Решение № 10111 от 21.11.2024 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 1447/2024 г.

Производството е по реда на Глава Дванадесета от АПК, във връзка с чл. 63в от ЗАНН.

1. Образувано е по касационна жалба на П. И. Р., [ЕГН], чрез адв. К. Р. - пълномощник срещу Решение № 582 от 25.04.2024г. на Районен съд – Пловдив (ПРС), постановено по АНД № 20235330206925/2023 г., с което е изменено Наказателно постановление (НП) № 11-01-580/14.11.2023 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на касатора на основание чл. 250, вр. чл. 259 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание, , глоба“ в размер от 2 714, 25 лева за извършено от него нарушение по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП., като е намалиен размера на наложеното административно наказание, , глоба“ на 2 712, 90 лева и е потвърдено наказателното постановление в останалата част.

В касационната жалба е посочено, че решението на ПРС е незаконосъобразно. Според касатора съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като е приел, че не са налице всички кумулативно предвидени условия на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за приложение на избраната процедура по договаряне без предварително обявление. В касационната жалба подробно се атакуват изводите на ПРС, че не е налице неправилно квалифициране на нарушението - нарушение на чл. 57, ал.1, т. 5 от ЗАНН, нарушение на чл. 18 от ЗАНН и липса на основание за приложение на института на маловажност на административните нарушения.

Иска се оспореното решение да бъде отменено, като бъде отменено издаденото НП. От пълномощника адв. Р. се претендира адвокатско възнаграждение по чл. 38 от Закона за адвокатурата, съгласно представен списък.

1. Ответникът по касация – директор на АДФИ, редовно призован, се представлява от процесуален представител по пълномощие, който оспорва жалбата и моли да се остави в сила обжалваното решение.

1. Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив - прокурор С. К. в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на жалбата.

Административен съд - Пловдив, ХХХІ състав, като взе предвид, наведените касационни доводи, извърши проверка на обжалваното решение, съобразно чл. 218, ал. 2 от АПК и след като прецени събраните доказателства, приема от правна страна следното:

ІІ. За допустимостта:

1. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

ІІІ.За фактите:

1. След анализ и преценка на събрания по делото доказателствен материал, от въззивната инстанция е прието за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед № 22ОА-2301 от 30.09.2022 г. на З. Д. Д. - Кмет на Община Пловдив е определил В. М. Р. - Заместник-кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив да изпълнява функциите на кмет на общината за периода от 03.10.2022г. до неговото завръщане от отпуск, поради временна неработоспособност. На основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, със Заповед № 220А-2518 от 27.10.2022 г. В. М. Р. - заместник-кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив, в качеството си на кмет на Община Пловдив и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е упълномощил П. И. Р. - заместник - кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив, да организира, проведе и възложи обществена поръчка с предмет: „Спешен и авариен ремонт на дефектирали електрически табла, ведно с доставка и монтаж на климатични сплит системи в сградата на ДГ „Здравец“, ПИ 56784.531.336, кв. 97 по плана на [жк], Район „Южен“, [улица]: 12А, [населено място]“. С Решение № 22РОП-120 от 27.10.2022г. на П. И. Р. - Заместник - кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив и упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № 21ОА-2518 от 27.10.2022 г. на Заместник-кмета на Община Пловдив, на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без предварително обявление с предмет: „Спешен и авариен ремонт на дефектирали електрически табла, ведно с доставка и монтаж на климатични сплит системи в сградата на ДГ „Здравец“, ПИ 56784.531.336, кв. 97 по плана на [жк], Район „Южен“, [улица], [населено място]“. Обект на обществената поръчка е доставки на стоки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В решението е посочено, че предметът на обществената поръчка обхваща доставка и монтаж на един брой климатична сплит система 12000 BTU, осем броя климатична сплит система 18000 BTU, три броя климатична сплит система 24000 BTU и два броя въздушна завеса 6 kW. Във връзка с тази доставка е необходимо да се извърши още ретрофит на 8 броя ел. табла - 1 главно, 6 етажни и 1 разпределително. Изброени са минималните изисквания относно техническите характеристики и функционални изисквания на климатизаторите. Прогнозната стойност на обществената поръчка е 45 215 лв. без ДДС.

В съответствие с изискването на чл. 79, ал. 6 от ЗОП, в Решение № 22РОП-51 от 27.10.2022г. за откриване на процедурата като мотиви, обуславящи избора на процедура на договаряне без предварително обявление, са посочени следните фактически обстоятелства: „1. С Решение № 22POП51/02.06.2022г.., изм. с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 22РОП51(3)/20.06.2022г. на Възложителя (упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП) е открита обществена поръчка по реда на чл.18. ал.1, т.12 от ЗОП, публикувана в РОП под номер 00267-2022-0061 с предмет: „Инженеринг - проектиране, АН и СМР, по две ОП за обекти както следва: ОП 1: „ИНЖЕНЕРИНГ /ПРОЕКТИРАНЕ, АН И СМР/ ЗА ОСНОВЕН РЕМОНТ СГРАДА НА ДГ „ОСМИ МАРТ“, ПИ 56784.530.1934.1, В УПИ VIII ОТ КВ. 2, ПО ПЛАНА НА [жк], [улица], РАЙОН „ЮЖЕН“, ГР. ПЛОВДИВ; ОП 2: „ИНЖЕНЕРИНГ /ПРОЕКТИРАНЕ, АН И СМР/ ЗА ОБЕКТ: ПОДМЯНА НА ОТОПЛИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ, ПОДМЯНА НА ДОГРАМА И ИЗМЕСТВАНЕ НА КАНАЛИЗАЦИЯ В СГРАДАТА НА ЦДГ „ЗДРАВЕЦ“, ПИ 56784.531.336, КВ. 97 ПО ПЛАНА НА [жк], РАЙОН „ЮЖЕН“, [улица], ГР. ПЛОВДИВ; 2. Процедурата за ОП № 2 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, поради възникнала необходимост от съществени промени в условията на обявената обществена поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица, а именно: След стартиране на обществената поръчка в община Пловдив, отдел „Образование“ с вх. № 223Д-16/01.09.2022 г. е подадена докладна записка от директор на ДГ „Здравец”, [населено място], с която уведомява за аварирала отоплителна система в сградата на ДГ „Здравец“ довела до извеждане от експлоатация на двата котела до извършване на подмяната на тръбопровода, както и аварии и прегряване на кабелите на електрическите табла. Уведомява, че през последния месец същите често предизвикват аварии, поради лошото им състояние. Новите обстоятелства, възникнали след обявяването на обществената поръчка са свързани със спешна необходимост от извършване на СМР по подмяна на дефектирала електрическа инсталация в сградата па ДГ „ЗДРАВЕЦ“, ПИ 56784.531.336, КВ. 97 ПО ПЛ. НА KB. „ХР. Б.-ЮГ“, Р -Н „ЮЖЕН“, [улица], ГР. ПЛОВДИВ“. Във връзка с изложеното по-горе, е прието, че необходимостта от неотложно възлагане, поради изключителни обстоятелства се дължи на факта, че зимният сезон наближава, а отоплителната инсталация и електрическите табла не работят, което е предпоставка за затваряне на детското заведение, поради липса на отопление. С цел запазване живота и здравето на децата и нормалното функциониране на детската градина, не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обществената поръчка се възлага на основание чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 1, т. 1 от ППЗОП с предмет: „Спешен и авариен ремонт на дефектирали електрически табла, ведно с доставка и монтаж на климатични сплит системи в сградата на ДГ „ЗДРАВЕЦ“, ПИ 56784.531.336, КВ. 97 ПО ПЛАНА ПА [жк], РАЙОН „ЮЖЕН“, [улица], ГР. ПЛОВДИВ“. Цитираните дейности, които имат отношение към предстоящата доставка се възлагат при условията на спешна необходимост, а останалите дейности, които имат отношение към проектирането, авторския надзор и СМР по прекратената обществена поръчка, публикувана в РОП под номер 00267- 2022-0061 с цитирания по-горе предмет ще се възложат с нова обществена поръчка съобразно императивните разпоредби па ЗОП свързани със стойностните прагове в чл. 20 от ЗОП и изискванията, заложени в чл.21 от ЗОП.

В чл. 65, ал. 1 от ППЗОП е предвидена възможност възложителят да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3 от ППЗОП, когато сключва договори на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, 4, 7 и 8, чл. 164. ал. 1, т. 3, 4, 9 и 10 и чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В решението е посочено, че възложителят не прилага чл. 64, ал. 2 и 3 от ППЗОП и след влизане в сила на решението, договор за обществена поръчка ще бъде сключен с „ПОЛИ ИН 95“ ЕООД. [населено място], ЕИК 203069103. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 21.11.2022 г., между Община Пловдив и „ПОЛИ ИН 95“ ЕООД, [населено място] е сключен договор № 22 ДГ- 1083 от 21.11.2022г. за доставки и дейности съгласно оферта № 22Ф-6634/20.10.2022г. - Приложение № 1, неразделна част от договора. Предметът включва доставка и монтаж на един брой климатична сплит система 12000 BTU, осем броя климатична сплит система 18000 BTU, три броя климатична сплит система 24000 BTU и два броя въздушна завеса 6 kW. Във връзка с тази доставка, предвид мощностите на отоплителните тела е необходимо да се извърши спешен и авариен ремонт на съществуващи, дефектирали електрически табла и част от електрическата инсталация, както и техни подобрения. Необходимите подобрения, които ще се извършат са включени с наименованието ретрофит /модернизация/ на съществуващи електрически табла, съгласно Приложение № 1. Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора, общата стойност на дейностите са в размер на 54 285 лв. с ДДС /45 215 лв. без ДДС/. Срокът на изпълнение на договора е 10 работни дни и започва да тече, считано от следващия работен ден след датата на възлагане на дейностите по договора, чрез възлагателно писмо и приключва с акт за приемане на извършените дейности по договора. С писмо, с вх. № 23 НЕТ-1184-/4/ от 12.04.2023 г., финансовият инспектор изиска от Кмета на Община Пловдив документи, удостоверяващи необходимостта от неотложно възлагане на обществената поръчка.

За доказване на неотложното възлагане на обществената поръчка на финансовата инспекция се предоставени следните документи:

• Докладни записки - три броя, с изходящи номера РД-20- 131/16.04.2018 г., РД-20- 12/08.10.2018г. и РД-20-94/14.02.2020г., с които Директорът на ДГ „Здравец“, [населено място] уведомява Кмета на Община Пловдив, относно необходимостта от основен ремонт на парната инсталация и сградата на детското заведение. Записано е, че: „По време на функциониране на парната инсталация има постоянни течове в подземните и надземни тръби, с многократно доливане на вода, което създава предпоставка за сериозна авария и невъзможност за работа на котела през отоплителния сезон“.

• Докладна записка от С. Д. - директор на ДГ „Здравец“, [населено място], с изх. от детското заведение № РД-20- 88/23.02.2022г., относно авария на отоплителната инсталация. В същата е посочено, че налягането в парната инсталация на детската градина е спаднало драстично до минимума, което създава предпоставка за сериозна авария и невъзможност за работа на котела. В докладната е посочено, че: “Към момента отоплението в помещенията при децата се осъществява от наличната климатична техника. Температурите към 12: 00 ч. са в границите от 16 до 19 градуса“.

• Протокол за извършена проверка от РЗИ - Пловдив е вх. № РД-20- 600 от 11.03.2022г. в ДГ „Здравец“, [населено място], в който е отразено следното: „Извършена проверка по насочен здравен контрол, във връзка с жалба в РЗИ от родители за отоплението в помещенията, при което се установи: в момента на проверката функционират 5 градински групи с общ брой деца - 84. В момента на проверката отоплението се поддържа от климатици по 2 бр. в общите помещения /спалня, занималия/. В помощенията, при замерена температура 22-23°. В предверието, което се използва за игра. Пред санитарните възли няма отопление и не е предвидено такова, замерената температура е 17 °. По информация на директора е представена докладна записка до Община Пловдив. Информирал е за спиране на парната инсталация в детската градина и преминаване на отопление е климатици. В момента на проверката в санитарните помещения и в офисите за разливане на храна има течаща топла вода. Във връзка с подадената докладна записка от директора е получен отговор, че за 2022г. са предвидени и заложени средства за ремонт и подмяна на отоплителната инсталация. Създадена е организация, според техническите възможности на съществуващата инсталация, да се създадат оптимални температурни условия в помещенията, където са децата“.

• Докладна записка от С. Д. - директор на ДГ „Здравец“, [населено място], с изх. № РД-20-161 от 01.09.2022г. /вх. № 22 ЗД - 716 от 01.09.2022г. в деловодството на Община Пловдив, отдел „Образование“/, относно отоплителната система в ДГ „Здравец“. Посочва се, че към настоящия момент не е извършен ремонт на авариралата през месец февруари 2022г. отоплителна система в сградата на детското заведение. Изведени са от експлоатация двата котела до извършване на подмяна на тръбопровода на същата. Записано е, че през отоплителния сезон с наличната климатична техника температурите на въздуха в помещенията няма да достигат минимумите по изискванията на Наредба № 3 от 05.02.2007 г. за здравните изисквания към детските градини.

• Доклад, с вх. № 22 ЗД-716 /1/ от 09.09.2022г. от П. Р. - заместник1кмет „Строителство и инвестиции“ до кмета на Община Пловдив З. Д., относно необходимостта от извършване на спешен ремонт в ДГ „Здравец“, район „Южен“, в който е посочено, че през месец юли 2022 г. е открита обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР, по две обособени позиции за обекти както следва: Обособена позиция № 1: „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и СМР/ за основен ремонт сграда на ДГ „ОСМИ МАРТ“, ПИ 56784.530.1934.1, В У ПИ VIII ОТ КВ. 2, по плана на [жк], [улица], район „Южен“, [населено място] и Обособена позиция № 2: „Инженеринг 6 /проектиране, авторски надзор и СМР/ за обект: Подмяна на отоплителна инсталация, подмяна на дограма и изместване на канализация в сградата на ЦЦГ „ЗДРАВЕЦ“, ПИ 56784.531.336, кв. 97 по плана на [жк], район „Южен, ул. Георги Икономов“ № 12А, [населено място]“. Записано е, че поради възникването на нови обстоятелства, а именно влошеното състояние на електрическите табла в сградата на ДГ „Здравец“ обществената поръчка по обособена позиция № 2 ще бъде прекратена. Посочено е, че предвид факта, че зимния сезон наближава, а отоплителната инсталация не работи и таблата дефектират, на практика детската градина остава без никакъв вариант за отопление. Във връзка с всичко гореизложено и за да се предотврати риска от затваряне на детската градина за дълъг период от време, е необходимо дейностите по проектиране и изпълнение на отоплителната инсталация, подмяна на ел. таблата, изместване на канализацията и частичната подмяна на дограмата да се възложат по спешност. Допълнено е, че сумата, заложена в бюджета, за тази детска градина е 495 000 лв.като същата е достатъчна за изпълнението на гореописаните дейности.

• Докладна записка от С. Д. - директор на ДГ „Здравец“, [населено място], с вх. № 22 ЗД 716/5/ от 24.10.2022г. в деловодството на Община Пловдив, относно неработеща отоплителна система на ДГ „Здравец“ и необходимост от отпускане на средства от бюджета. Записано е, че опасността от затваряне на детската градина от РЗИ - Пловдив е реална, тъй като при извършена проверка в края на миналия отоплителен сезон, когато ДГ „Здравец“ се е отоплявала с климатици, при замерване на температурите в преддверията на групите и санитарните възли, са отчетени ниски температури.

При това положение, въз основа на всички документи и установени обстоятелства, било прието, че жалбоподателят П. И. Р. - Заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 220А -2518 от 27.10.2022 г. на З. Д. Д. - Кмет на Община Пловдив, с Решение № 22РОП-120 от 27.10.2022 г. е открил и провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, без да са налице условията по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Предвид горното, актосъставителят е приел, че П. Р. е открил и провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП – договаряне без предварително обявление, без да са налице условията, посочени в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за което е съставен акт за установяване на административно нарушение № 11-01-580/22.05.2023 г. Въз основа на АУАН е издадено Наказателно постановление № 11-01-580/14.11.2023 г. от директора на АДФИ, с което на П. Р. е наложена глоба в размер на 2 714, 25 лв. на основание чл. 250 във връзка с чл. 259 от ЗОП.

1. Районният съд е приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи, както и че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Приел е също, че АУАН и НП отговарят на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Според съда правилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на П. Р., тъй като правното основание за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка е чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но в случая не са били налице изключителни обстоятелства, които не са позволявали провеждането на открита процедура по възлагане на обществена поръчка. По отношение на размера на наложеното наказание съдът е приел, че неправилно административнонаказващия орган е приел, че стойността на обществената поръчка е 54 285 лв., вместо действителната такава от 54 258 лв.Предвид на това съдът е изменил наказателното постановление, като е намалил размера на наложеното административно наказание от 2 714, 25 лв. на 2 712, 90 лв., съставляващо 5% от стойността на договора.

І V. За правото:

1. Изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето на АУАН и издаването на наказателното постановление са обосновани и се споделят от настоящата инстанция.

В конкретния случай на Р. е наложена глоба в размер на 2 714, 25 лева на основание чл. 250 от ЗОП, която разпоредба в редакцията към момента на издаване на НП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) предвижда, че възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., като е констатирано, че същият с Решение № 21РОП-120 от 27.10.2021 г. е открил и провел процедура по възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, без да са налице законовите условия по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Т.е., деянието, за което касаторът е санкциониран, е „откриване и провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона“.

Към настоящия момент обаче, разпоредбата на чл. 250 от ЗОП (Изм. – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г.) не предвижда наказание за провеждане на коментираната тук процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а само за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 7.

Действително, към настоящия момент е в сила правилото на новия чл. 250а от ЗОП (Нов – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) с него обаче се въвежда нова форма на изпълнително деяние на нарушението, доколкото предвижда наказание за възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице условията за прилагането ѝ, посочени в закона, каквото не е вменено на Р.. Както вече се посочи и по-горе, касаторът е санкциониран за „провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8, без да са налице условията, посочени в закона“, а не за „сключването на договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8, без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона“.

Изложеното обосновава извод, че към настоящия момент провеждането на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, само по себе си не представлява административно нарушение по чл. 250 или чл. 250а от ЗОП, тъй като с влезлите в сила изменения на закона, тази наказуемост е отпаднала.

При тези обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че е осъществена хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН – преди влизането в сила на процесното наказателно постановление са последвали различни нормативни разпоредби, като новата следва да се приложи като по-благоприятна за дееца – отпаднала е наказуемостта по административен ред на извършеното деяние.

1. Изложеното до тук не е съобразено от ПРС при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение. Това има за последица незаконосъобразността на атакувания съдебен акт. Същият ще следва да бъде отменен изцяло, като съответно наказателното постановление се отмени.

С оглед изхода от спора, следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски.

V. За разноските:

1. На основание чл. 63д от ЗАНН, чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 18, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и § 2а от ДР на същата наредба, АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на пълномощника на касатора адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции общо в размер [рег. номер]. с ДДС.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, съдът