Решение № 498 от 15.1.2025 г. на Административен съд - Варна по дело № 2623/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. чл. 63в от ЗАНН. Производството по делото е образувано по подадена касационна жалба от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция срещу Решение № 1138/20.09.2024 г., постановено по АНД № 20243110201572 по описа на Районен съд – Варна за 2024г. В касационната жалба са изложени твърдения, че решението на ВРС е поставено при допуснато нарушение на закона и, че в същото липсват ясни и конкретни мотиви. Касаторът счита, че въззивният съд неправилно се е позовал на разпоредбата на чл.11 от НК, като е преценил, че нарушението е извършено в условията на съучастие, т.к. „Електроразпределение С.“ АД, като възложител по смисъла на ЗОП се представлява от две лица, членове на УС, като цитира относимата част от съдебния акт. Счита, че в конкретния случай не се касаело за съучастие по смисъла на НК, а за представителна власт. Сочи, че „Електроразпределение Север“ АД е възложител на обществени поръчки по ЗОП и, че за проверявания период дружеството се представлява пред трети лица заедно от всеки от двамата от тримата членове на УС, който за проверявания период е в състав: Р. Г. Л., А. А. К. и Г. К.. Сочи, че Р. Г. Л., А. А. К. с решение № ДД-263/ 24.06.2021г., като членове на УС на „Електроразпределение Север“ АД са открили процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет „Подмяна на кабелна линия „Русчук“ 110 кV в гр. Русе“, регистрирана в ЦАИС. Сочи, че за същото нарушение е съставен АУАН и на А. А. К.. Счита, че единствено и само в компетентността на контролния орган е да прецени дали ще привлече и двамата съучастници към административнонаказателна отговорност или не, като не привличането на единият съучастник към административнонаказателна отговорност нямало за последица липса на обективна и субективна съставомерност на деянието. Намира за отделен въпросът, че АНО разполагал с възможност съобразно данните по преписката да постанови различни правораздавателни актове спрямо всеки от съучастниците, при условие, че и двамата са били привлечени към административнонаказателна отговорност. Счита, че за административния орган не съществувала пречка да привлече и двамата към отговорност, като образува различни административнонаказателни производства, какъвто бил настоящият случай. Иска отмяната на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново, с което да бъде потвърдено НП. Ответникът, в писмен отговор, депозиран чрез процесуален представител и в открито съдебно заседание, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като излага подробни съображения. Прилага молба по чл.80 от ГПК, придружена с доказателства за сторените разноски. Моли за присъждане на разноските по делото. Представителят на ВОП дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, вр. чл. 63в от ЗАНН, от надлежна страна, поради което е допустима. Наведените доводи в същата представляват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, приложим по препращане от чл. 63в от ЗАНН. Предмет на проверка в настоящото производство е Решение № 1138/20.09.2024 г., постановено по АНД № 20243110201572 по описа на Районен съд – Варна за 2024г. С обжалваното решение е отменено НП № 11-01-1066/15.02.2024г. издадено от Директора на АДФИ – гр.Варна, с което на Р. Г. Л., на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е наложена „глоба“ в размер на 10 000 (десет хиляди лв.) лева, за нарушение на разпоредбата на чл. 138, ал.1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т.4 от ЗОП. За да постанови оспорения съдебен акт, въззивният съд е възприел следната фактическа обстановка, която предвид налагащите се при касационната проверка констатации и изводи, следва да бъде възпроизведена в цялост: На 24.06.2021 г., в гр. Варна, в качеството си на член на УС на 1 „Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП Р. Г. Л., лично и заедно с А. А. К., също член на УС на „Електроразпределение Север" АД, последното секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе", без да са налице условията за провеждане на този вид процедура. Констатирано е, че „Електроразпределение Север" АД е вписано в Регистъра за търговски дружества на ВОС под партиден № 1, том 916, стр. 2 по ф.д. № 6402/2007 година. Констатирано е, че към датата на вписване на фирменото дело дружеството е с наименование „Е.ОН България Мрежи" АД и, че ЕИК на „Електроразпределение Север" АД е 104518621. „Електроразпределение Север", със седалище и адрес на управление гр. Варна, район „Владислав Варненчик", Варна Тауърс-Е, [улица], е акционерно дружество с капитал в размер на 1 318 000 лв., разпределен в 1 318 000 безналични акции с номинал от 1 лв., с предметът на дейност: Експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа на дружеството (ЕРМ). представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение, чрез която дружеството извършва пренос и разпределение на електрическата енергия на обособена територия, при наличие и поддържане на валидна лицензия за разпределение на електрическа енергия на определена територия; На територията, обхваната от ЕРМ дружеството осигурява: разпределение и пренос на електрическа енергия чрез ЕРМ, като дружеството сключва и изпълнява договори за пренос на електрическа енергия и за ползването на ЕРМ, съгласно действащото законодателство; Оперативно управление на ЕРМ; Поддържане на ЕРМ, обектите и съоръженията в съответствие с техническите изисквания: Развитие на ЕРМ в съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на потреблението на електрическа енергия в региона; поддържане и развитие на спомагателни мрежи; надеждното функциониране на ЕРМ и непрекъснатост на разпределението на електрическа енергия; Присъединяването към ЕРМ на производители и потребители на електрическа енергия; Предоставянето на други услуги (включително на системните услуги), свързани с разпределението и преноса на електрическа енергия. „Електроразпределение Север" АД осъществява секторна дейност, по смисъла на чл. 123. т. 2 и чл. 125, ал. 1 от ЗОП и подлежи на проверка съгласно чл. 238, ал. 4 от ЗОП, относно спазване на режима на обществените поръчки. Дружеството притежава лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г. за дейността „разпределение на електрическа енергия" на обособена територия. Дружеството е с двустепенна система на управление включваща: Надзорен съвет, състоящ се от три до пет члена и Управителен съвет, състоящ се от три до пет члена. Съгласно чл. 57, ал. 2 от Устава на „Електроразпределение Север" АД, гр. Варна, през проверявания период дружеството се представлява пред трети лица заедно от всеки двама от тримата членове на Управителния съвет, който към момента е в състав: А. А. К., Х. П. Х. и П. В.. В периода от 08.09.2021 г. до 10.01.2023 г. Управителният съвет е в състав: Р. Г. Л., А. А. К. и Х. П. Х.. От 09.09.2020 г. до 08.09.2021 г. Управителният съвет е в състав: Р. Г. Л., А. А. К. и Г. К.. При проверката за законосъобразност при провеждане на обществена поръчка, регистрирана в ЦАИС ЕОП с УИН 00609-2021-0013 е установено следното: С доклади от 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. до Директор „Обслужване и развитие на подстанции и възлови станции" отговорникът Подстанции ОПВС Запад, Русе предоставя информация за аварията по кабелна линия „Русчук" 110 kV на 14.12.2020 година. Посочва, че „кабелна линия „Русчук" осъществява връзка между подстанции „Русе Център" и „Левента" и е част от пръстен високо напрежение 110 kV между подстанции „Русе", „Русе Север", „Русе Център" и „Левента"; че целостта на този пръстен осигурява двустранно захранване на подстанциите, които са в централната част на града, и гарантира надеждността на електрозахранването, като по този начин се спазва изискването критерият n -1 да бъде удовлетворен за всички възли на EEC, както е описан в Правила за управление на EEC; че кабелната линия е изпълнена по стара технология и е с изчерпан експлоатационен живот; че техният и чуждият опит, с който разполагат, доказва ремонта като неефективен, скъп и ненадежден; че прдвид гореизложеното, иска да бъде взето решение за аварийната подмяна на кабелната линия. С писмо изх. № ДД 264/24.06.2021 г. членовете на Управителния съвет А. А. К. и Р. Г. Л. представят в АОП Мотиви за провеждане на процедура за възлагане ремонта на кабелна линия „Русчук" 110 kV. В писмото се твърди, че „са налице предпоставките, които обуславят да бъде проведена на основание чл.138. ал.1 от ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1, т.4 от ЗОП процедура на договаряне без предварителна покана за участие за избор на изпълнител, с когото да бъде сключен договор за доставка на необходимият кабел и кабелна арматура високо напрежение". Излагат се обстоятелствата, посочени в горните доклади и се посочва, че „Необходимостта от неотложно възлагане на поръчката е поради изключителни обстоятелства(авария), които не се дължат на действия на Възложителя. По смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП настъпилата авария на кабелната линия може да бъде квалифицирана като „изключително обстоятелство", защото е предизвикана от непредвидими от Възложителя събития. При преодоляване на последствията от аварията не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита или ограничена процедура, тъй като ще се наруши нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на Възложителя". С Решение № ДД-263 от дата 24.06.2021 г., позовавайки се на чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, членовете на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД А. А. К. и Р. Г. Л. са открили процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе". Обществената поръчка е регистрирана в ЦАИС ЕОП с УИН 00609-2021-0013. Решението е регистрирано в електронния регистър на АОП под номер [рег. номер], публикувано на 24.06.2021 година. Констатирано е, че съгласно решението възложителят предвижда изпълнение на дейности с обща прогнозна стойност 300 000 лв. без ДДС. като “Със забележка в поканата възложителят посочва: „Общата прогнозна стойност за изпълнение предмета на поръчката служи за определяне на гаранцията за изпълнение на договора и не ангажира Възложителя с точното й спазване". Поръчката е обявена с код по CPV 45310000 „Строителни и монтажни работи на електрически инсталации". Възложителят предвижда рехабилитацията на КЛ 110 kV „Русчук" в гр. Русе по съществуващото трасе на линията от п/ст "Левента" до п/ст „Русе-Център". включваща: демонтаж на съществуващата КЛ, включително източване на 3 изолационно масло; монтаж и полагане на нова трифазна кабелна линия; полагане и монтаж на оптичен кабел: обратно засипване на изкопи и възстановяване на нарушени настилки. С решението възложителят е одобрил покана за участие в процедурата, която е със съдържание, отговарящо на изискванията на чл. 64, ал. 2 от ППЗОП. С решението и поканата са посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите - „ЕМУ" АД, [населено място]. община Търговище. „ВАК-02", гр. Самоков, „Вемат" ООД, гр. Велико Търново, „Рудин" ООД, гр. Стара Загора, „Еврокабел монтаж и сервиз" ООД, гр. София. ДЗЗД „Консорциум БГ-Елпромпроект", гр. Варна и „Елемон" ООД, гр. Варна. Публикуваната в ЦАИС ЕОП документация по обществената поръчка съдържа необходимата информация, съгласно чл. 31, ал. 1 от ЗОП, в т.ч. образец на договор, техническо и ценово предложения, изисквания на възложителя, техническо задание, инвестиционен проект и други. Срокът за изпълнение на поръчката е определен на 12 месеца. С поканата е предвидено, че новият кабел, който е предвиден за монтаж ще бъде осигурен от възложителя. Предвидено е също така „максималните срокове за изпълнение на реконструкцията на кабелната линия са до 60 дни за изпълнение на СМР, които започват да текат от подписване на протокола за откриване на строителната площадка - обр. 2 по Наредба № 3/31, 07.ОЗг. на МРРБ към ЗУТ". Изискванията на възложителя към изпълнителя на обществената поръчка са подробно описани в техническо задание, което е налично в ЦАИС ЕОП. Процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е предвидено да се проведе на два етапа: етап I: Подаване на първоначална оферта за участие; етап 11: Провеждане на договаряне с участниците. С поканата е прието: „Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най - изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия най - ниска цена, формирана като сума от произведенията на прогнозните количества и ед. цена за това количество". С образеца на „Ценово предложение" възложителят е заложил предварителни количества на дейностите, които подлежат на изпълнение. Крайният срок за подаване на първоначални оферти е определен на 23: 59 часа на 09.07.2021 година. С подаването на оферта се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите (3 месеца, считано от 23: 59 часа на 09.07.2021 г.) и с проекта на договор. Отварянето на офертите е предвидено да стане на 13.07.2021г. от 14: 00 часа, чрез централизирана електронна платформа. Определено е, след провеждането на жребии, договарянето с допуснатите участници да се извърши на 26.07.2021 година. Констатирано е, че с раздел V от Решението, при спазване изискването на чл. 79, ал. 6 от ЗОП, възложителят е изложил мотивите за избор на процедурата. Предвид обявената прогнозна стойност, на основание чл. 229, ал. 2, т. 1 от ЗОП, от страна на Агенцията по обществени поръчки не е осъществен контрол по процедурите на договаряне по реда на чл. 233, ал. 1 от ЗОП. Посочено е, че съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП „При определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството". Предвид заложеното условие в поканата за осигуряване на кабела, подлежащ за полагане, възложителят е провел обществена поръчка, регистрирана в ЦАИС ЕОП с УИН 00609-2021-0002, в резултат на която е сключил Договор № 22/2021 от 26.06.2021 г. с Фрисарди" ЕООД, гр. София. Предметът на договора е „Доставка на кабел NA2XS(FL)2Y Ix800mm2/RM50 и кабелна арматура за него и Монтаж на кабелната арматура и супервизия при полагане на кабел NA2XS(FL)2Y Ix800mm2/RM50" на стойност 700 000 лв. без включен ДДС (840 000 лв. с ДДС). Договорения срок на доставката, след изричната поръчка за доставка, е определен на 90 календарни дни. АНО е посочил, че като секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, представляващите „Електроразпределение Север" АД възлагат обществени поръчки по реда на част Трета от ЗОП, че съгласно чл. 132 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки, секторните възложители избират свободно открита и ограничена процедура, договаряне с предварителна покана за участие и състезателен диалог, като минималният срок за получаване на оферти/заявления за участие в съответната процедура е 30 дни от датата на изпращане за публикуване на обявлението за обществена поръчка, а при наличието на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока 30 дни, възложителите могат да определят срок, който не може да бъде по-кратък от 15 дни и, че при прогнозни стойности на строителството от 270 000 лв. без ДДС до 10 000 000 лв. без ДДС секторните възложители прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от ЗОП (публично състезание или пряко договаряне). Констатирано е, че при прогнозна стойност на процесната обществена поръчка от 300 000 без ДДС и стойността на доставките по Договор № 22/2021 от 26.06.2021 г. от 700 000 без ДДС, съгласно чл. 21, ал.7 от ЗОП стойността на строителството по „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе" е в размер на 1 000 000 лв. без ДДС. Посочено е, че при публично състезание срокът за получаване на оферти не може да бъде по-кратък от 20 дни и започва да тече от изпращането на обявлението за публикуване и, че при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока от 20 дни, възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване (чл. 178, ал.4от ЗОП). За установяване основателността за избора на процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе" са анализирани действията на възложителя, свързани с отстраняването на аварията по „кабелна линия „Русчук". Прието е, че от момента на последното запознаване на ръководството на „Електроразпределение Север" АД" с аварията - 05.01.2021 г., до момента на издаване на Решение № ДД-263 от дата 24.06.2021 г. са изминали 169 календарни дни. АНО стига до извод, че това време е пределно достатъчно за осигуряване на максимално предвидения срок за представяне на оферти, по реда на глава седемнадесета, раздел I „Процедури, прилагани от секторни възложители" и чл. 178 от ЗОП. Констатирано е, че същевременно с поръчка № 4500125984/12.03.2021 г. „Електроразпределение Север" АД възлага на „Елпроект ВТ" ЕООД, гр. Русе проектирането на обект: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе". С поръчката е определен „Срок на доставка" - 12.05.2021 година. Предаването на проектната документация е станало на 02.09.2021 г., което е удостоверено с двустранно подписан протокол. За изпълнението на строежа е издадено Разрешение за строеж № 397/24.08.2021 г., като в същото е отразено, че влиза в сила на 15.09.2021г. АНО е посочил, че процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е извънреден вид, който е допустим само по изключение, при наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 138 от ЗОП, включително и по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. като с решението за откриване на процедурата, възложителят е длъжен да мотивира приложимото основание. Възложителите могат да прилагат процедура договаряне без предварителна покана за участие (без предварително обявление) по т. 4 (на което основание е открита процедурата) само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства й не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. АНО е посочил, че с § 2, т. 17 от Допълнителните разпореди (ДР) на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието „изключителни обстоятелства", а именно: обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Направил извод от гореизложеното, че разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима само при наличие на следните кумулативни предпоставки: /съществуваща необходимост от неотложно възлагане на поръчката, като нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП; за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП: обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. АНО посочил предвид нормата на чл. 79, ал. 6 от ЗОП, че в тежест на възложителя е да докаже наличието на всяка от трите предпоставки, при които е допустимо позоваването на изключението по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, при избор на процедура договаряне без предварителна покана за участие. Констатирано е, че в случая неотложното възлагане и изключителните обстоятелства, посочени в Решение № ДД-263 от дата 24.06.2021 г. на възложителя за откриването на процедурата са мотивирани с необходимостта от неотложно възлагане на настоящата поръчка поради изключителни обстоятелства (авария), които не се дължат на действия на Възложителя. От изложените от възложителя мотиви АНО е извел извод, че в конкретния случай, не са били налице предпоставките на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне без предварителна покана за участие, предвид следните обстоятелства: неотложното възлагане е свързано с възникналата авария, регистрирана с доклади от 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. на отговорникът Подстанции ОПВС Запад, Русе, а възлагането на проектантските дейности е станало с поръчка № 4500125984/12.03.2021 година; срокът за подаване на първоначални оферти по проведената процедура на договаряне без предварителна покана е определен на 15 календарни дни (от 24.06.2021 г. до 09.07.2021 г.), а същевременно по процедурата публично състезание срокът за получаване на оферти може да бъде съкратен на 10 календарни дни. Предвидените в ЗОП процедури (по реда на част Трета от ЗОП и процедурите по чл. 18. ал. 1. т. 12 или 13 от ЗОП) допускат същите да бъдат проведени в съкратени срокове. Към датата на възлагане на проектирането - 12.03.2021 г. възложителят е имал възможност да открие процедура с обект проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) при „Подмяна на кабелна линия „Русчук" HOkV гр. Русе". Видно е, че условията, заложени в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя, не са изпълнени. Изискването на ЗОП е неотложното възлагане на поръчката да е породено от настъпването на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. В случая за времето от 05.01.2021 г. (датата на последно констатиране на авария) до 24.06.2021 г. (датата, на която е открита процедурата), обстоятелствата, обосновали неотложността от възлагане, не водят до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред и не затруднят/нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Предвид гореизложеното, е направен извод, че за проведената обществена поръчка с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 11 OkV гр. Русе", не са налице предпоставките, регламентирани с разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне без предварителна покана за участие. В резултат на проведената процедура, с Решение № D7983829 от 30.07.2021 г. публикувано в ЦАИС ЕОП, е определен изпълнителя на обществената поръчка - „Елемон" ООД. С Договор № 70/2021 от 07.09.2021 г. на „Елемон" ООД, гр. Варна е възложено изпълнението на обществена поръчка с предмет: подмяна на кабелна линия „Русчук" 110kV в гр. Русе и на цена от 745 141.72 лв. без ДДС (894 170.06 лв. с ДДС). С откриване възлагането на обществената поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие, е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 138, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП. От изложените факти АНО е направил извод, че на 24.06.2021 г., Р. Г. Л., в качеството му на член на УС на „Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, лично и заедно с А. А. К., също член на УС на „Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, с Решение № ДД-263 от дата 24.06.2021 г. е открил процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие, с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 110 kV в гр. Русе", без да са налице условията за провеждане на този вид процедура. Изложената фактическа обстановка е установена от въззивния съдебен състав от събраните по делото писмени и гласни доказателства, а именно показанията на свидетелите, както и материалите по АНП, вкл. АУАН и др. Съдът е констатирал, че при издаване на НП и съставяне на АУАН са спазени процесуалните изисквания – производството се е развило в установените от закона срокове, АУАН и НП са съставени/издадени в предвидената от закона форма, от компетентни органи, поради което ги приел за валидни. Съдът е констатирал, че е прието за безспорно установено от актосъставителя и наказващия орган, че по отношение на санкционираното дружество представителството се извършва съвместно от две лица, членове на УС, като с наказателното постановление на г-н Л. е придадено качеството на член на УС на „Електроразпределение Север" АД и на секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, като е прието, че е нарушил разпоредбата на чл. 138 ал.1 вр. чл.79 ал.1 т.4 вр. чл.18 ал.1 т.9 от Закона за обществените поръчки. Съдът е констатирал, че „Електроразпределение север" АД се представлява пред трети лица от двама членове на управителния съвет заедно и е направил извод, че г-н Л. не е представляващ „Електроразпределение Север" АД, доколкото действията му сами по себе си не пораждат правни последици за търговеца и не обвързват същия, поради това и е приел, че сам г-н Л. не може да извърши нарушение по ЗОП, доколкото същият няма качество на възложител, а е член на колективен орган и представлява търговеца само заедно с друг член на същия. Съдът по отношение на формата на извършителство приел, че при положение, че „Електроразпределение Север" АД, като възложител по смисъла на ЗОП се представлява от две лица, членове на УС, то нарушението следва да е извършено от тях в условията на съучастие и посочил, че съгласно чл.11 от ЗАНН по въпросите относно формата на съучастие се прилагат разпоредбите на общата част на НК, доколкото в ЗАНН не се предвижда друго. От изложеното направил извод, че относно съучастието следва да намери приложение раздел ІІІ от НК, като в обстоятелствените части на АУАН и НП е следвало да бъде посочена формата на съучастие на всяко конкретно лице. Съдът посочил, че изводът в НП, че г-н Л. „лично и заедно“ с друго лице е открил процедурата по никакъв начин не изпълва изискването на НК в тази насока, тъй като не изяснява участието на всяко от лицата в изпълнителното деяние и съответно – не внася яснота по въпросите за отговорността на всяко едно от тях. На основание неизяснена в хода на административнонаказателното производство фактическа обстановка и липса на яснота относно конкретното деяние, за което е ангажирана отговорността на г-н Л., съдът е отменил НП. При проверката по чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че решението на въззивния съд е валидно и допустимо - постановено е по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на дадените му от закона правомощия. Фактите са установени от представените доказателства. При правилно установени факти въззивният съд е извел изводи в съответствие с процесуалния и материалния закон. В касационната жалба се релевират доводи за допуснато нарушение на закона и, че в същото липсват ясни и конкретни мотиви и неправилно позоваване от въззивния съд на разпоредбата на чл.11 от НК, и неправилна преценка от съда, че нарушението е извършено в условията на съучастие, т.к. „Електроразпределение Север“ АД, като възложител по смисъла на ЗОП за проверявания период се представлявало пред трети лица заедно от всеки от двамата от тримата членове на УС, който за проверявания период е в състав: Р. Г. Л., А. А. К. и Г. К.. Възражението, че не са изложени конкретни и ясни мотиви във въззивното решение, касационната инстанция намира за неоснователно, а изложените от съда мотиви за съответни на закона. Мотивите относно необходимостта от изясняване в НП на обстоятелствата, свързани с института на съучастието са ясни и съдържат анализ на фактите по спора и на относимите разпоредби. Въззивният съд е изложил мотиви защо приема, че в НП не са изложени факти и не са направени изводи относно наличието или не на съучастие при извършването на нарушението от г-н Л. и г-н К.. Изложените от въззивния съд мотиви, настоящата инстанция преценява като съответни на закона. Съобразено е от данните в НП, че АНО е констатирал, че „Електроразпределение Север“ АД се представлява пред трети лица заедно от всеки двама от тримата членове на Управителния съвет (стр.2, абз. трети от НП), а по отношение на изпълнителното деяние е приел, че е осъществено „лично и заедно с А.А. К.“ (стр.1, абз. пети от НП). При констатираната от АНО форма на представителство на дружеството, съдът посочва, че в НП не е изведен ясен извод как е осъществено нарушението от г-н Л. – дали „лично“ или в съучастие - „заедно“ с друг член на Управителния съвет и въпреки че това няма значение за размера на санкцията (доколкото същата е установена в закона без да се отчита степента на участие на двамата управители при извършването на нарушението), АНО предвид разпоредбата на чл.11 от ЗАНН вр. чл. 57, ал.1, т.5 от ЗАНН е следвало да изложи в НП фактите относно съучастието на двамата управители и да изследва наличието на предпоставките по чл.6 и чл.7 от ЗАНН по отношение и на двамата управители на дружеството. В разглеждания аспект неоснователно се явява възражението на касатора, изложено в касационната жалба, че в конкретния случай не се касаело за съучастие по смисъла на НК, а за представителна власт. Представителството на дружествата (представителната власт на органите на управление) е институт на търговското право, който разглеждан на плоскостта на наказателното, респ. административнонаказателното право следва да бъде преценяван при съобразяване на института на съучастието (регламентиран в Раздел III от Наказателния кодекс, към който препраща чл.11 от ЗАНН). От съдържанието на разпоредбата на чл.20 от НК се констатира, че в неговото формулиране е заложена „обективната теория за извършителството“ (така съгл. Ф., Н.; Лекции по наказателно право; Издателство „Изток – Запад“; 2015; стр.216). Съгласно чл.20, ал.1 от НК „Съучастници в извършването на умишлено престъпление са извършителите, подбудителите и помагачите“ Съгласно чл.20, ал.2 от НК „Извършител е този, който участвува в самото изпълнение на престъплението“, а предвид разписаното в чл.20, ал.3 и ал.4 от НК „Подбудител е този, който умишлено е склонил другиго да извърши престъплението“ и „Помагач е този, който умишлено е улеснил извършването на престъплението чрез съвети, разяснения, обещание да се даде помощ след деянието, отстраняване на спънки, набавяне на средства или по друг начин.“ Съгласно чл.10 от ЗАНН „При административните нарушения подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите се наказват само в случаите, предвидени в съответния закон или указ.“ В ЗОП не е предвидено административно наказание за подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите, поради което от изключително значение за ангажирането на административнонаказателната отговорност на лицата е точното установяване на фактите и извеждането на съответните изводи относно тяхното участие в извършването на административното нарушение, т.е. качеството, в което са участвали в извършването на административното нарушение – дали това участие се свежда до подбудителство, помагачество, укривателство или допустителство, в който случай по отношение на тях не може да се реализира административното наказване, или до съучастие и тогава носят административнонаказателна отговорност. При наличието на съучастие в извършването на административното нарушение в тежест на АНО е да установи фактите относно степента на участие на всеки от съучастниците. Тази дейност на АНО не е насочена само към съдебната проверка на НП. Както сочи проф. д-р Н. Ф. в Лекции по наказателно право (Издателство „Изток – Запад“, 2015, стр.215) „..юридическата квалификация на престъпните деяния има важно правно и обществено значение. Тя е гаранция за законност на наказателното правосъдие – осигурява равенство на гражданите пред закона, справедливост на наказанието и т.н.“ Още повече и предвид начина на формулиране на санкционната разпоредба на чл.250 от ЗОП. Деянието в нея е очертано чрез препращане към други разпоредби от същия закон, чрез тълкуването, на които се извежда съставът на нарушението. При отчитане на трудността за АНО при прилагането на абстрактно очертаното изпълнителното деяние в чл.250 от ЗОП, настоящата инстанция намира, че АНО е следвало да съобрази разясненията, дадени в доктрината, съгласно които „Съучастието е задружно умишлено участие на две или повече лица в осъществяването на едно умишлено престъпление. …. Три са предпоставките (изискванията) за наличието на съучастие в едно умишлено престъпление – две обективни и една субективна. Първата обективна предпоставка за наличието на съучастие в едно умишлено престъпление е количествена. Тя е да има поне две лица, които са наказателноотговорни, като поне едно от тях извършва самото престъпление…. Втората обективна предпоставка за наличие на съучастие в едно умишлено престъпление е качествена. Тя е да има задружност в усилията на участниците. Задружността ще е налице, когато дейността на съучастниците се намира в причинна връзка с (служи за) осъществяване на изпълнителното деяние и на евентуално предвидения престъпен резултат. Ако връзката на една дейност не е причинна спрямо ( не допринася за) осъществяването на изпълнителното деяние и на евентуално предвидения престъпен резултат, тази дейност не може да бъде съучастническа, а може да съставлява само отделно вторично престъпление на т.нар. „причастност“ – допустителство….Третата предпоставка за наличие съучастие в едно умишлено престъпление, е субективна. Тя е поначало всеки от участниците да има умисъл не само за престъплението, но и за съучастието в него – за това, че иска или поне допуска задружното му осъществяване. Възможен следователно е не само пряк, но и евентуален умисъл за съучастие… Общото правило обаче е, че щом липсва умисъл за съучастие, отделните деяния няма да бъдат включени в едно престъпление, а ще съставляват отделни престъпления, дори да имат общ престъпен резултат, пак ще е налице независимо съпричинителство, но този път между умишлени престъпления. Съучастникът отговаря не за чужда престъпна дейност, а за това, че той лично, със своето собствено деяние способства за извършване на определено престъпление. Той следователно отговаря за своя личен принос в осъществяване на престъплението.“ (Г., А.; Наказателно право на Република България. Обща част, Второ основно преработено и допълнено издание; Издателска къща С.-Р; гр. София; 2009г.; стр.стр.213, 214 и 215). Дали нарушението е извършено в съучастие има значение за неговата наказуемост, предвид препращането, направено в ЗАНН към НК. Съгласно Тълкувателно решение № 48 от [интернет адрес] г. по н. д. № 39/75 г., ОСНК „В нашия Наказателен кодекс е възприето основното начало, че съучастниците в едно престъпление са наказват, когато престъплението, в което са участвали, е осъществено – чл.21, ал.1 от НК. Следователно, ако престъплението не е осъществено, подбудителите и помагащите не се наказват.“ Предвид изложеното, съответен на закона и съдебната практика е изводът на въззивния съд, че в НП не са изложени достатъчно факти относно участието на наказаното лице с обжалваното НП, при осъществяването на нарушението. Освен това, в посочения в Тълкувателно решение № 48 от [интернет адрес] г. по н. д. № 39/75 г., ОСНК аспект, съдът констатира от текста на приложената санкционна разпоредба – чл.250 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г.), че в нея е разписано следното: "Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3-10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.“ Анализът на санкционната норма налага извод, че за да е осъществен съставът на нарушението, възложителят следва да е провел процедурата по чл. 18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, т.е. процедурата не само да е започнала, чрез обявяването й, но и да е завършена, чрез подписването на договор. При съобразяване на направения правен анализ на санкционната норма се констатира, че в НП е посочено, че нарушението е осъществено на 24.06.2021г., т.е. на датата, на която е открита процедурата по възлагането на обществената поръчка. Както беше посочено, анализът на приложената от АНО санкционна разпоредба налага изводът, че процедурата следва да е приключила. Обявяването на процедурата по възлагането на обществената поръчка, с което се започва същата, не означава, че тя е проведена. От изложеното следва, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на откриването на процедурата, е некоректно и неточно определена от наказващия орган като дата на извършване на нарушението. Изпълнителното деяние на административното нарушение изисква субектът да е провел процедурата, описана в чл.250 от ЗОП. На посочената от АНО дата в НП 26.06.2021 г. не е изпълнен фактическият състав на нарушението и предвид спецификата на състава не може да бъде изпълнен, тъй като осъществяването на нарушението изисква период, в който да се изпълнят съответните елементи-поставяне на началото на процедурата, отправянето на покани, провеждане на преговори и евентуалното сключване на договор. Именно датата на сключването на договора е крайният момент, в който административната процедура, като част от сложния фактически състав, е приключила. В НП е отразена датата на подписването на договора с дружеството избрано за изпълнител на обществената поръчка – 07.09.2021г. Времето на осъществяване на деянието се определя от начална дата, когато г-н Л. и г-н К. са започнали провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния момент - подписването на договора. Правилен е изводът на въззивният съд, че от съдържанието на мотивите на НП се констатира липсата на яснота за какво нарушение привлеченото лице е обвинено. Не е ясно дали е обвинено само за откриването на процедурата за възлагане на обществена поръчка, на която дата се сочи да е осъществено нарушението, или за цялостното финализиране на процедурата и ако последното е така - то кога се счита да е финализирана тази процедура, тъй като самият състав изисква не само процедурата да е започнала (което за коректност следва да се квалифицира или като опит за извършване на административно нарушение или като приготовление – и двете ненаказуеми съгласно ЗАНН), но и да е изцяло проведена, т.е. довършена. Следва да се приеме, че посочената в НП дата на извършване на нарушението води до неяснота. От една страна това се отразява на формата на акта, т.к. както беше посочено предвид санкционната разпоредба изисква проведена (приключила) процедурата по обществената поръчка. От друга страна, предвид санкционната разпоредба може да се приеме, че деянието вменено на г-н Л. е несъставомерно, доколкото към момента на посочената дата на извършване на нарушението не е налице проведена/ приключена процедура, т.к. договорът с изпълнителя е сключен на друга дата. Периодът или датата на извършване на нарушението е важен елемент от неговата индивидуализация и следва точно и ясно да е посочен от АНО. Освен това се констатира и, че в НП не е посочено кои са членовете на УС на дружеството подписали решението от 30.07.2021г., с което е определен изпълнителят на обществената поръчка и подписали договора от 07.09.2021. Това е свързано с правото на лицето да се запознае с обвинението срещу него, защото то се защитава срещу фактите, а не срещу дадената правна квалификация. Неяснотата в НП относно фактите от които АНО извлича извода за осъществено административно нарушение е процесуално нарушение от категорията на съществените, т.к. препятства правото на защита на наказаното лице и е винаги основание за отмяна на НП. Възраженията в касационната жалба, че единствено и само в компетентността на контролния орган е преценката дали да привлече и двамата съучастници към административнонаказателна отговорност или не, като непривличането на единия съучастник към административнонаказателна отговорност нямало за последица липса на обективна и субективна съставомерност на деянието, касационната инстанция преценява за неоснователни. Твърдението, че за същото нарушение е съставен АУАН и на А. А. К. е ирелевантно за настоящото производство, т.к. мотивите на въззивния съд не са по процедурата, която органът е избрал (да разгледа в две различни производства деянията на лицата), а по съдържанието на НП. С други думи – въззивният съд не отменя НП, защото с него не е наложено наказание и на г-н К., а защото НП не удовлетворява изискването на закона за съдържание и в него не са изложени необходимите за реализирането на административнонаказателната отговорност на наказаното лице факти, вкл. и фактите, свързани с участието на г-н К. при започването на процедурата по възлагането на обществената поръчка. В този аспект съответни на закона се явяват възраженията на касатора, че АНО разполага с възможност съобразно данните по преписката да постанови различни правораздавателни актове спрямо всеки от съучастниците, при условие, че и двамата са били привлечени към административнонаказателна отговорност и, че за административния орган не съществувала пречка да привлече и двамата към отговорност, като образува различни административнонаказателни производства, но само при условие, че в двете производства, респ. в издадените в хода им актове АНО посочи конкретно и ясно фактите относно участието на двамата управители при възлагането на обществената поръчка, направи изводи относно формата им на участие в нея и едва на следващ етап прецени дали да наложи санкция и в какъв размер. При извършена проверка на въззивното решение настоящата съдебна инстанция не констатира наличие на порок от вида на изброените в чл. 348, ал. 3 от НПК, представляващ съществено процесуално нарушение, което да обуслови отмяна на постановения съдебен акт само на това основание. На горните съображения Решение № 1138/20.09.2024 г., постановено по АНД № 20243110201572 по описа на Районен съд – Варна за 2024г. следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, своевременно заявеното искане за присъждане на адвокатско възнаграждение от ответната страна, следва да бъде уважено в размер на 1560.00 лева, предвид представените доказателства за договорения размер, издадената фактура за полученото плащане и извършеното заплащане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, пр. първо от АПК във връзка с чл. 63в вр. чл. 63д от ЗАНН, Административен съд – Варна,