиона двеста четиридесет хиляди двеста осемдесет и шест лева и осемдесет стотинки), от които: 464 407, 80 лева (четиристотин шестдесет и четири хиляди четиристотин лева и осемдесет стотинки), представляващи собствен принос. Наименование на ДПБФП: „Развитие на интегриран градски транспорт - [населено място]“ с бенефициент: Община Плевен.

Във връзка с изпълнение на договора е открита процедура по ЗОП с предмет: „Оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при внедряване на система за видеонаблюдение в изпълнение на проект „Развитие на интегриран градски транспорт - гp. Плевен“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. В резултат на процедурата e сключен договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН“ ЕООД на стойност 40 000, 00 лв. без ДДС.

Във връзка с изпълнението на договора в УО е регистриран Сигнал за нередност № 2318 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-697/14.12.2023 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

Бенефициентът е представил възражение с комуникация в ИСУН № BG16RFOP001-1.007-0003-C04-M211 от 20.12.2023 г. Установява се още от материалите по делото, че за друга нередност с решение № РД-02-36-779/29.08.2022 г. (влязло в сила), УО на ОПРР е наложил финансова корекция от 5 % върху разходите по договора. Спазвайки принципа за некумулиране на размера на финансовите корекции, с процесното решение УО на ОПРР е доналожил финансова корекция до достигане на определения процент от 25 % от разходите по договора.

Постановено е и оспореното в настоящото производство Решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9. чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2. параграф 15 и чл. 4. параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и благоустройството и сигнал за нередност с регистрационен номер № 2318. С оспореното решение е приключен сигнал № 2318, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при провеждане на процедура по ЗОП с предмет: „Оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при внедряване на система за видеонаблюдение в изпълнение на проект „Развитие на интегриран градски транспорт - [населено място]“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. В резултат на процедурата е сключен договор № BQ16RFOP001-1.007-0003-C01-U- 08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН“ ЕООД на стойност 40 000.00 лв. без ДДС.

Сигналът със съмнение за нередност е приключен с установяване на нередност на бенефициента - Община Плевен, както следва: т. 10 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2. ал. I от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.; т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква „а" изискуемите но ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.; т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква „а“ има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. приета с IIMC № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. С оспореното решение органът е установил извършено нарушение, допуснато от бенефициента - Община Плевен, на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 10. ал. 1 и чл. 2. ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (т. 1.1); на чл. 121. ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП (т. 1.2); на чл. 116. ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (т. 1.3).

Органът е определил финансова корекция на бенефициента - Община Плевен, изчислена но пропорционален подход, представляваща 25 % върху допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН“ ЕООД на стойност 40 000.00 лв. без ДДС. Описано е в оспореното решение, че за друга нередност с решение № РД-02-36-779/29.08.2022 г. (влязло в сила), УО на ОПРР е наложил финансова корекция от 5 % върху разходите по договора. Спазвайки принципа за некумулиране на размера на финансовите корекции, УО на ОПРР е доналожил финансова корекция до достигане на определения процент от 25 % от разходите по договора. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., като е приел, че с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Във връзка със сигнал за нередност 1944 е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1684 с определен размер на финансовата корекция от 5% на стойност 2 400.00 лв. с ДДС по договор№ BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08 от 26.01.2018 г. с изпълнител Е. Р. Е.. [населено място]. След приключване на договора с окончателно искане за плащане, реално задържаните/неверифицирани средства по НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1684 са в размер на 2 400.00 лв. с ДДС. С Решение на УО№ РД-02-36-851/ 20.09.22 г. е неверифицирана сума в размер на 1 405, 26 лв., представляваща установено надвишаване на максимално допустимите размери на разходите за строителен надзор. На това основание финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения процент от 25%, е в размер на 9 600, 00 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08 от 26.01.2018 г. с изпълнител ЕВРОСТРОЙ РН ЕООД. [населено място], и включва: сума в размер на 8 194.74 лв., представляваща верифицирана и платена безвъзмездна помощ, която следва да се възстанови от бенефициента; сума в размер на 1 405, 26 лв.. която не е верифицирана при процедиране на искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора с изпълнител, в размер на 48 000.00 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.

Решението, което се оспорва, има рег.№BG16RFOP001-1.007-0003-C04-M217, и е връчено на бенефициента на 29.12.2023 год.

Жалбата против него е подадена направо в Административен съд-Плевен и е заведена с вх.№58/5.01.2024 год.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Като подадена в регламентирания от чл.149, ал.1 от АПК 14-дневен срок за оспорване, към който препраща чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея, защото създава допълнителни финансови задължения, и срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК, жалбата се явява допустима.

По същество е частично основателна поради следните съображения:

Оспореното решение на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, РУО на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция на Община Плевен е издадено от материално компетентен орган. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /ГД "СППРР"/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

С представената по делото заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. Министърът на РРБ, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определил за ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020" - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа А. Т.-Б., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.

Актът е издаден в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ) и в съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови положението, при което всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ).

Оспореният административен акт е издаден при спазване на процесуалните правила. Получателят на помощта писмено е уведомен за установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция възраженията са обсъдени, макар и не подробно, а по-лаконично и са приети за неоснователни. Оспореното решение съдържа изчерпателно посочване на правните основания за налагане на финансовата корекция, съдържащи всички данни за нарушението на националното законодателство, наличие на определена от закона нередност и конкретната хипотеза на специалния закон за възстановяване неправомерно получена помощ. Решението съдържа и конкретно посочване на фактите, дали основание за извода за наличие на нарушение на националното законодателство. След което е направен и подобен анализ на тези условия и изводите на органа за наличие на нарушение на националния закон. Следователно решението съдържа всички изискуеми реквизити, като съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка за правилното приложение на материалния закон.

В случая ръководителят на УО на ОПОС е констатирал три нарушения, които са квалифицирани като нередности:

1.Необосновано ограничение по национален признак. Органът е посочил по отношение на това нарушение, че съгласно раздел.III.1.3 от обявлението и раздел V от документацията за поръчката, участниците следва да осигурят инженер- конструктор, който да притежава удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2017 г. Приел е, че възложителят не е предвидил възможност за представяне на еквивалентно удостоверение от участниците, които в екипа си имат чуждестранни експерти без издадено удостоверение за Технически контрол от КИИП за 2017 г. В обявлението и в документацията за поръчката липсва изрично указание как се доказва критерият за подбор при участие на експерти - чуждестранни лица. Възложителят се е позовал на национален регулаторен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи за вписване от държавата, в която чуждестранният участник е установен. С поставеното условие неправомерно е ограничено участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти с еквивалентна правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Според органа, подобно изискване би могло да бъде поставено единствено спрямо участника, избран за изпълнител, преди сключване на договора, а не като критерий за подбор при подаване на офертата. По този начин възложителят е ограничил възможностите за участие на лица, които разполагат с еквивалентна правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Възложителят не е предвидил възможност за представяне на еквивалентно удостоверение от участниците, които в екипа си имат чуждестранни експерти без издадено удостоверение за Технически контрол от КИИП за 2017 г. В обявлението и в документацията за поръчката липсва изрично указание как се доказва критерият за подбор при участие на експерти - чуждестранни лица.

Органът е посочил в оспореното решение, че съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Законът за признаване на професионални квалификации (ЗППК) регламентира реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България, както и условията и реда за частичен достъп до упражняване на регулирана професия и признаването на стаж за усвояване на професията в друга държава членка. В закона са уредени различни хипотези на признаване на професионалните квалификации в зависимост от това дали са налице предпоставките за свободно предоставяне на услуги, автоматично признаване или прилагането на общия режим за признаване по чл. 77 и сл. от ЗППК. Според мотивите на оспореното решение по т.1, възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранното лице - инженер конструктор да има призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване само към експерта на участника, избран за изпълнител. Направил извод, че участниците, само за да подадат валидна оферта, следва да преминат през съответната административна процедура по признаване на професионалната квалификация на съответните чуждестранни експерти, без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката и това условие възпрепятства необосновано участието на лица в поръчката и има разубеждаващ ефект. Еквивалентният документ, издаден от държавата по установяване, би бил достатъчен за надлежно удостоверяване ни придобита професионална квалификация на чуждестранните лица, включени в екипа на участника.

Предвид изложеното чуждестранните участници са дискриминирани на базата на необосновано национално изискване. Органът е приел за нарушен чл. 2, ал. 1. т. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 10, ал. I от ЗОП.

Във възражението си община Плевен излага подробни доводи, критерият за подбор, респективно изискването към един от експертите, от една страна е съобразен с предмета и сложността на поръчката, а от друга е следствие от изискванията на действащата национална нормативна уредба. Органът е приел за основателно възражението на жалбоподателя, че предметът на поръчката е законово урегулиран и изпълнителят е длъжен да бъде регистриран по чл. 166 от ЗУТ, но е изложил съображения, че това изискване следва да бъде отправено единствено към участника, който ще изпълнява дейността. Органът е изложил мотиви, че в Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) са уредени различни хипотези на признаване на професионалните квалификации в зависимост от това дали са налице предпоставките за свободно предоставяне на услуги, автоматично признаване или прилагането на общия режим за признаване по чл. 77 и сл. от ЗППК. Направил е извод, че условието е ограничително спрямо чуждестранни участници или такива, които имат на разположение експерт -чуждестранно лице с професионална квалификация, отговаряща на условието на възложителя съгласно националното му законодателство. Характеризира се с разубеждаващ ефект, тъй като тези участници ще се въздържат от участие поради това, че е необходимо да вложат ресурс за изпълнение на условието само за да подадат оферта. УО на ОПРР е приел, че нарушението е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“:

Съдът намира за правилни изводите на УО в оспореното решение по отношение нарушението по т.1, поради следните съображения:

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Изпълнението на критериите за подбор, включително относно техническите и професионални способности по чл. 63 от ЗОП, се доказват по реда и със средствата, посочени в чл. 64 ЗОП с оглед на поставените изисквания. Законът разграничава понятията предмет, обем, стойност и сложност на поръчката с оглед на изброяването им в нормата на чл. 59, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП. Изхождайки от принципните положения на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите имат оперативна самостоятелност да определят критерии, въз основа на които да се установява дали кандидатите разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, но нямат право да ограничават конкуренцията, равнопоставеността чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Тук следва да се уточни, че спорът не се свежда до това дали самото изискване на възложителя участниците в процедурата да осигурят инженер-конструктор, който да притежава удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП за 2017 год. е ограничително и дискриминационно, т.е. дали по принцип следва да се представя такова за ползваните инженер-конструктори в екипа от участниците. Спорът е съсредоточен дали липсата на предоставена от възложителя възможност да бъде представено еквивалентно удостоверение от участниците, притежаващи в екипа си чуждестранни експерти, е ограничило участието на лица, които разполагат с такива чуждестранни експерти.

Въведеното в раздел III. 1. 3 от обявлението и раздел V от документацията за поръчката изискване, участниците в нея да осигурят инженер- конструктор, който да притежава удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2017 год., според настоящия състав на съда неправомерно ограничава участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти с еквивалентна правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Защото поставя изискване пред лицата, които желаят да участват в процедурата и които разполагат с такива чуждестранни експерти, непритежаващи процесното удостоверение от КИИП, да преминат през съответната административна процедура по признаване на съответната професионална квалификация на тези чуждестранни експерти, което необосновано възпрепятства тяхното участие. Това нарушение в случая би било преодоляно с поставяне на изискване по обществената поръчка участниците, които разполагат с чуждестранни експерти, да представят еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване, който би бил достатъчен надлежно да удостовери придобита професионална квалификация, съответно вписване в съответен професионален регистър, изискуем за придобиване на правоспособност, съответно за надлежно упражняване на професията. Това изискване незаконосъобразно се основава на изискването на жалбоподателя, заложено в документацията по провеждането на обществената поръчка, че дори и чуждестранните лица следва да преминат през регистрационен или административен режим, за да се снабдят с конкретното посочено удостоверение от КИИП за съответната година съгласно българското законодателство, за да удостоверят в процеса на провеждане на обществена поръчка съответната своя правоспособност. Това изискване е в противоречие с разпоредбата на чл.68, ал.4 от ЗОП, съгласно който текст възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Изискването е в противоречие и с чл.68, ал.5 от ЗОП, според който текст възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен. Възложителят следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Нормата е специална и касае регулиране на съответните обществени отношения, но съобразени с процеса на провеждане на обществени поръчки по ЗОП. В процесната хипотеза, при която участникът би могъл да ангажира инженер-конструктори-чуждестранни лица, законодателят е въвел възможност за признаване на еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки именно с чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Като не е допуснал възможност участниците в поръчката, които ползват чуждестранни експерти-инженер-конструктори, да докажат еквивалентна регистрация/вписване съгласно законодателството на държавата, в която са установени, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – въвел е условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект. Именно затова разпоредбата на чл.10, ал.1 от ЗОП, която е цитирана от ответника като нарушена, дава възможност кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка да може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. В т.ч. като отговори на изискването на възложителя да притежава еквивалентно на изискваното от него по отношение на българските участници удостоверение за технически контрол, издадено от съответния компетентен в държавата на установяване орган. Компетентният орган е приел въведеното от възложителя изискване за ограничително, дискриминационно на базата на необосновано национално изискване, поради което се явява законосъобразен извода на административния орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка. В случая е било достатъчно да се постави условие от възложителя за вписване на определен експерт в национален или еквивалентен професионален регистър, както и че за чуждестранните лица е достатъчно вписването в аналогични регистри, поради което настоящият състав на съда приема, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят документ за доказване вписването в еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите кандидати биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 68, ал. 4, чл.68, ал. 5 ЗОП и чл.10, ал.1 от ЗОП, изискването в условието на обществената поръчка за представяне на удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени както в Република България, така и в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен, е следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция.

В обобщение, съдът намира, че като не е предвидил възможност участниците в поръчката да ползват чуждестранни експерти-инженер-конструктори, като докажат еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени, респективно да представят еквивалентно на изисканото удостоверение на технически контрол, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл.10, ал.1 от ЗОП – въвел е условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект.

Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението правилно е определено от УО като нередност, тъй като се установява съставомерност. Нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител.

2. Недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора зa обществена поръчка. Органът е приел, че съгласно техническото предложение на „Еврострой РН" ЕООД, което е неразделна част от сключения договор на основание чл. 31 от него, са оферирани следните срокове за изпълнение на поръчката: срок за изготвяне на доклад за оценка на съответствието 0.1 (нула цяло и един) календарни дни; срок за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа -0.1 (нула цяло и един) календарни дни. Изпълнението на дейността по изготвяне на „Оценка на съответствието на проектната документация" е възложено с писмо № РД -04-06-6 от 27.01.2021 г. и прието с приемо-предавателни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на двата подобекта, включени в предмета на поръчката от 28.01.2021 г. Изпълнението на дейността по изготвяне на „Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа " е възложено с писмо № РД-04-06-6/23.07.2021 г. (получено на ръка същия ден - 23.07.2021 г., петък) и прието с приемо-предавателен протокол за Окончателен доклад и Технически паспорт от 26.07.2021 г. Органът е направил извод, че не е налице документална проследимост за изпълнението на двете дейности съгласно оферираните от изпълнителя срокове от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа). Поради липсата на документи, удостоверяващи срочното изпълнение на договора, не е налице одитна следа, която обосновава законосъобразното му изпълнение и липсата на действия от страна на възложителя по налагане на предвидените в договора санкции. Органът е посочил още в оспореното решение, че обществената поръчка е възложена при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Сроковете за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа са показатели за оценка с относителна тежест от 60 на сто в общата оценка съгласно методиката за оценка на офертите. В процедурата до оценка на техническите предложения са допуснати трима участници, като предложените от тях срокове са както следва: за изготвяне на доклад за оценка на съответствието - на участник „ Геоексперт България “ ООД - 3 дни, на участник „ Т7 Консулт" ЕООД 2 дни, на избрания за изпълнител участник „Евросторй РН" ЕООД -0, 1 дни; за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа - на участник „ Геоексперт България" ООД - 1 ден, на участник „Т7 Консулт" ЕООД - 2 дни, на избрания за изпълнител участник „Еврострой РН" ЕООД -0, 1 дни. Органът се е позовал на стр. 7 от Протокол № 2 от работата на комисията, от който установил, че при прилагане на методиката за оценка на офертите, техническото предложение „Еврострой РН" ЕООД е получило максимален брой от 60 точки. Поради което, въз основа на оферираните срокове от 0, 1 календарни дни за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, участникът е избран за изпълнител, въпреки че предложената от него цена за изпълнение на услугата е най-висока. Според органа, сроковете за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа са показатели за оценка с относителна тежест от 60 на сто в общата оценка съгласно методиката за оценка на офертите. Участникът сам е преценил и е направил такова предложение относно сроковете, което е било решаващо за спечелването на поръчката, въпреки високата стойност на ценовото предложение. В случай, че не е спазил сроковете, изпълнителят е изпаднал в забава на изпълнението и приемайки тази забава, без да предприеме действия за обезщетяването й, възложителят е допуснал положение, при което за изпълнителя са настъпили недължими ползи. В случай, че участникът е предложил сроковете, в които в действителност е изпълнил предмета, то тогава не е щял да бъде класиран на първо място, тъй като е предложил най-високата цена. Поради което органът приел, че това поведение на страните е в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП. Във връзка с горното при липсата на одитна следа относно спазването на предложените срокове не може да се установи законосъобразното изпълнение на договора, както и дали за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Посочил като нарушен чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи.... и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

Съдът намира за неправилни изводите на УО в оспореното решение по отношение нарушението по т.2, поради следните съображения:

Вярно е, че съгласно техническото предложение на „Еврострой РН" ЕООД, което е неразделна част от сключения договор на основание чл. 31 от него, са оферирани следните срокове за изпълнение на поръчката: срок за изготвяне на доклад за оценка на съответствието 0.1 (нула цяло и един) календарни дни; срок за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа -0.1 (нула цяло и един) календарни дни. Вярно е и, че липсват документи, удостоверяващи изпълнението на двете дейности съгласно оферираните от изпълнителя срокове от 0.1 календарни дни (или 2.4 часа).

Съдът намира за неправилен извода на административния орган, че поради липсата на документи, удостоверяващи изпълнението на дейностите в горните предложени от изпълнителя по договора за ОП срокове-0, 1 дни, е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. Неправилен и в противоречие на доказателствата, събрани във връзка с проведената обществена поръчка, са изводите на административния орган, че не са спазени критериите за възлагане на обществената поръчка, а именно - при оптимално съотношение качество/цена. Вярно е, че сроковете за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа са показатели за оценка с относителна тежест от 60 на сто в общата оценка съгласно методиката за оценка на офертите. Вярно е също, че в процедурата до оценка на техническите предложения са допуснати трима участници, като предложените от тях срокове за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа - на участник „ Геоексперт България “ ООД - 3 / 1 дни, на участник „ Т7 Консулт" ЕООД 2/2 дни, на „Еврострой РН“ ЕООД-0, 1/0, 1 дни. Тъй като техническото, а не ценовото предложение има по-голяма тежест при оценяване на офертите, при прилагане на методиката за оценка на офертите, техническото предложение „Еврострой РН" ЕООД е получило максимален брой от 60 точки / 30 точки за дадения срок от 0, 1 дни за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и 30 дни за дадения срок от 0, 1 дни за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа/. Вярно е и, че именно въз основа на оферираните срокове от по 0, 1 календарни дни за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, „Еврострой РН" ЕООД е избран за изпълнител, въпреки че предложената от него цена за изпълнение на услугата е най-висока.

Не съответства на доказателствата по делото обаче, изводът на административния орган в оспореното решение, че в случай, че избраният за изпълнител участник „Евросторй РН" ЕООД, е предложил сроковете, в които в действителност е изпълнил предмета, то тогава не е щял да бъде класиран на първо място, тъй като е предложил най-високата цена. Аргументите за този извод са следните:

Видно е от приложените по делото доказателства на електронен носител, че изпълнението на дейността по изготвяне на „Оценка на съответствието на проектната документация" е възложено от община Плевен с писмо № РД -04-06-6 от 27.01.2021 г. и прието с приемо-предавателни протоколи за Комплексен доклад за оценка за съответствието на двата подобекта, включени в предмета на поръчката от дата 28.01.2021 г. Изпълнението на дейността по изготвяне на „Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа " е възложено с писмо № РД-04-06-6/23.07.2021 г. (получено на ръка същия ден - 23.07.2021 г., петък) и прието от възложителя с приемо-предавателен протокол за Окончателен доклад и Технически паспорт от 26.07.2021 г.-понеделник.

Единствено от представените възлагателни писма и приемо –предавателни протоколи се установява обективно, че извършването на дейностите е възложено в конкретно определени дни /27.01.2021 год. и 23.07.2021 год./ и на следващия ден, в рамките на един ден, документите, удостоверяващи изпълнение на дейностите, са предадени на възложителя /28.01.2021 год. и 26.06.2021 год.-това е ден понеделник, първият присъствен ден след 23.07.2021 год. –петък, като събота и неделя не се броят, по аргумент от чл.60, ал.5 и ал.6 от ГПК/. Т.е. доказателствата за дейностите сочат, че доклади за тяхното изпълнение са предадени от изпълнителя на възложителя за един ден.

На първо място, предложеният от „Еврострой РН“ ЕООД срок от един ден за изготвяне на тези доклади, се явява най –краткия срок измежду предложените от всички уастници /за сравнение „ Геоексперт България “ ООД е предложил срок от 3/1 дни, „ Т7 Консулт" ЕООД- срок от 2/2 дни/. Поради което се явява неправилен и следващият извод – че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП – съществено изменение на сключения договор за обществена поръчка. Поради това неверен е и извода, че за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Защото дори и в този случай на изпълнение на предвидените дейности – за срок от по един ден, предложеният от изпълнителя срок се явява най-кратък спрямо предложените от останалите участници в процедурата по обществената поръчка срокове. Затова и, дори при предложен срок от „Еврострой РН“ ЕООД от един ден за изпълнение /в какъвто срок по данните от делото са предадени /а не изготвени/ документите от изпълнителя на възложителя, този факт е нямало обективно как да доведе до избор на друг изпълнител, тъй като предложените от другите двама участници в процедурата срокове, са по-дълги-съответно 3/1 и 2/2 дни.

Не без значение е и факта, че във всички документи по проведената обществена поръчка - Протокол №2/4.12.2017 год., Доклад съгласно чл.60, ал.1 от ППЗОП, както и самия сключен договор с изпълнителя № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., са посочени срокове за изготвяне на доклад за оценка на съответствието и Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа от избрания за изпълнител „Еврострой РН“ ЕООД- един ден. Т.е. комисията, разглеждала предложенията, е посочила в протокола за работата си №2/4.12.2017 год., че предложените срокове от избрания за изпълнител са по един ден и е оценявала тези срокове, а не предложените от „Еврострой РН“ ЕООД срокове от по 0, 1 ден и пак е класирала този участник на първо място. Сроковете от един ден както за изготвяне на доклад за оценка на съответствието, така и за изготвянето на Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, са описани и в чл.3, т.1 и т.2 от сключения между община Плевен и изпълнителя „Еврострой РН“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-08/26.01.2018 г., като срокове за изпълнение на дейностите. Ето защо, при заложени срокове от по един ден за изготвяне на процесните документи в самия договор, незаконосъобразен и несъответен на доказателствата по делото се явява изводът на органа, че е нарушен чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

3. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка При извършената проверка на изпълнението на договора УО е установил, че в офертата на избрания за изпълнител като част от екипа за изпълнение на поръчката са предложени следните лица: инженер конструктор - Пл. Т.П. и пътен инженер - Цв.М.К. В Комплексните доклади за оценка на съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите за двата подобекта в предмета на поръчката и Окончателния доклад на лицензиран строителен надзор по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ са посочени други технически правоспособни лица, както следва: по част „Конструктивна" – К.И.И. и по част „Пътна" -Е.Хр.В. Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и раздел V от документацията за поръчката изискванията към експертите са както следва: за инженер конструктор - да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, и да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, а за пътен инженер - да е участвал в изготвянето на оценка на съответствие на поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един завършен и въведен в експлоатация обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Под обект с обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, се разбира „строително монтажни работи, свързани с изграждане на кабелни, канални и проводни мрежи и съоръжения или дейности на благоустрояване, облагородяване на обществени пространства и прилежащата им инфраструктура поне III категория, или по-висока". За удостоверяване на тези изисквания избраният за изпълнител участник следва да представи доказателства за придобита образователно-квалификационна степен и професионален опит. В хода на проверката е изискана информация относно съответствието на новите експерти с поставените критерии за подбор. За инженер конструктор К.И.И. са представени копие от диплома за виеше образование, копие от трудова книжка и списък с професионален опит, съставен от лицето. Органът е приел, че от представените документи не се доказва изискването за валидно удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП и изискуемия опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. За пътен инженер Е.Хр.В са представени копие от диплома за виеше образование и списък с професионален опит, съставен от лицето. Не са представени доказателства за опит в оценка на съответствието и строителен надзор в обект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Органът е направил извод, че заменените двама експерти не отговарят на критериите за подбор. Налице е промяна на условията по поръчката. Замяната на експерти с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, представлява съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга критериите за подбор, въз основа на които участникът е допуснат до оценка и впоследствие определен за изпълнител. Ако новите условия относно професионалната компетентност на експертите са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, същите биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Освен това и изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти, тъй като избраният изпълнител не е изпълнил дължимото поведение да използва лица със същата професионална компетентност като тази на посочените в офертата му експерти. Органът е приел, че е нарушен чл. 116, ал. 1 във вр. с ч.л. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Приел е, че възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП изменението е съществено, когато въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, или изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка, както и ако засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка.

Съдът намира за неправилни изводите на УО в оспореното решение и по отношение нарушението по т.3, поради следните съображения:

Вярно е и е видно от в офертата на избрания за изпълнител, че като част от екипа за изпълнение на поръчката са предложени следните лица: инженер конструктор - Пл. Т.П. и пътен инженер - Цв.М.К. Видно е от Комплексните доклади за оценка на съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите за двата подобекта в предмета на поръчката и Окончателния доклад на лицензиран строителен надзор по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, че са посочени други технически правоспособни лица, както следва: по част „Конструктивна" – К.И.И. и по част „Пътна" -Е.Хр.В.

В настоящия случай, АО е посочил, че бенефициентът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора, тъй като е извършена промяна на горните двама цитирани експерти по части „Конструктивна“ и „Пътна“, които не отговарят на изискванията за професионален опит, заложени от възложителя като изисквания при провеждане на обществената поръчка. Този извод е несъответен на доказателствата по делото и на действащата нормативна уредба. Видно от събраните по делото доказателства, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. В разпоредбата на чл. 7, т.3 от раздел V на сключения между община Плевен и „Еврострой РН“ ЕООД договор е предвидено, че изпълнителят има право да заменя член от екипа от правоспособни физически лица, чрез които изпълнява задълженията си по договора, при обективна невъзможност същите да изпълняват задълженията си, като предложи други лица от списъка по чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ. Тази клауза е съществувала още в проекто-договора, който е предложен от община Плевен като част от документацията на откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.

Следователно възможността за замяна на член от екипа на изпълнителя е предвидена изначално, като всички заинтересувани лица са имали възможността да се запознаят с тях в еднаква степен. Не са въведени никакви нови условия, още повече, такива, които биха могли да променят кръга от потенциалните участници в процедурата или които биха довели до допустимост на различни оферти от първоначално приетите, а именно такива условия следва да са налице в хипотеза на недопустимо изменение на сключения договор за обществена поръчка. Възползването от предвидената в чл.7, т.3 от договора възможност за промяна в ключовия персонал е проявление на установена предварително хипотеза, а не е следствие на съгласувана между страните промяна в договорните условия. Още повече, че писмено споразумение, анекс или друго съглашение за изменение не е приложено по делото. Единствено изменението, което не е предвидено в документацията и не е било известно на участниците и в този смисъл би могло да доведе до промяна в броя на заинтересованите откъм участие в процедурата стопански субекти или да доведе до по-различно класиране при оценяването, е юридически факт, обуславящ проявлението на забраната, визирана в чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. ал. 5, т. 1 ЗОП. След като не се установява наличието на подобни нововъведения, изводът за нарушение на цитираните норми от ЗОП е несъответен на материалния закон.

Доколко замяната на част от първоначално предвидените експерти е станала при условията на чл.7, т.3 от договора, а именно налице ли е била обективна невъзможност първоначално предвидените специалисти по част „Конструктивна“ и „Пътна“ да изпълнят задълженията си и как е обективирана тази невъзможност, направено ли е предложение от изпълнителя до възложителя и прието ли е същото от последния и т.н., са въпроси, свързани с качественото, точно и в съответствие с договореното между страните, изпълнение на договорните задължения така, както са разписани, но в никакъв случай не обуславя изменение на договора, още по-малко съществено такова.

Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД.

Налице е съществена разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и евентуалното неточно изпълнение (доколкото осъществяването на едни функции от един експерт, вместо друг би могло да бъде счетено за такова) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда договорна отговорност при неизпълнение на задълженията по договора и последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрични правила на чл.11, чл.12, чл.13 и чл.14 от договора, които, по аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД имат силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойки/обезщетение, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от изпълнителя по договора за обществена поръчка да замени някои от ключовите си експерти с други, едва при наличие на предпоставките, предвидени в договора за това, е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореното между страните. Но не съставлява съществено изменение на договора, тъй като самият договор предвижда изначално възможност за такава замяна при определени условия.

Ето защо настоящият състав на съда намира, че не е налице нарушението по т.3 от оспореното решение.

Установеното по т.1 от оспореното решение е квалифицирано като нарушение на чл. 59. ал. 2 и чл. 2. ал. 2 във връзка е чл. 10. ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и е определено като нередност по смисъла на т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2. ал. I от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за което е предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.007- 0003-С01 -U-08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН“ ЕООД на стойност 40 000.00 лв. без ДДС.

Установеното по т.2 от оспореното решение е квалифицирано като нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП и е определено като нередност по т. 16, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.. изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за което е предвиден размер на 25 на сто върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.007- ОООЗ-СО1 -U-08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН" ЕООД на стойност 40 000, 00 лв. без ДДС.

Установеното по т.3 от оспореното решение е квалифицирано като нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и е определено като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. приета с Г1МС № 57 от 28 март 2017 г„ изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за което е предвиден размер на 25 на сто върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.007-ОООЗ-СО1 -U-08/26.01.2018 г. с изпълнител „ЕВРОСТРОЙ РН" ЕООД на стойност 40 000.00 лв. без ДДС.

Предвид изложените от съда мотиви за наличие на нарушение на правилата на ЗОП единствено по т.1 от оспореното решение, съставляващо нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 год. на ЕПС, за която се следва 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор, и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, оспореното решение се явява незаконосъобразно в частите относно констатираните нарушения по т.2 и т.3 от същото и в които части оспореното решение следва да се отмени. В частта досежно нарушението, констатирано по т.1 от оспореното решение, за което се следва ФК в размер на 10% от допустимите разходи по договора, жалбата следва да бъде отхвърлена.

Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, какъвто е настоящия случай. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от цитираната наредба формула. При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - чл. 72, ал. 4 от с.з.

Предвид че за друга нередност с Решение №РД-02-36-779/ 29.08.2022 г. (влязло в сила), УО на ОПРР е наложил финансова корекция от 5 % върху разходите по договора, спазвайки принципа за некумулиране на размера на финансовите корекции, следва да се счита, че УО на ОПРР е доналожил с настоящото оспорено решение в потвърдената част финансова корекция до достигане на определения процент от 10 % от разходите по договора, които се следват за нарушението по т.1, жалбата против което се отхвърля.

При този изход на делото и с оглед направените и от двете страни искания за присъждане на разноски-от жалбоподателя –за заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, от ответника- за юрисконсултско възнаграждение, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски по компенсация общо за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в размер на 107, 60 лева /7200/9600х176, 80-2400/9600х100/.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд -Плевен, V състав,