Решение № 709 от 3.6.2025 г. на Административен съд - Силистра по дело № 134/2025 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба на Б. С. К. от [населено място], подадена чрез адв. С. Н. – АК - Силистра против решение № 34 / 21. 02. 2025 год., постановено по АНД № 962 / 2024 год. по описа на СсРС, с което е потвърдено Наказателното постановление № 11-01-606/ 10.09.2024г., издадено от Г. И. Й., на длъжност Директор на Агенция за държавна финансова инспекция- София, въз основа на АУАН № 11-01-606/ 10.07.2024г. с което на основание чл.250 във вр.с чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание- „глоба“ в размер на 9 594 лв / девет хиляди петстотин деветдесет и четири лева / на Б. С. К. от [населено място], обл.Силистра, [улица], [ЕГН], в качеството му на управител на „Синева“ ЕООД- Силистра за извършено нарушение по чл.18, ал.1, т.8 във вр.с чл.79, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки.

Касаторът е посочил и поддържа касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 2 от НПК – нарушение и неправилно прилагане на закона. Моли за отмяна на съдебния акт и потвърденото с него НП.

Ответната страна – Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Д. М., оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.

Представителят на Окръжна прокуратура – Силистра дава заключение за неоснователност на оспорването, но коментира необходимостта от обсъждане на възможността за прилагане разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.

След като прецени доводите на страните, събраните по делото доказателства и в обхвата на проверката съгласно чл. 218 от АПК, СсАС намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Районен съд - Силистра е установил от фактическа страна, че на 27.07.2023г. в „Синева” ЕООД гр.Силистра, обл.Силистра, жалбоподателят Б. С. К., в качеството му на възложител по чл.5, ал.2, т.14 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с Решение № F404738/27.07.2023r. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително обявление, с предмет: „Доставка на нови, неупотребявани челни товарачи”, уникален номер в ЦАИС ЕОП 01950- 2023-0001, без да са налице условията за провеждане на този вид процедура, с което е нарушил разпоредбата на чл.18, ал.1, т.8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП (ред. ДВ бр № 13/16.02.2016г.), според становището на АНО.

От правна страна актосъставителят приел, че на основание чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, управителят на „Синева’ ЕООД, е публичен възложител на обществени поръчки. Дружеството отговаря на легалната дефиниция за публичноправна организация по смисъла на § 1, т.43 от ДР на ЗОП.

С решение № Е404738/27.07.2023г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП, чрез договаряне без предварително обявление, с предмет: „Доставка на нови, неупотребявани челни товарачи“, с правно основание чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП, прогнозна стойност 160 000.00 лв. без ДДС, без обособени позиции, със CPV код 43250000, и е определена продължителност на поръчката 180 дни.

Обектът на обществената поръчка е доставки по смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП.

В решение № F404738/27.07.2023r. е мотивиран избора на процедурата, както следва: „Възложителят обявява два пъти процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.8 в ЗОП и чл.79, ал.1, т.1 предвид факта, че през 2021г. Възложителят проведе открита процедура с № 01950-2021-0001 в РОП с предмет: „ДОСТАВКА ЧРЕЗ ЗАКУПУВАНЕ НА НОВАТА, НЕУПОТРЕБЯВАНА СМЕТОСЪБИРАЩА И СМЕТОИЗВОЗВАЩА ТЕХНИКА разделена на обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1 С ПРЕДМЕТ: , ДОСТАВКА НА ЕДИН БРОЙ НОВ, НЕУПОТРЕБЯВАН ЧЕЛЕН ТОВАРАЧ И МИНИ ЧЕЛЕН ТОВАРАЧ" ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2 С ПРЕДМЕТ: , ДОСТАВКА НА ЕДИН БРОЙ НОВ, НЕУПОТРЕБЯВАН СМЕТОИЗВОЗВАЩ И СМЕТОИЗВОЗВАЩ И СМЕТОИЗВОЗВАЩ ОБЪРЕН АВТОМОБИЛ № 1, позиция № 1 2 не е дадена нито една оферта, процедурата беше прекратена в частта си за ОП № 1 и № 2 на осн. чл.110, ал.1, т.1 от ЗОП, а предварително обявените условия по поръчката не са същностно променени. Възложителят открива процедура по извършване без предварително обявление, отделно за всеки вид доставка, която е била обособена като обособена позиция в откритата процедура“.

С решението за откриване на процедурата е одобрена документация за участие, като в раздел V.2) е посочено едно лице, поканено за участие - „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“ ЕАД с ЕИК 131433890. Спазен е чл.22, ал.2 от ЗОП. Определен е срок за получаване на оферти до 07.08.2023г. и дата на отваряне на офертите 09.08.2023г. В определения срок е подадена оферта за участие от поканения участник „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“ ЕАД.

Със заповед № 35/08.08.2023г. на управителя на дружеството е назначена тричленна комисия за разглеждане на офертите. Председателят и членовете на комисията са подписали декларации в съответствие с изискванията на чл.ЮЗ, ал.2 от ЗОП. В заповедта е определен срок за работа на комисията до 30.09.2023г.

На 08.08.2023г. офертата на единствения участник е декриптирана от „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“ ЕАД, а на 09.08.2023г. - от комисията.

За разглеждане, оценка и класиране на представената оферта съгласно предварително обявените условия комисията е съставила Протокол № 1, подписан на 10.08.2023г. и Доклад с който предлага на Възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН" ЕАД с предложена обща цена 159 900.00 лева без ДДС /сто петдесет и девет хиляди и деветстотин лева/ и при условията на постигнатите договорености, тъй като „същия е представил икономически най-изгодна оферта, която отговаря на поставените от Възложителя условия и изисквания и получава 100 т. С Решение № 41 от 31.08.2023г. възложителят е обявил класиране и е определил „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН" ЕАД за изпълнител на обществената поръчка с който да се сключи договор на стойност 159 900.00 лева без ДДС при условията на постигнатите договорености.

В срока по чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП, Решението от 31.08.2023г. на възложителя не е обжалвано и в едномесечен срок от влизането му в сила (чл.112, ал.6 от ЗОП) - на 04.10.2023г. е сключен договор с избрания изпълнител „Евромаркет кънстракшън" ЕАД за доставката на:

• Челен товарач [Наименование]на цена 89 100.00 лв. без ДДС и - Челен товарач [Наименование]на цена 70 800.00 лв. без ДДС.

При финансовата инспекция се установило, че не са били налице предпоставките на разпоредбата на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне без предварително обявление с УИН 01950-2023-0001, в следствие на която е сключен договор с избран изпълнител, тъй като след прилагането на разпоредбата на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и респ. откриването на процедура на "договаряне без предварително обявление" с уникален номер в ЦАИС ЕОП 01950-2022-0002, при която възложителят не е могъл да избере изпълнител, то за последния е възникнало задължението да проведе отново процедура по възлагане на обществена поръчка по общия ред.

Предвид гореизложените обстоятелства и установеното нарушение на жалбоподателя бил съставен АУАН № 11-01-606/ 10.07.2024г., в негово присъствие, в сградата на ИРМ на АДФИ в гр.Силистра, и лично му бил връчен препис от същия на същата дата. Въз основа на този АУАН по-късно, в законно установения срок било изготвено и връчено на жалбоподателя НП № 11-01-606/ 10.09.2024г., с което на основание чл.250 във вр.с чл.261, ал.2 от ЗОП, нарушителя е бил наказан с глоба в размер на 9 594 лева.

При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Обсъдени са възраженията на жалбоподателя и са преценени събраните гласни и писмени доказателства. Съдът е формирал обоснован извод, че нарушението е доказано.

Приел е, че жалбоподателят е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 250 от ЗОП (ред., ДВ, бр. 13/2016), който е формален и не изисква наличието на обществено опасни последици, а единствено осъществяване на изпълнителното деяние, което се свежда до провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона за същата. Обсъдил е подробно възраженията на жалбоподателя, касаещи липсата на виновно поведение от страна на жалбоподателя, както и твърденията за маловажност, като ги е отхвърлил.

Изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето на АУАН и издаването на наказателното постановление, както и за доказаност на нарушението са подробно обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

Не могат да бъдат споделени обаче изводите за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.

Съображенията за това са следните:

Приложимата на основание чл. 84 от ЗАНН разпоредба на чл. 93, т. 9 от НК предвижда, че "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

Легална дефиниция на понятието "маловажен случай" се съдържа и в разпоредбата на § 1, т. 4 от ДР на ЗАНН, съгласно която "маловажен случай" е този, при който извършеното нарушение от физическо лице или неизпълнение на задължение от ЕТ или ЮЛ към държавата или община, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения или на неизпълнение на задължения от съответния вид.

Размерът на санкциите, предвидени за нарушения по ЗОП не е достатъчно основание за изключване на възможността за прилагане разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, когато са налице предпоставките за това, включително и по отношение на формалните нарушения.

В случая нарушението, за което е санкциониран жалбоподателя е формално, но при извършването на преценка, дали осъщественото деяние разкрива признаците на маловажен случай, следва да се изхожда от съвкупната преценка на всички обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на конкретното деяние и на дееца. Трайно в съдебната практика се възприема, че при извършване на необходимата преценка за наличието или липсата на маловажен случай, следва да се изхожда от установените по делото факти, значими за тежестта на деянието и неговата морална укоримост - време, място, начин на осъществяване, подбуди за извършване, вредните последици, схващани като всички други последици, които са със или без имуществен характер, но са вредни за обществото и др., както и данните за личността на извършителя.

Обществената опасност на дееца – жалбоподател е ниска – видно от възприетото от административно - наказващия орган и посочено в наказателното постановление обстоятелство, че се касае за първо по ред нарушение.

Освен това, следва да бъдат преценени и конкретните обстоятелства, свързани с проведените три процедури от вида „открита процедура“ със същия предмет - обществената поръчка с УИН 01950- 2021-0001 в ЦАИС ЕОП, която е прекратена с Решение № 25 от 11.05.2021 г. и по двете обособени позиции поради липса на подадени оферти в обявения срок на основание чл.110, ал.1, т.1 от ЗОП; обществената поръчка с УИН 01950-2021-0003 в ЦАИС ЕОП, която е прекратена с Решение № 38 от 14.12.2021г. и по трите обособени позиции на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП; обществената поръчка с УИН 01950-2022-0001 в ЦАИС ЕОП, която е прекратена с Решение № 29 от 25.05.2022г. на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП по обособени позиции № 1 и № 3.

След прекратената открита процедура с УИН 01950-2022-0001, с Решение № F275901 от 23.09.2022г., публикувано в ЦАИС ЕОП, възложителят е стартирал процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП, чрез договаряне без предварително обявление, с предмет: „Доставка на един брой нов, неупотребяван челен товарач, с УИН 01950-2022-0002, с прогнозна стойност 130 000, 00 лева без ДДС и без обособени позиции.

С решението за откриване на процедурата е одобрена документация за участие, като в раздел V.2) е посочено едно лице, поканено за участие и е определен срок за получаване на оферти до 27.09.2022г. и дата на отваряне на офертите 30.09.2022г. Обществената поръчка с УИН 01950-2022-1 е прекратена с Решение № 42 от 28. 09. 2022 год. на основание чл. 110, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като до крайния срок за получаване в платформата на ЦАИС ЕОП не е подадена оферта от поканения участник.

Въз основа на тези факти, изложени в НП, актосъставителят и АНО са приели, че не са били налице предпоставките на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП, за да бъде открита процедура на договаряне без предварително обявление с УИН 01950-2023-0001, тъй като такава възможност е предвидена еднократно.

На първо място, самата разпоредба на чл. 79, ал. 1 от ЗОП не предвижда изрично такава еднократна възможност, но дори и да се приеме, че процедура на договаряне без предварително обявление в тази хипотеза е допустима единствено след проведена открита или ограничена процедура, прекратена при определени условия, то в случая съдът има предвид, че са проведени три предходни открити процедури, които са били прекратени поради наличието на тези условия. Действително процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона, но в конкретния казус такова ограничаване не е налице – при проведените открити процедури не са подадени оферти /заявления за участие или подадените оферти или заявления за участие не са отговаряли на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са били неподходящи. В този порядък на разсъждения, свободната конкуренция не е ограничена и са спазени принципите на публичност. Очевидно е, че предприетите от жалбоподателя, в качеството му на възложител законосъобразни действия не са довели до целения резултат – снабдяването със специализирана техника на дружеството с оглед спецификата на дейността му, поради което, нецеленасочено е предприета процедура на договаряне без предварително обявление. Липсват данни за наличието на други, конкурентни оферти на лица или дружества, които да са лишени от правото си на конкуренция, за да се приеме, че са нарушени драстично основни принципи, предвидени в закона.

Освен това, в случая не са налице и данни в резултат на осъществената деятелност да са настъпили каквито и да било вредни несъставомерни последици. Условията, при които е обявена предходната обществена поръчка с УИН 01950-2022-1, прекратена с Решение № 42 от 28. 09. 2022 год. на основание чл. 110, ал.1, т.1 от ЗОП са същите, т.е. по делото не е установена злоупотреба със средства на дружеството, чиито собственик на капитала е Община Силистра. Отделно от изложеното, в тази връзка съдът отчита и обстоятелството, че средствата за придобиването на техниката, предмет на обществената поръчка са осигурени посредством банков кредит с кредитополучател „Синева“ ЕООД гр. Силистра, като не е използван публичен ресурс, както не се предвижда разходването на такъв за погасяване на задълженията по договора за банков кредит.

С оглед изложеното, спецификите на процесното нарушение го характеризират с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, явяващо се основание за квалифициране на същото като маловажно такова по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.

Ето защо обжалваното решение, макар и валидно и допустимо се явява неправилно и следва да бъде отменено, вместо което следва да се отмени процесното наказателно постановление.

Следва да бъде уважена молбата на процесуалния представител на жалбоподателя - адв. С. Н. за присъждане на адвокатско възнаграждение. В хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 2 от Закона за адвокатурата (оказана безплатна адвокатска помощ на близки лица) съдът счита, че размерът на възнаграждението следва да се съобрази с посочения минимален размер в наредбата на Висшия адвокатски съвет за съответния вид работа. Съгласно чл. 18, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за РАВ минималният размер за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес е 1254.90 лева.

Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, съдът