Решение № 1562 от 10.3.2023 г. на Административен съд - София-град по дело № 7652/2022 г.

Производството е по реда на чл. 84, ал. 1 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/ във връзка с чл. 145 – чл. 178 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба от INDUSTRIA DE DISENO TEXTIL S.A. (INDITEX, S.A.), дружество учредено съгласно законите на Кралство Испания, представлявано от адв. Д. А. Б., срещу РЕШЕНИЕ № 158 от 07.05.2020г. на председателя на Патентно ведомство (ПВ) на Република България. Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради противоречието му с материалния закон. Въведени са твърдения за наличие на противоречия между обстоятелствената и диспозитивната част на решението относно установените факти и последвалите изводи за липсата на вероятност от объркване на потребителите на стоки от класове 14, 18 и 25 от МКСУ на заявената марка с вх. № 120926, ZZAR - комбинирана и по - ранните марки с рег. № 24232 ZARA, рег. № 638323 ZARA - международна регистрация, рег. № 694522 ZARA - международна регистрация и рег. № 752502 ZARA - международна регистрация. Словният елемент на заявената марка бил определен неправилно като ZZAR, вместо AZZARA, поради погрешно интерпретиране на фигуративните елементи в началото и в края на марката като стилизирано изображение на правоъгълен триъгълник, вместо на буквата „А“. Това е довело до постановяване на обжалвания акт в противоречие с практиката на СЕС / Решение СЕС, дело С-251/95, §22/, съгласно което вероятността от объркване се преценява предвид всички относими обстоятелства. Допълнително се посочва, че атакуваната марка се използва от притежателите си като бранд на облекла AZZARA L. B., видно от официалната страница във фейсбук и домейна www.azzara.bg. Жалбоподателят твърди, че е малко вероятно потребителите да възприемат словния елемент по този начин, вместо като AZZARA, както и да асоциират словния елемент с думата “зар” (предмет за игра) поради неблагозвучното натрупване на съгласните звуци ZZ в началото на словния елемент ZZAR. Неправилно и в нарушение на установената практика била изведена общата оценка на вероятността от объркване на потребителите в резултат на погрешно определяне на фигуративния елемент като доминиращ, както и свеждане на графичните изображения, разположени преди и след словото ZZAR от заявената марка, като триъгълници, а не буква А. Твърди се наличие на пълно фонетично сходство между сравняваните марки при четири от пет звука, като по - ранната марка ZARA изцяло се включвала в състава на заявената АZZARA. Акцентът чрез дублиране на централната буква Z, с която започва по- ранната марка, допълнително увеличавал възможността да настъпи объркване на потребителите относно произхода на стоките. Ответникът постановил обжалваното решение в противоречие с практиката на СЕС /Решение СЕС, дело С-39/97, „C.“/ без да отчете високата отличителност на по – ранните марки ZARA, установена в административното производство. Посочва, че са налице всички предпоставки за объркване на потребителите по смисъла на чл. 12, ал.1, т.2 ЗМГО. По тези съображения, моли оспореното решение да бъде отменено, а по отношение на заявката за регистрация на марка с вх. № 120926, AZZARA, комбинирана, да бъде постановен отказ. В проведеното съдебно заседание, чрез процесуалния представител адв. Д. Б., дружеството поддържа жалбата и претендира нейното уважаване. Ответникът – председателят на Патентното ведомство, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В писмено становище от 10.02.2023г. чрез процесуалния си представител юрк. П. П., оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Ответникът депозира и писмено становище. Заинтересованите страни- К. Т. И. и С. Б. И., редовно уведомени, не се явяват, не изпращат представител и не вземат писмено становище по спора. Софийска градска прокуратура, редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД С.-град, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства по реда на чл. 235, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, приема за установена следната фактическа обстановка: Административното производство е образувано по заявка с вх. № 120926/21.09.2011 г. /л. 1337 - 1340, V том от делото/ за регистрация на марка ZZAR - комбинирана, подадена от заинтересованите страни К. Т. И. и С. Б. И., чрез инж. Й. П., представител по индустриална собственост, за следните стоки: от клас 14 на МКСУ - благородни метали и техните сплави и изделия от благородни метали или с такова покритие, които не са включени в други класове; бижутерия; скъпоценни камъни; от клас 18 на МКСУ - кожа и имитация на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри, слънчобрани и бастуни; и от клас 25 на МКСУ - облекло, обувки, шапки и други принадлежности за глава. В Патентно ведомство е постъпила опозиция с вх. № 7000-12183/19.11.2012 г. (л. 1290 – л. 1296, V том от делото) на заявка за регистрация на марка с вх. № 120926/21.09.2011 г., от страна на INDITEX, S.A., в качеството му на притежател на 5 броя по – ранни марки по смисъла на чл. 12, ал.2 ЗМГО, както следва: 1. национална марка с рег. № 24232/27.07.1994 г. ZARA- словна, регистрирана за стоки от класове, сред които и клас 25 на МКСУ; 2. международна марка с рег. № IR 638323/16.05.1995 г. ZARA - словна, за стоки, сред които и стоките от клас 18 на МКСУ; 3. международна марка с рег. № IR 694522/21.05.1998 г. ZARA- словна, за стоки от класове, сред които и клас 14 на МКСУ; 4. международна марка с рег. № IR 752502/01.02.2001г., ZARA- комбинирана, за стоки, сред които и стоките от клас 25 на МКСУ; 5. марка на Общността с рег. № С. 2051225/19.04.2002 г. ZARA- словна, за стоки, сред които и стоките от клас 18 на МКСУ. Налице била идентичност между стоките, за които се ползват със закрила регистрираните марки на жалбоподателя и тези на заявената марка – стоките от класове 14, 18 и 25 на МКСУ. Обосновава се наличие на визуално, фонетично и смислово сходство между заявената и по-ранните марки, собственост на INDITEX, S.A. При анализа във визуално отношение, се позовава на Методически указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО („Методическите указания по чл. 12 ЗМГО“), съгласно които степента на сходство се определя от отличителните елементи на марките, като при сравняване на словна с комбинирана марка, какъвто е настоящият случай, на преценка подлежи въздействието върху потребителите на словния елемент в състава на комбинираната марка. В случая това бил елементът AZZARA от заявената марка, а не ZZAR, като буквата А в началото и края на словото била стилизирана. Тъй като по- ранните марки ZARA се включвали изцяло в заявената марка AZZARA, а стоките, за които се ползват със закрила марките са идентични, налице било сходство в степен, която може да създаде вероятност от объркване (Методическите указания по чл. 12 ЗМГО). Визуалното различие се изчерпвало основно с графичния елемент в състава на атакуваната марка. Предвид обстоятелството, че конфликтните марки са фантазийни, смислово сходство не би могло да се търси. Представени са доказателства за придобита висока отличителност и известност на по-ранните марки по отношение на стоките от класове 14, 18 и 25 от МКСУ, които обстоятелства увеличават вероятността от объркване. Моли да бъде отказана регистрация на опонираната марка. Във връзка с полученото уведомление за подадена опозиция, заинтересованите страни К. Т. И. и С. Б. И. са депозирали отговор с вх. № 70012183/29.07.2013 г. (л. 305-310, том ІІ), в който оспорват твърдението за цялостно сходство между противопоставените знаци и процесната марка. Аргументират се с липса на визуално сходство. От една страна по - ранните марки били лишени от отличителен визуален елемент, тъй като всички без една са изключително словни, изписани на латиница без специфичен шрифт. От друга страна заявената марка съставлява два ясно открояващи се елемента, като словният елемент ZZAR е изписан със специфичен шрифт, с разположени два правоъгълни триъгълника от двете му страни. Графична част, състояща се от черен правоъгълник с поместени два равностранни триъгълника и стилизирана буква Z. Липсвало фонетично сходство, като заявената марка се състояла от една сричка, а по-ранните марки от две. В смислово отношение е възприето, че по-ранните марки ZARA нямат конкретно значение и превод на български език за разлика от заявената ZZAR, представляваща думата „зар“ изписана с латински букви. Въведено е възражение за недоказаност на реалното използване на по-ранните марки, както и искане по чл. 38, ал.6 ЗМГО за доказване на реалното им използване на територията на Република България. Притежателят на по – ранните марки INDITEX, S.A. е представил становище (л. 1254 – л. 1262) по отговора на К. Т. И. и С. Б. И.. В изпълнение на указания по чл.15, ал.2 от НРОПРОЗМГО на ПВ, с писмо с вх. № 70012183/04.10.2013 г. (л.387 – л.389, том II) жалбоподателят е представил и писмени доказателства, с които цели да се обоснове реалното използване на противопоставените марки. Послед вало е постановяване на Решение от 20.03.2014г. на Опозиционния състав на ПВ (л. 394 – л. 401), с което е отхвърлена опозиция №[ЕИК]/ 19.11.2012 г. на INDITEX, S.A. за всички услуги от класове 14, 18 и 25 на МКСУ срещу заявка с вх. № 120926/21.09.2011 г. за регистрация на марка ZZAR – комбинирана, като е прието, че в рамките на производството по опозиция не е доказано реално използване на по- ранните марки на жалбоподателя за релевантния период. Решението е връчено на 24.03.2014 г. на опонента (л. 393 от II том). Срещу решението е постъпила жалба от INDITEX, S.A. с вх. № ЖА-1003718/24.06.2014 г. (л.349 – л.361 от II том), в която се оспорват като неправилни констатациите на състава по опозиция за липса на реално използване на по – ранните марки, собственост на дружеството. Ангажирани са писмени доказателства в тази посока, които са подробно анализирани от жалбоподателя. Искането е разгледано от състав на отдел „Спорове“, определен със заповед № 274/30.06.2014 г. на председателя на ПВ (л.348 от II том). Съставът на отдел „Спорове” е изразил становище с предложение за частична отмяна на Решението от 20.03.2014г. на Опозиционния състав на ПВ (л.281 – л.292, том I). Въз основа на това и след анализ на събраните в опозиционното производство доказателства, председателят на ПВ с Решение № 282/05.11.2014г. /л. 269 – л. 280/ е приел, че е доказано реално използване на регистрираните от жалбоподателя марки ZARA само за стоките „облекло и конфекция за жени, мъже и деца“ от клас 25 на МКСУ, в останалата си част Решението на опозиционния състав е потвърдено. Решение № 282/05.11.2014г. на председателя на ПВ е обжалвано от INDITEX, S.A. и с Решение № 1914/21.03.2016г. по адм. дело № 1562/2015г. на АССГ, потвърдено с Решение № 6355/15.05.2018г. по адм. дело № 14576/2016 г. на ВАС на РБ, съдът е постановил, че е доказано реално използване на регистрираните от жалбоподателя марки ZARA за всички стоки, за които е заявена марката ZZAR, а преписката е върната на опозиционния състав за произнасяне по същество по опозиция с вх. № 70-00-12183/19.11.2012г. В свое Решение от 07.01.2019г. (л.240 - л.248) съставът на отдела по опозициите е отхвърлил като неоснователна опозицията на INDITEX, S.A. срещу заявка с вх. № 120926/21.09.2011 г. за регистрация на марка ZZAR – комбинирана. Дружеството е депозирало жалба от 08.04.2019 г. (л.131 - л.134) срещу Решение от 07.01.2019г. на отдел опозиции, като са изложени подробни съображения за неправилност на оспорвания акт. Твърденията на INDITEX, S.A., че заявената за регистрация марка се състои от словен елемент AZZARA, вместо възприетия от състава по опозициите ZZAR, са подкрепени с разпечатки от Интернет на фейсбук страница Azzara L. B., уеб сайта azzara.bg и справки от Търговския регистър и регистъра на Ю. за актуалното състояние на „АЗЗАРА – 2012“ ООД и „АЗЗАРА“ ООД, в които съдружници и управители са заявителите на процесната марка. Посочва се, че добре информираният среден потребител при посещение на посочените страници или в магазин АЗЗАРА би възприел и запомнил марката именно като AZZARA, а не ZZAR. Развива, че поради това фонетичното сходство е неправилно определено от състава по опозициите. Обосновава повишена отличителност на регистрираните марки, която заедно с констатираното сходство на марките и идентичност на стоките, води до извод за наличие на всички предпоставки от състава на чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО. Със становище с вх. № 70121112/21.06.2019г. заинтересованите страни С. И. и К. И. определят като неоснователна жалбата с основния аргумент, че погрешно графичните елементи преди и след словото ZZAR биха могли да се интерпретират от средния потребител като буква А. Споделят мотивите на опозиционния състав относно фонетичното, визуално и смислово сходство на противопоставените марки. Представените от жалбоподателя доказателства определят като неотносими, като посочват, че всеки търговец има правото да използва марки и наименования, които не са константни и не е задължително да съвпадат със заявените за регистрация марки. Със заповед № 302/27.03.2020г. (л. 48, том. I) на председателя на ПВ е определен състав по споровете за разглеждане на жалбата на INDITEX, S.A. Въз основа на становището на състава по споровете (л. 38 – л. 47), с Решение № 158 от 07.05.2020г. (л. 26 – л. 36) на председателя на ПВ на Република България жалбата е отхвърлена като неоснователна, а решението на опозиционния състав потвърдено. Ответникът приема, че: по-ранните марки се състоят от словния елемент ZARA, докато заявената марка е комбинирана и се състои от словния елемент zzar и три фигуративни елемента, като доминиращ е фигуративния елемент, разположен над словния. Отличителността на заявената марка се дължи най-много на него. Не е налице визуално сходство/ съществува фонетично сходство, доколкото три звука съвпадат, но ще бъдат прочетени по различен начин, с различна ритмика, не е налице смислово сходство, доколкото ZARA няма смислово значение, а zzar ще се асоциациира с думата “зар”. Крайният извод е, че съществува идентичност на стоките в трите класа и визуално и фонетично сходство в известна степен, като липсва смислово сходство. Прието е, че по-ранните марки ZARA са с повишена отличителност и се ползват с известност на територията на РБ за трите класа стоки, в периода от заявката за регистрация на процесната марка до момента на произнасяне на ответника, но сходството между марките не е в степен, която да предизвика объркване, защото знаците създават различно общо впечатление и потребителите ще ги разграничат ясно. Така постановеното Решение № 158/07.05.2020г. на председателя на ПВ е оспорено пред АССГ и е потвърдено с Решение № 5044/02.08.2021г. постановено по адм. дело № 6962/2020 г. С Решение № 7592/04.08.2022г. по адм. дело № 1366/2022г. на ВАС на РБ, VII – мо отделение съдебният акт на АССГ е отменен, като делото е върнато за ново разглеждане, което се осъществява в настоящото производство. Касационната инстанция е приела, че при формиране на своите правни изводи